Özgürlükçü ve Eşitlikçi Anayasa Sempozyumu’nda tuttuğum notlar

13 – 14 Mayıs tarihlerinde Bilgi Üniversitesi’nin Dolapdere Kampüsü’nde az ama öz bir katılımcıyla düzenlenen Özgürlükçü ve Eşitlikçi Anayasa Sempozyumu’nu diğerlerinden ayıran iki özellik vardı: 1) Konuşmacılar belli bir görüşü benimsedikleri için değil, akademik yetkinliklerine göre seçilmişti. Bu da İHAM’ın “indoctrination” olarak tanımladığı beyin yıkamaya maruz kalmanızı önlüyordu. Ayrıca böylece, “siyah / beyaz” olarak tanıdığımız Anayasa hukukçularının aslında özgürlük ve demokrasi görüşleri konusunda ne kadar da birbirlerine yakın olduğunu görmenizi sağlıyor ve sizi mutlu ediyordu. 2) Konuşmacılara 3-5 dakika değil, 20-25 dakika verilince herkes söylemek istediğini tam olarak söyleyebiliyor ve düşüncelerini gerekçelendirme fırsatı buluyordu ki bu son zamanlarda çok rastlamadığımız güzel bir yöntem. Her ikisi için de sempozyumu düzenleyenleri tebrik etmek gerekiyor.

Sempozyumun ikinci gününe İstanbul dışına çıkmam nedeniyle katılamadım. İlk gününde tuttuğum notları aşağıda bulabilirsiniz. Yararlı olması dileğiyle.

İyi okumalar

Bazı kısaltmalar:

AP: Adalet Partisi

AY: Anayasa

AYM: Anayasa Mahkemesi

CB: Cumhurbaşkanı

HSYK: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu

İHAM: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi

MGK: Millî Güvenlik Kurulu / Konseyi

STK: Sivil toplum kuruluşu

THÖ: Temel hak ve özgürlükler

yy: Yüzyıl

Sempozyum

Çatışmacı Bir Toplumdan Uzlaşmaya: Özgürlükçü ve Eşitlikçi Anayasa

İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Dolapdere Kampüsü

13-14 Mayıs 2011

13 Mayıs Cuma

1. I.        Oturum

Demokrasilerde Anayasa Hazırlama Sürecinin Yöntem ve Felsefesi

Oturum Başkanı: Fuat Keyman

Levent Köker – Demokrasilerde Anayasa Yapımı

Anayasa yazım tartışmalarında işin tıkandığı yer hep değiştirilemez maddeler. Bu, söz konusu maddelerin, AYM tarafından AY değişikliklerinin de denetlenmesi üzerinden ve TBMM’nin AY’yı değiştirmesini denetleyebilir hale gelmesinden kaynaklanan bir problem. Bu açıdan, Cumhuriyet’in kimliğinin halkın istekleriyle çatışması halinde yaşanacak gerilimdir bu. Kurulu düzenin temel kimlik özelliklerinin korunmasıyla kendini görevli gören AYM ve silahlı kuvvetler bir tarafta, diğer tarafta ise halkın yapması gereken bir AY. Türkiye’nin kendi şartlarında oluşmuş bir gerilim ancak bu diğer demokrasilerde de olan bir gerilim. Çünkü mesele kurucu iktidarın nasıl anlaşılacağıyla ilgili bir mesele.

Öncelikle bir dil problemimiz var. Kavramın İngilizcesini kullandığınız zaman, constituent power deyince AY ile doğrudan bir ilgisi olduğu çok açık. Ancak Türkçe’de kurucu iktidarla AY arasındaki bağ anlaşılamayabiliyor. Kurucu iktidar aslında AY yapan iktidardır. Bizim kitaplar bunu ikiye ayırır: Aslî ve talî. Aslî, hiçbir kuralla bağlı değildir. Talî olan ise mevcut kurallara göre AY’yı değiştirendir. Bu ayrıma göre kurucu iktidar AY’yı yaptıktan sonra kurulu iktidara dönüşür. Acaba gerçekten öyle midir? Bu konuda ilginç bir kitap yayınlandı yakın zamanda. Idea of Public Law adlı eserde doğrudan kurucu iktidardan bahsedilmez aslında ama Hobbes ve Locke’la ilgili çok ilginç değerlendirmeler var. Hobbes’un Leviathan’ında toplumun tüm yetkilerini devlete devrettikleri için artık yeni bir devlet kurma yetkileri kalmaz. Locke’a göre ise insanlar aralarında önce anlaşıp sonra sınırlı haklarını (yargılama ve cezalandırma) devrettiklerinden devletin meşruiyetiyle ilgili bir sınır çizmiş olurlar. Eğer devlet bu sınırları geçerse kendi kendini yıkar ve kurucu iktidar yeniden devreye girer ve yeni bir devlet kurabilir. Çağdaş devletlerde Locke’un görüşü daha makul. Devletin meşruluğun dışına çıktığına kim karar verecek peki? Buna karar verecek özne aynı zamanda kurucu iktidara sahip olan özne, yani halktır. Devletin meşruluğun dışına çıktığına halk karar verecektir. Dolayısıyla Locke’a göre kurucu iktidar varlığını kurulu düzen içerisinde sürdürür. Peki, halk ayaklanmalarına neden olmaz mı bu görüş? Locke’un değerlendirmesi: Halk uzun süreli bekleyişler sonucunda meşruiyet dışına çıkıldığına karar verebilmelidir. Bıçak kemiğe dayanmalı. Bu anlayış şu açıdan önemli: Kurucu iktidar kurulu bir hukuk düzeni içinde de varlığını sürdüren bir iktidardır.

Bunu günümüze uyarladığımız zaman, şöyle bir nüansı ortaya koymak lazım: Halk dediğimiz özne 18,19 ve 20.yy’da homojen tarzda kullanılmıştır. Ancak günümüzde halkı bu şekilde tanımlamamız mümkün değil. Çünkü günümüz toplumlarının hepsi sınıf ve cinsiyet temelli ayrımcılıklar şeklinde bölünmüş kitlelerdir. Bu bölünmüşlüklerde mağdur olanlar, her zaman kurulu düzenin değişmesini talep edecekler ve meşruiyetin kaybolduğunu iddia edeceklerdir. Kurucu iktidarın yeniden ortaya çıkabilmesi için bu grupların etkinliğinin artması gerekir.

Bizde kurucu iktidar kavramı devletten önce düşünülmeye başlanmıştır, ki doğrudur.  Amerika’da AY devletten önce gelir. Almanya’da ise devlet vardır ve AY’Yı o yapar. Bu ayrım Türkiye’yi düşünürken işime geliyor. Türkiye’de de AY’lar hep devletin mensupları tarafından yapılmıştır. Sanki kurucu iktidarı devlet elinde bulundurmaktadır. 1876’da Tanzimat bürokratları, 1961 ve 1982 AY’larında da askeri bürokrasilerdir kurucu iktidar. Tabii aralarında fark vardır, arada herhalde birileri Sieyès’i okumuş ki “meşruluğunu kaybeden bir iktidara karşı direnme hakkını kullanan Türk halkı” adına diyerek meşruiyet yaratılmaya çalışılmıştır.

Bugünkü problem biraz da 1937’de koyulmuş olan ideolojinin görünürde yok olup gerçekte devam ediyor olmasıdır.

Arada bir 1921 AY’sı istisnası vardır. Halkın iktidarı bizzat ve bilfiil eline aldığı bir iktidar düzenlemesi vardır ancak hiç uygulanmamıştır ve sanki hiç olmamış gibidir.

1921 istisnasını bugün yeniden değerlendirme fırsatına sahibiz. Kurucu iktidarın asla aslî nitelikle ortaya çıkamayacağına dair bir takım tezler var. Yerleştirilmiş olan devlet kimliğinin AYM’nin ve Yargıtay ve Danıştay’la korunması Türkiye’yi yarı demokrasi olarak sürdürmektedir. Aslında, değiştirilemez ilkelere dokunulabileceğini söylemeye çalışıyorum. Bu meşruiyet şu anda kalkmıştır. En net şekilde Kürt sorununda bu meşruiyet kalkmıştır. Değiştirilemez hükümler aynı şekilde kaldığı sürece meşruiyet yeniden sağlanamayacaktır ve biz sorunları halledemeyeceğiz. Locke’un düşüncesini benimsememiz gerekir. Bunu yaparken meşruiyetin büsbütün ortadan kalktığı anlarda aslî kurucu iktidarın halka ait olarak yeniden ortaya çıktığını kabul etmemiz gerekir.

Halk AY yapma hakkını kullanacaksa bunu ancak demokratik ortamlarda yapabilir. Tabuların, kırmızı çizgilerin devreye girdiği durumlarda, yönlendirildiği ortamlarda meşruiyetin yeniden tesis edildiğini iddia edemeyiz.

Bugün belki kurucu iktidar kavramını çoğul kullanmak gerekir. Bunların bir tanesi toplumun değişik kesimlerinin ortaklaştığı konular ancak bunun yanında uluslararası alanda kabul edilmiş temel normlardır. Biz yeni baştan devlet kuruyoruz, “bizi bir tek uluslararası temel hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmeler bağlıyor” diyerek düşünmek ve bu şekilde yola çıkmak lazım. Bunun aksini düşünen %20’lik bir kesim var ve bunun önemli bir direnç olduğunu düşünüyorum ve bu nedenle de çok umutlu değilim.

Şule Özsoy – Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Anayasa Yapım Yöntemleri

Kurucu iktidar ve kurulu iktidar ayrımı AY’nın kanunlardan farklı şekilde yapılma ve değiştirilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu durumda AY’yı kimin yaptığı önem kazanmaktadır. Asli kurucu iktidarı hukuk dışı görenler “hiçbir hukuk kuralı ile sınırlı olmaksızın AY’yı ilk kez ya da yeniden yapan iktidar” tanımını getirmektedir. Asli kurucu iktidarı hukuk içi görenlerse farklı noktalardan hareket eder: 1) Hukukîlikte kesilme olmaksızın yeni bir AY’yla hukukun içeriğinin dönüştürülmesi yoluyla. 2) Fiilî iktidarların önceden ilan ettikleri ilkelere uymaları yoluyla. 3) Bir şekilde bir üst normdan hukukîlik alarak.

Kaynağını Kelsen’den alan “aslî kurucu iktidarın hukukla bağlı olmadığı” görüşüne göre bir işleme hukukîlik kazandıran, onun kendinden önce var olan bir üst hukuk normuna uygun olmasıdır. Anayasa yapımı, daha üstte bir pozitif hukuk kuralına bağlanamaz. Ama kurucu güç sosyolojik ve siyasal güç dengeleriyle de sınırlıdır. Malberg de kurucu iktidarın tabiatı gereği hukuk tarafından düzenlenemeyeceğini vurgulamıştır. Aslî kurucu iktidarın yürürlükte bir AY bulunmadığı ya da yürürlükteki anayasal düzene son verildiği hallerde var olduğu ifade edilmektedir.

Bununla beraber, hukuk dışı bir olgunun neticeleri hukukî olabilir.

AY yapımını hukuk içine sokanların önde gelen temsilcisi Burdeau, rakip bir hukuk oluşarak içi boşalan diğer yapının yerine oturduğunu, hukuk boşluğu olmaksızın bunun gerçekleştiğini düşünmektedir. Aslında pozitivist olan Duverger ise, her fiilî iktidarın baştan itibaren kendisine meşruluk verecek bir takım ilkelere dayandığını vurgular. Siyasî iktidara meşruluk veren bu ilkelere saygı, AY’ya da meşruluk getirecektir. Kubalı da aslî kurucu iktidarın fiilî bir iktidar olmasına karşın hukukî olabileceğini belirtmiştir. Yasallık-meşruluk ayrımı yapmıştır. 1960 darbesinden sonra oluşan kurucu iktidarı düşünerek üretilen bu görüş fiilî iktidarın demokratik hürriyetlere saygılı olmaması halinde meşru da olmadığını savunmaktadır.

AY’yı bir üst norma uygunluğuyla hukukî bulan bir diğer yaklaşım Bakır Çağlar’a aittir. Bu sonuca, liberal Avrupa ortak AY hukukunun aslî kurucu iktidarları sınırlamasından ulaşmıştır. Çağlar’a göre Kuzey Afrika ve Doğu Avrupa ülkeleri için İHAS sınırlayıcı üst norm işlevi görmüştür.

AY’lar savaş, devrim, darbe, yeni devlet kurulması gibi süreçlerde yürürlükte bir AY olmadığında ya da mevcut AY yürürlükten kaldırıldığında yapılıyorsa elbette hukuk ötesi bir alanda bulunacaktır. 1787 ABD AY’sı ve birçok ülke AY’sı bu devrimci modelle uyumludur.

Ancak 20.yy’ın son çeyreğinden itibaren eski rejimin kurumlarının eski AY’nın kuralları içerisinde yeni AY’lar yaptığı katmanlı AY yapımı örneklerine rastlıyoruz. Bunlarda AY yapımı mevcut kurumlar dinamiği içerisinde oluşmaktadır. Hukukta tam bir kopuştan ziyade bir evrimden söz etmek gerekir.

Burada devrimci ve evrimci modellerden söz etmek daha doğrudur.

AY’lar, anayasal organların yetkilerini temellendirip, karar alma süreçlerini netleştirerek sistem içerisinde öngörülebilirlik ve istikrar yaratma işlevi görürler. Devletlerin bir nevi ortak kimlik ifadesidir. Sık sık yeniden yapılmaları öngörülmez.

18. ve 19. yy’larda AY’ların genelde meşrutî rejimlere ve cumhuriyetlere geçiş süreçlerinin ürünü olduğu görülür. Bazı önemli tarihsel olaylar (I. DS’nın ardından yeni devletler kurulması, II. DS’nın ardından faşist rejimlerin çöküşü, vb.) yeni AY’ların yapıldığı kırılma anları yaratır. Bu kırılma anları devrimci modele örnek teşkil eder.

Böyle kırılma anları yaşamayan ülkelerde de aslî kurucu iktidar oluşabilir. Örneğin Finlandiya, İsviçre, Macaristan. Finlandiya’nın 2000’de yürürülüğe giren yeni AY’sı esasen değişen iç ve dış politik koşullara ülkeyi adapte etmek amacı taşımaktadır. Benzer şekilde İsviçre de 1999’da 19.yy’da yapılan AY’sını 21.yy’ya adapte etmiştir. 2011 tarihli Macaristan AY’sı özellik arz etmektedir. Parlamento’da 2/3’lük çoğunluk elde eden Fidesz hükümeti AY’yı muhafazakârlaştırmıştır.

O halde evrimci model genellikle eski tarihli AY’ların revize edilmesinden ibarettir. Kötü uygulaması ise siyasî çoğunlukların kendi siyasî anlayışlarını AY haline getirmesidir.

Macaristan’ın evrimci yöntemiyle ABD’nin devrimci modelini karşılaştırdığımızda hangisinin daha başarılı bir AY yapıcılığı olduğu kanaatimce açıktır.

O halde, ne şekilde ve kimler tarafından yazılan AY’lar uzun ömürlü, istikrarlı kurum dengeleri ve sağlıklı işleyen demokratik yapılar oluşturabilmektedir?

Bir AY yazım sürecinin üç önemli ayağı olduğu kabul edilmektedir. 1) Siyasî grup ve aktörlerin katılımı. 2) Müzakere. 3) Halkın başında veya sonunda doğrudan katılımı. Bu süreçlere en iyi hizmet edecek olan kurucu meclislerdir. Bu yöntemi başarıyla uygulamış ülkeler arasında Romanya, Portekiz ve Güney Afrika gösterilebilir. Ancak Bulgaristan’da seçilmiş kurucu meclis tarafından yapılan AY yasama-yürütme arasında ciddi çatışma ve hükümet krizlerine yol açmıştır. O halde salt kurucu meclislerin varlığı bir ülkeye pürüzsüz bir gelecek vaat edememektedir.

Öte yandan seçilmiş yasama organları AY yazımı için uygun değildir. Öncelikle, kurulu iktidarın bir organı olan parlamentoların AY yazması halinde kurumlar dengesini kendi lehlerine bozma olasılıkları vardır. Dahası, bu model bazı pratik güçlükler de barındırır. 1988’de Brezilya’da yasama organı tarafından yazılan AY, çeşitli nedenlerle bütünlükten yoksun olmuş ve birçok kere değişikliğe uğramıştır.

Muhalefet dışlanarak yazılan Macaristan AY’sı da şimdiden sorunlara gebedir.

Pozitif örnekler de yok değildir. Örneğin İspanya. Ancak bunu sağlayan parlamento içinde oluşturulan komisyondur. Ülkedeki yedi büyük siyasî hareket bu komisyonda çeşitli konularda uzlaşmış, uzlaşamadıkları konularda AY’ya net hukukî ifadeler koymaktan kaçınmışlardır. Bir diğer örnek Finlandiya’dır. Uzman bir komisyonca kaleme alınan AY Parlamento’da neredeyse uzlaşmayla kabul edilmiştir.

AY’nın yapımından muhalefet yahut kilit gruplar dışlandığında AY’lar sürekli olamamaktadır. 1961 ve 1982 AY’ları buna örnektir. Yazım sürecinde şiddet devam ediyorsa AY daha baştan sakat doğmaktadır.

Hanne Lerner, derin bölünme ve çatışmaları olan toplumlarda AY yapıcılığı işine soyunmanın tehlikeli bir süreç olduğuna işaret etmektedir. Bu toplumlarda uzlaşıya varmak güçtür. Buralarda seçilmiş kurucu meclislerin de işi güçtür. Uzlaşının imkânsızlaştığı yerlerde ulus-devlet AY’ları ile prosedürel-liberal AY’lar işlevsiz tercihlerdir.

Sonuç olarak AY yazımı meşakkatli bir süreçtir ve bu sürecin yürütülmesi uzlaşıyı hedef almış ortaklaşa çabalarla mümkün olabilmektedir. Metnin referandumla kabulü toplumca anlaşıldığı veya meşru olduğu anlamına gelmez. Muhalefetin dışlandığı ve sözde halk katılımın anketler ya da kimi sivil toplum kuruluşlarından görüşler alınarak sağlanmaya çalışıldığı süreçler –ki son örnek Macaristan’dır- son derece sağlıksızdır. Bu yöntem, sağlıklı ve uzun ömürlü hiçbir metin üretemeyecektir.

İbrahim Kaboğlu – Türkiye İçin Yeni Model Arayışı

Ben de vurgulamak isterim: 1) Anayasa mevcut hukuksal düzenin devamında yapılacak. 2) Bu, yeni bir AY olacak. Bir çok ülkede kırılma dönemleri sonucunda AY yapılmış. Ancak İsviçre, Finlandiya ve Macaristan bizim durumumuza ışık tutan örnekler. Ancak bu örnekler bile AY yapım tarzında ulusal özelliklerin, deneyimin ve eğilimlerin ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. Macaristan bizim derslerde sürekli örnek verdiğimiz evrimci modeli sürekli şekilde kotarabilen bir örnekken son AY yapımında tökezledi.

Türkiye açısından belki daha genel olarak üçüncü bir sağlama yapılabilir: Artık AY yapımında 20.yy’da tanık olduğumuz deneyimler değil, 21.yy’da daha çok mevcut hukuksal düzenin devamında, kopma olmadan AY’ların yapılması söz konusu olacağına göre AY hukuku öğretisi kurucu iktidar kavramına ilişkin kuramları gözden geçirmek zorunda. Yeni görüşler üretmek durumunda. İsviçre’de AY yapımı sürecinde üç kez seçime gidiliyor, Finlandiya’da ise Parlamento içinde yapılıyor ama inanılmaz bir uzlaşma içinde. Demek ki devletlerin özellikleri de önem kazanıyor.

Türkiye’de yeni AY’ya giden yolda neler var? Özellikle üç aşama var: 1) Bugüne kadar sağlanan birikimlerin algılanması. 2) Yürürlükteki AY’nın yorumlanması. 3) Uygulamanın mevcut sistem içerisinde sorgulanması. Bu yolda zorlukları tartışma kapasitemizin test edilmesi önemli. Altı seçimden beri gündem yeni AY. Son 10 yıl, son 10 yılın da 5 yılı, o 5 yılın da son bir yılı çok önemli. Ciddi birikimler oluştu. Peki bu birikimin ne kadar farkındayız? Toplumdan çok, biz farkında mıyız? Bunun saptanması, benzerlerinin yapılmasından çok, artık yeni şeyler yapmayı teşvik edebilir.

Yeni AY’ya giden yolda mevcut AY’nın yorumu söz konusu. Çok önemli çünkü değiştirilen maddelerin yanında, değiştirilen maddelerin etkilediği değiştirilmeyen maddeler var. Örneğin yasama dokunulmazlığıyla ilgili 83.maddenin 14.maddeye yaptığı gönderme. 14.madde 2001 yılında İHAS mad.11 ışığında yeniden yazıldı. Ancak 83.maddedeki göndermeyi aynen devam ettirebilir miyiz? Bana göre ettiremeyiz. Aynı AY düzeni içerisinde aynı eyleme dört farklı yorum getirebiliyorsunuz. Bir diğer örnek 13.madde. Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması adıyla yazılmıştı. 2001’de yeniden yazıldı ve güvence maddesi haline geldi. Bu yenilikle aslında 2.maddedeki hukuk devleti ilkesini bile yeniden değerlendirmemiz gerekir. Bunlar şunu gösteriyor: Yapılan değişiklikleri elden geldiğince AY’nın varlık nedeniyle yorumlamak gerekir: 1) İktidarı sınırlamak. 2) THÖ’yü güvence altına almak. Bu yorumlar, yeni AY’ya giden yolu da hazırlar. Yeni AY özgürlükçü şekilde yazılmalıdır. Yeni AY yazılırken kimse “13.maddeyi daha geri şekilde yazayım” demez. Ama “daha iyisini yazayım” da demeliyiz.

Burada zorluklar da var; tartışma eksenlerinde ortaya çıkanlar: kimlikler, din-devlet ilişkisi, yurttaşlık, merkez-çevre ilişkisi sorunları. Özellikle daha belirgin hale gelen hukuk devleti sorunu. Yurttaş kesiminde güvence eksikliği yaşanmakta. Hukuk zayıflığını gösterir bu. Örneğin, 13.madde yerine ne koyacağız?

Denge-fren mekanizmaları açısından da tartışmalar var: 1)Devlet içi organlar arasında. 2) Merkezî yönetimle yerel yönetimler arasında. 3) Devletle toplum arasında.

2007-2010 değişiklikleri iktidar eksenli değişikliklerdir. Örneğin CB’yi halka seçtirmek. 2010 değişiklikleri için, iktidar cephesinden bakacak olursak, getirilen yeniliklere bakalım: Meclis’e verilen yetkiler çok önemli ama 1961 AY’sındaki güvenceli düzenlemelere de yaklaşmamaktadır. Çünkü nitelikli değil, basit çoğunlukla alınan kararlar var. Dolayısıyla, iktidarın vesayetçi anlayışına şahit oluyoruz.

Yeni AY kim tarafından ve nasıl yapılmalı? Yeni Ay konusunda 20 yıldır çalışma yapılıyor ama çoğu içeriğe ilişkin çalışmalar oldu. Evet, yöntem üzerine de yapıldı ama içerik için harcanan emeğin %15-20’si kadar. Geri plana atıldı bu konu. Saptadığım kadarıyla bu çalışmalardan dört görüş ortaya çıkmış durumda. 1) Bu Meclis, kurulu meclis sıfatıyla yeni AY’yı yapsın. 2) Hayır yeni AY’yı tamamen yeni bir meclis, yeni bir kurucu iktidar yapsın. 3) Evet, bu Meclis yapsın fakat bir biçimde buna yeni mekanizmalar eklemleyelim. Örneğin, AY komisyonuna müdahale etmek, katılmak, temsil gücünü Parlamento dışına çıkarmak. 4) Meclis görevine devam etsin, yeni AY’nın kapısını o açsın. Bir AY Meclisi oluşsun, halk tarafından seçilsin. Yeni AY metnini o yazsın, müzakere, saydamlık gibi bütün ilkeler uygulansın. Metin yine Meclis’e gelsin, o da halkı temsilen alsın ve halka sunsun.

İlk görüş, %10 barajı nedeniyle taraftarlarını kaybetmiş durumda. İkinci görüşü savunan kişi sayısı oldukça az. Asıl tartışma son iki görüş çevresinde. Ancak üçüncüde şöyle sorunlar var: AY komisyonu kaç kişiye çıkartılacak ve o isimleri kim belirleyecek? Temsil gücü olmayanların komisyona katılımı hangi sıfatla olacak? Son görüşe gelirsek, AY Meclisi’nin avantajı nedir? Kurulu Meclis olan TBMM tarafından oluşturulacak hukuksal zemin üzerinden ve kendisinden daha demokratik şekilde oluşturulacak bir Meclis tarafından yapılacak olması. Yasama Meclisi’nin çalışmaları aksamayacak. Kısmen de liderlerin manipülasyonu, parti çekişmeleri gibi olumsuzlukların olmaması. Olumsuz taraflar ise, mevcut Meclis’in seçim tarzı olsun, egemenlik anlayışı olsun, mevcut Meclis’in böyle bir görev paylaşımına açık olmamasıdır. Bu bazı çatışmaları beraberinde getirebilir. Bunu dengeleyici öğeler olarak barajın olmaması, kadın-erkek eşitliğinin olması gibi unsurlar getiriliyor. Bu olabilir mi? Mümkün mü? Kolay bir yöntem değil. Bu olmazsa ne olur? Şöyle bir risk var: İktidar eksenli AY’yı değiştirme yolu tıpkı 2007 ve 2010’da olduğu gibi yeni bir değişiklikle sonuçlanabilir ve daha geniş kapsamlı olabilir ama bu bizi yeni bir AY’ya götürmez.

İdeolojisiz AY diyoruz ve önemsiyoruz, farklı AY metinlerinde bunu ortaya koymaya çalıştık ancak şuna da tanık oluyoruz: Bunu diyenler pekala iktidar ideolojisini kendi çalışmalarına endeksleyebiliyorlar. Eğer biz AY’yı ideolojiden arınmış bir metin olarak düşünüyorsak mevcut iktidara göre değil, gelecek kuşaklara göre ayarladığımız zaman mevcut iktidarın bu gücünü başkalarıyla da paylaşması gerektiğini kabul etmemiz gerekiyor. İktidar çoğunlukçu tavrından vazgeçemiyorsa “yeni” adı altında kotarılacak AY’nın yeniliğinden kuşku duymak lazım.

Yeni AY, mevcut iktidara mesafeli olmalıdır. Çünkü bu 20 yıllık bir deneyimdir. Aksi takdirde yeni AY çatışmaları yok etmek yerine onların bir parçası olma riski taşımaktadır.

1. II.      Oturum

Erkler Arası İlişkilerde Yürütmenin Konumu ve Sivilleşme

Oturum Başkanı: Taha Akyol

Levent Gönenç – Erkler Arası İlişkilerde Hangi Hükümet Sistemi

Lütfen söyleyeceklerimi bu konuya düşülmüş notlar olarak düşünün. Hep konuşuyoruz hükümet sistemi değişikliğini. Başkanlığa geçelim veya geçmeyelim… Acaba bu kadar kolay bir şey mi? Acaba kaç ülke bunu kolay ve barışçıl şekilde yapabilmiş? Acaba bu yapılabilir bir şey mi?

Bir çalışmaya göre 1950-90 yılları arasında yalnızca 3 örnek olayda barışçıl şekilde hükümet sistemi değiştirilebilmiş: Fransa, Brezilya (1960 ve 63). Bunlara İsrail ve Moldova örnekleri eklenebilir. Demek ki o kadar kolay bir şey değil. Bir elin parmaklarını geçmiyor barışçıl şekilde başaran ülkelerin sayısı. Neden bu kadar zor?

Yol bağımlılığı kuramı: Kurumlar bir kez ortaya çıktıktan sonra zamanla istikrar kazanır. Aktörler belli kurumsal tercihler yapar ve bu tercihleri değiştirmeleri oldukça zordur. Bir yolu tercih ettikten sonra başka bir yola geçmek ciddi bir maliyet gerektirir. Bu maliyeti çeşitli şekillerde tanımlayabilirsiniz. Ama sonuçta bu sadece kağıt üzerinde gerçekleşen bir şey değil. O maliyetin ne olduğunu ortaya koyabilmek lazım.

Hükümet sistemi değişikliği dediğiniz zaman tüm anayasal sistemi değiştirmek lazım. Tasarımın ona göre yapılması gerekir. Tek başına hükümet sistemi değişikliğinden ziyade denge sistemlerinin de gözden geçirilmesi gerekir. “Ben yaptım oldu” diyerek olmaz. Newton’cu yaklaşım deniyor buna, tüm ilişkileri ortaya koyarak sistemi yeni baştan tasarlamak gerekiyor. O yüzden öncelikle “kolay yapılabilir mi?” sorusunu sormak lazım.

Acaba Türkiye’de hangi sistem var ve bunu revize etmeyi düşünüyor muyuz? 2007’de halkoylamasıyla CB’nin halk tarafından seçilmesi kabul edildi. Bunun ötesine geçmeli miyiz? Belki de biz zaten başka bir sisteme geçtik bile. 1982 AY’sının orijinal sistemine baktığımızda parlamenter sistemin temel özellikleri mevcut. Bu sistemin özelliği, CB’nin yetkileri klasik bir Parlamenter sistemden daha fazla olması. Dolayısıyla 82 AY’sı parlamenter sistemi benimsemiştir derken şerh koymak lazım. CB’nin güçlendirildiği bir parlamenter sistem bu.

2007 referandumunda sadece CB’nin halk tarafından seçildiği bir sisteme geçtik. Buna yarı başkanlık demek mümkün mü düşünmek lazım. Yarı başkanlığın özelliği, CB’nin hatırı sayılı yetkilerinin olması. 2007’den itibaren bizim sistemimiz parlamenter sistem değil. Ama yarı başkanlık sistemi de değil çünkü CB o kadar yetkili değil. Parlamenter sistem var ama buna halk tarafından seçilen bir CB’yi monte ediyorsunuz. Buna yeni bir isim vermek lazım. Ben buna “başkanlı parlamenter sistem” diyorum.

Peki bu rasyonel bir sistem mi? Halk tarafından seçilen bir CB’nin yetkileri olmazsa ne olur? Evet, klasik bir parlamenter sistemdekinden daha fazla yetkisi var ama belli politikaları yerine getirmek için de gerekli yetkileri yok. Halbuki halkın karşısına çıktığında bazı vaatlerde bulunacak. “Onu değil, beni seç” diyecek ama bu vaatleri yerine getiremezse ne olacak? Elinde gerekli yetkiler yokken sorunlar çıkacak. Belki siyasetin içinden kendine bazı ittifaklar arayacak veya pazarlıklara girecek. Bunun tipik örneği Bulgaristan. Özellikle ilk yıllarda CB yetkileri olmadığı için muhalefetle işbirliğine dahi gitti iktidarı devirebilmek için. İnanılmaz bir istikrarsızlık yaşandı.

Ben parlamenter sistemin bize çok daha uygun olduğunu düşünüyorum. CB’nin halk tarafından seçilmeye devam etmesi halinde de ortaya çıkabilecek muhtemel sorunlara bir çözüm bulmak gerektiğini düşünüyorum.

Ersin Kalaycıoğlu – Türkiye’de Asker ve Sivil İlişkileri

Türkiye’de Osmanlı’dan devraldığımız bir miras var. Osmanlı’nın çeşitli tanımları verilmiştir bazı kavramlara. Osmanlı’daki temel devlet yapılandırması içinde askerin ön planda oluşu, asker-sivil ayrımının olmaması Türkiye’de de devam etmiştir. Atatürk’ün üniformaları çıkartma talebi bir nebze bunu değiştirmiştir ancak bunun 1960’a kadar sürdüğünü de söyleyebiliriz. 1920’lerden itibaren askerin güvenliğin içerisinde, siyasetin dışında olması gerektiği bir şekilde 1960’a kadar gelmiştir. 1960’ta bütün bunların tamamını değiştiren bir olay ortaya çıkmıştır. Darbe, bir genç subay darbesidir. Sadece DP’ye karşı olmamış, askerin üst komuta kademesine karşı da olmuştur. 27 Mayıs darbesini tekil bir olay olarak görmek de yanlıştır. Bu bir süreci başlatmıştır. Hemen arkasından yeni AY yapılmış, 62 ve 63’te iki darbe girişimi daha olmuştur. Özellikle Talat Aydemir, daha önce ön plana çıkamamış bir cunta üyesidir. Bu darbe girişimleri de üst komuta kademesine ve hükümete karşı yapılmıştır. Ancak bu sefer İnönü hükümetine karşıdır. Cevdet Sunay’ın evi basılmıştır, tevkif edilmeye çalışılmıştır.

Bunların ardından ordu içindeki sistemin yeniden tesis edilmesi ve kışlaya dönmesi için bir Cemal Sunay dönemi yaşanmıştır. Subaylar disipline edilmiştir. Bunların temeli, ordunun kendi emir-komuta zincirini tesis etmektir.

Genel olarak baktığımızda, darbecilerin ortak bir ideolojileri yoktur. Alparslan Türkeş ve ekibi derin milliyetçilik taraftarıydı. Başta Cemal Gürsel’i başa getirmişlerdir ancak sonra birbirlerine silah çekmişlerdir. Türkeş büyükelçi olarak ülke dışına gönderilmiştir. Eklektik bir yaklaşım izlemişlerdir. AY için de birbirleriyle uyum içerisinde olmayan hukukçuları çağırmışlardır. Bunların toplantıları “gürültülü” geçmiştir. Dolayısıyla askerlerin belli bir yönde AY yapmak gibi bir iradeleri yoktur. Bilmedikleri için hocaları çağırmışlardır. Bununla birlikte bir MGK’nin ortaya çıktığını görebiliriz. Dolayısıyla askerin etkisi olabildiğince sınırlı.

Türkiye’de bu nedenlerle ikili bir parlamenter sistemin ortaya çıktığını görebiliriz. AY’da hâlâ parlamenter egemenlik anlayışı vardır. Milli egemenliğin somutlaştığı yer TBMM, tüm meşruiyet oradan kaynaklanıyor. Ancak onu denetleyen AYM gibi kurumlar var ve özerk kuruluşlar ortaya çıkıyor, vs. Süleyman Demirel’in eleştirilerine neden olmuştur. Halkın egemenliğine karşı yapılmış bir yapı olarak görülmüştür.

1971’in 9 Mart’ında yapılan girişime kadar geliyoruz. Ordunun üst komuta kademesini ortadan kaldırmaya çalışan grup engellenerek tasfiye edilmiştir. 12 Mart’ta bir müdahaleyle hükümet görevden el çektirilmiş ama TBMM kapatılmamıştır. Darbe, ordu içinde de bir problem yaratmıştır.

1971 darbesi aynı zamanda Adalet Partisi’nin dillendirdiği bir sürü düzenlemeyi AY’ya sokma fırsatı vermiştir. DGM’ler dahil. Siyasi olarak solda bulunan ve soldan gelen girişimlere karşı bir tutum içine girilmiştir. Mümtaz Soysal 2 sene hapsedilmiştir. Uğur Mumcu asistanken tutuklanmıştır. Solcu öğrenciler işkenceye tabi tutulmuş ve öldürülmüştür. Dengesi kaçmış 61 düzeni AP’nin isteği doğrultusunda düzeltilmiştir. Amaç ülkenin daha yönetilebilir olmasıdır ancak bu yönde bir ilerleme olmamıştır.

12 Eylül darbesi bir genç subay girişimini engelleme hareketi değildir; kurumsal bir yapı çerçevesinde yapılan bir askeri darbedir. Askeri hiyerarşi korunmuş ve sivil hayata taşınmıştır. Sivil hayat tamamen tasfiye edilmiştir. Siyasi partileri, STK’leriyle… İdeolojik olarak çok daha fazla mütecavizdir. Soldan ve komünizmden gelen “büyük tehlikeyi” önlemek amacıyla yapılmış ve resmi ideoloji haline getirilmiştir. Bunun için NATO’dan, ABD’den ve Avrupa’dan destek almıştır. O yüzden Avrupa’dan tepki almamıştır. Türkiye Konsey’den çıkarılmamıştır. İslamcılıktan ve Turancılıktan gelenlere neredeyse hiçbir şey yapılmamış hatta desteklenmiştir. Bu daha sonra Türk-İslam sentezine dönüştürülmüştür. Kemalizm buna uyarlanmıştır. Şu anda konuştuğumuz Kemalizm bu uyarlanmış versiyondur. Kemalizm bu çerçevede yeniden üretilmiş ve üniversitelerde okutulmuştur.

İki temel tehdide karşı hareket etmektedir Kenan Evren ve arkadaşları: Asala ve Almanya’da Kaplan’ın halifelik hareketi. Halka yapılan açıklamalar komünizm karşıtlığı, kemalizmin sulandırılmış biçimi ve dinin doğrusudur. Siyasilerin güvenilmez olduğu, insanların zayıf olduğu, kolay aldatılabildiği, kolektif çıkarın korunabilmesi için bunların engellenmesi gerektiği propagandası yapılmıştır. Yine demokrasiye dönülecektir ancak o vakit yerel çıkarlara devletin bütçesini dağıtmaktan başka bir şey bilmeyen kasaba politikacılarının ötesinde kolektif çıkarı savunacak bir kurum kurulmaya çalışılmıştır: Cumhurbaşkanlığı. O yüzden CB doğrudan yürütmeye hükmetmektedir. Ona verilmiştir çünkü bu siyasilere verilemez. Bu anlayışa göre CB tercihan emekli bir asker, o olmazsa bir diplomat olmalıdır. Yargı kısmen buna eklenmiştir.

Buradaki temel sorun, özellikle demokratik hükümetlerin meşruiyetidir. Bu meşruiyetin sorgulanmasıyla askerin daha etkili hale geldiğini görüyoruz. Sivillere karşı olan güvensizlik burada çok açıkça ortaya çıkmaktadır. Huntington buna askerin profesyonelleştirilmesini önererek karşı çıkıyor. Ancak bunu nasıl yapacağız? Askerin müdahalesinin sivillerin daveti sonucu olduğunu görüyoruz. 1960’dan sonra asker-sivil uzlaşmasının gerçekleştirilemediğini görüyoruz. Askerin daha çok kendi alanı olan güvenliğe doğru yönlendirilmesi gerektiğini ancak Huntington’ın belirttiği asker üzerinde sivil denetiminin gerçekleştirilmesinin son derece zor olduğunu düşünüyorum.

Serap Yazıcı – Vesayet Kurumlarının Tasfiyesi, Hukuk Devleti ve Temsilî Demokrasinin İnşası

Türkiye’nin yeni bir AY yapımı şansını elde etmesi halinde sorunlar iki boyuttadır: THÖ’nün uluslararası standartlara yükseltilmesi. 2) Vesayet kurumlarının tasfiyesi ve zihniyetin terki. Ben bunlardan sadece ikincisi üzerinde duracağım.

Vesayet kurumlarının varlığı 61 AY’sıyla ortaya çıkmıştır. Seçilmiş organlara yönelik güvensizlikten kaynaklanmıştır. 61 AY’sı döneminde askeri vesayeti güçlendirenler ve parlamentarizmin ve çoğulcu kurumların vesayet kurumlarına dönüştürülmesi. 61 AY’sı bir yandan geniş özgürlüklere yer vermiş, diğer yandan sivil yönetimlerde dahi askerlere karar alma yetkisini sunmuştur. Bunlardan biri G.Kurmay’ın başbakanlığa bağlanmasıdır. Diğeri MGK’nin yaratılmasıdır. Asker ve sivil üyeleri vardır. Kurul, anayasal bir statü kazanmıştır. Savunma konsepti güvenliğe dönüşmüştür ki bu daha muğlak bir kavramdır. Böylece sivillere ayrılmış alanlarda da yetki verilmiştir. Nitekim seçilmiş organlar üzerinde MGK etkisi olmuştur.

Cumhuriyet Senatosu da bir vesayet kurumudur. Üye kompozisyonuna bakmak bunu anlamak için yeterlidir. Darbeci askerlere hayat boyu bu organda yer alma hakkı tanınmıştır. Ayrıca askerlerin yargılanmasının yolu da kapatılmıştır. Böylece askeri vesayetin sağlam temelleri atılmıştır.

Ayrıca sivil yönetime de barışçıl şekilde geçilememiştir çünkü seçim sonuçları askerleri hayal kırıklığına uğratmıştır. Buna karşılık askerlere yeni tavizler verilmiştir. Örneğin Cemal Gürsel’in CB olması kabul edilmiştir. Bundan sonra da 19 yıl boyunca bu makama hep askerler seçilmiş ve makam vesayet makamına dönüşmüştür.

AYM’nin tasarlanma biçimi AY’nın üstünlüğüne yönelik olduğuna işaret etmektedir ancak mahkeme verdiği kararlarla bir vesayet makamı haline gelmiştir. AY değişikliklerinin esas yönünden denetlenmesi içtihadı da 61 döneminde başlamıştır.

61 AY’sı döneminde meşru siyaset alanını resmi ideoloji sınırlarıyla çerçeveleyecek şekilde 6 siyasi partinin kapatılmasına karar verilmiştir.

12 Mart muhtırasıyla askerlerin etkisi artırılmıştır. Askerin istifaya zorladığı AP, askerin talep ettiği AY değişikliklerinin hayat bulmasında işbirliği içinde olmuştur. Öteden beri AP’nin istekleri AY değişiklikleriyle gerçekleşmiştir.

61 AY’sı döneminde askeri ve sivil vesayetin derinleşmesi gene de elitleri tatmin etmemiştir. 82 AY’sı 61 AY dönemindeki vesayet tecrübelerini mükemmel şekilde kağıda dökmüştür. Askere sunulan tüm ayrıcalıklar korunmuştur, bunlara yenileri eklenmiştir. Yeni vesayet kurumları yaratılmıştır.

Geçiş sürecinde, geçici 1.madde Evren’in CB’lığına seçilmesini sağlamıştır. AY’da CB’nına geniş yetkiler sunulmuştur. Geçici 9.madde, CB’ye güçleştirici veto yetkisi vermiştir. MGK, geçici 2.maddeyle CB’lığı Konseyi’ne dönüştürülmüştür. Geçici 15.madde, aslında geçici bir madde değildir. Hem askerî liderlere hem de onların altında hareket edenlere yargısal bağışıklık sunmuştur. Ayrıca bu dönemdeki düzenlemelere de bu bağışıklık sağlanmıştır.

Yargı ve TSK denetim dışı bırakılmıştır. Çünkü yargının kendisi de askerin gözünde bir vesayet kurumudur. HSYK’nın kararlarına karşı da yargı bağışıklığı getirildi. 2010’da bu kısmen kaldırıldı. MGK’nin yeni yapısında askerler sayıca çoğunluktadır ve bağlayıcılığı güçlendirilmiştir. Tanör’ün ifade ettiği gibi MGK adeta ikinci bir bakanlar kurulu haline getirilmiştir. Son değişikliklerle sivillerin sayısı artırılmıştır.

Bütün devlet yetkileri CB’nin elinde toplanmıştır. Bütün organlar CB’nin gözetim ve denetimine sunulmuştur. Askerlerin kafasında Evren’den sonra başka bir asker kişinin bu makama seçileceğidir. Özal’la bu formül bozulmuş ancak sonra Sezer’in görevinin sonuna kadar tasarlandığı gibi işlemiştir.

82 AY’sı bunlarla yetinmemiştir. Örneğin YÖK’ü yaratarak tüm yüksek öğretim kurumlarını tek tipleştirmiştir. Aslında tek tipleştirilen hem üniversite, hem hocalar, hem de öğrencilerdir. YÖK’ün kompozisyonunu belirleyenler arasında G.Kurmay da vardı; bu düzenleme 2004’te terk edilmiştir.

AYM’nin üye kompozisyonu titizlikle belirlenmiştir. Böylece bu kurum da aslında özgürlükçü bir organ olmasına karşın vesayet kurumu haline gelmiştir.

HSYK da bu AY koyucu için bir vesayet organı olarak tasarlanmıştır. Üyelerin kompozisyonu, belirlenme şekli, vs. bunu açıkça göstermektedir.

Belki de en önemlisi, 82 AY’sı parti yasaklarını bir vesayet aracı olarak tasarlamıştır. Parti yasakları istisnaen başvurulabilecek bir yöntemdir. İstisna kapatma, aslolan ise parti özgürlükleridir. Böylece devlet elitleri siyaset arenasını kontrol altında tutmuştur. Laiklik ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü çizgisinin dışına çıkmak engellenmiştir.

Türkiye bir yarı demokrasidir, vesayet yönetimidir. Gerçek bir demokrasi olduğu söylenemez. Türkiye bugün temsili demokrasiyi tehdit eden tüm bu vesayet kurumlarını tasfiye etmelidir. Yeni AY bunu beceremezse Türkiye için ne kadar iyi bir AY hazırlanırsa hazırlansın bunun bir sonuç doğurmasını beklemek yanlış olacaktır. Umut ediyorum ki karar vericilerimiz batı demokrasilerindeki kurumları ülkemize kazandırırlar. Ama burada da iş bitmeyecek, anormal kurumlar altında oluşan anormal zihniyet kalıplarının yok olmasını sağlamak gerekecek. Asıl zor olan da bu.

1. III.    Oturum

Erkler Arası İlişkilerde Yargı ve Hukuk Devleti

Oturum Başkanı: Uğur Alacakaptan

Ergun Özbudun: Hukuk Devletinin Korunmasında Anayasa Mahkemesi’nin Yapısı

Çok uzun süre AY yargısı ABD’ye özgü bir özellik olarak tanınmıştır. İki dünya savaşı arasındaki dönemde Avusturya, Çekoslovakya ve İspanya Cumhuriyeti’nde AY yargısı denemeleri olmuştur. Asıl yaygınlaşma II. Dünya Savaşı’ndan sonra Almanya ve İtalya gibi mağlup ülkelerin AYM kurmasıyla başlamıştır. Türkiye 61 AY’sıyla AY yargısını kurumsallaştıran ilk ülkelerden biri olmuştur. Asıl büyük çapta yaygınlaşma Huntington’ın 3. Demokratikleşme devrimi dediği ve Karanfil Devrimi’yle başlayan süreçtir. Portekiz, Yunanistan ve ardından tüm Doğu Avrupa devletleri AYM kurmuşlardır. Hollanda’da ve İngiltere’de böyle bir mekanizma yoktur. Ancak genel olarak demokratik devletlerde genel olarak uygulanmaktadır.

AYM’lerin ortaya çıkardığı önemli sorunlar var. Kelsen, AYM’nin kanunları iptal yetkisini negatif kanun koyuculuk olarak adlandırmıştır. Bir anlamda yasama yetkisine eşdeğerdir. Kelsen’in savunduğu AYM, bugünküler gibi güçlü bir organ değildi. Uzun bir süre bunun başka mahkemeler tarafından harekete geçirilmesi mümkün değildi.

Demokrasi açısından da birçok sorun çıkarmaktadır. Bir ABD Yüksek Mahkeme yargıcının ifadesiyle: “Bu müthiş yetki (kanunları iptal yetkisi) azami ihtiyatlılıkla kullanılmalıdır çünkü bu konuda bizi bağlayacak vicdanımızdan başka bir sınır yoktur.” Bu kadar müthiş bir yetkiye sahip AYM’lerin demokratik meşruluklarını güçlendirmek amacıyla çeşitli yöntemler kullanılmıştır. Bunlardan biri üyelerinin tümünün veya bir kısmının seçilmiş organlar tarafından seçilmesi. Almanya, Macaristan ve Polonya’da tümü Parlamento tarafından seçilmektedir. Fransa’da 3’ü CB, 3’ü Meclis başkanı, 3’ü de Senato başkanı tarafından seçilmektedir.

Meşruiyetin sürdürülmesinin başka bir zorunlu şartı da AYM’nin yerindelik denetimden kaçınarak münhasıran hukuka uygunluk denetimiyle yetinmesidir. Hukuksallık denetiminden anladığımız bir kanunun veya bir idari işlemin hukuk kurallarına uygunluğunun denetlenmesidir. Yerindelik denetimi ise hukuka uygun olsa dahi bir kanun veya işlemin bir takım yüksek kamu menfaatlerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesidir. Elbette takip edilmesi gereken kural hukuka uygunluktur. Çünkü mahkemeler kendi kamu yararı anlayışlarını seçilmiş organların kamu yararı anlayışlarının üzerine çıkaramazlar. Çünkü zamana, şahıslara ve ideolojilere göre kamu yararı değişir. Kamu yararının ne olduğuna ancak serbest seçimler yöntemiyle halk karar verir.

Yerindelik denetimi aynı zamanda beğenmediğimiz 82 AY’sına göre de yetki gaspıdır. AYM’nin kanun koyucu yerine geçerek yeni bir hüküm koyacak şekilde karar tesis edemeyeceği belirtilmiştir. AY’nın 125.maddesi idari yargının denetiminin hukukîlik denetimiyle sınırlı olduğunu, idari işlem niteliğinde bir karar tesis edilemeyeceğini belirtmiştir.

Çevre konusunda hassassım ancak mevzuata tamamen uygun bir işlemin “benim kamu yararı anlayışıma uygun değil” diyerek iptal edilmesi mümkün olmamalıdır.

AYM’nin yetki aşımı ve yerindelik alanına kaymak suretiyle izlediği yargısal aktivizm tutumunu, yani AY değişikliklerinin yargısal denetimi konusunu ele almak istiyorum. 61 AY’nın ilk metninde AY değişikliklerinin denetime tabi olup olmayacaklarına dair bir kural yok. Daha sonra AYM siyasal partilerle ilgili ideolojik bir karar verdi ve AYM’ye AY değişikliklerini denetleme yetkisi veren herhangi bir hüküm yok. 71 değişikliklerinde AYM’nin yetkisinin şekil denetimiyle sınırlı olduğu ifade edildi. Buna karşın AYM dört AY değişikliğini iptal etti. İzlediği dolambaçlı yol şuydu: Değişmezlik ilkesi sadece Cumhuriyeti kapsamaz, 2.maddedeki niteliklerini de kapsar; oysa 1.maddeye karşı bir teklif yapılamaz, görüşülemez ve bu nedenle 2.maddeyi etkileyen bir değişikliği denetleyebilirim. Ancak böyle bir inceleme zorunlu olarak bir esas incelemesi gerektirir. Bu da 71 değişikliyle yasaklanmış bir durumdur. Bunun üzerine yine beğenmediğimiz 82 AY’sı bunun şekil denetimi olabileceğini söyledi ve bunun hangi hususları kapsadığını belirledi: Teklif ve oylama çoğunluğu ve iki kere görüşülüp görüşülmediği. Bir süre buna uygun kararlar verdi AYM, ancak daha sonra türban sorunuyla birlikte laiklik ilkesine dayanarak yapılan AY değişikliğini iptal etti. Bunun bir yetki aşımı olduğunda şüphe yok. AY, AYM’ye hiçbir şekilde AY değişikliklerini esastan denetleme yetkisi vermiş değildir.

Maalesef Türkiye’de AYM, THÖ’lerin koruyucusu olmaktan ziyade resmi ideolojinin koruyucusu olmuştur ve bu bakımdan bir vesayet makamıdır. AYM, onu kuran elitlerin kendisinden beklediği şeyi yerine getirmiştir.

Keşke AYM ve tümüyle yargı organı birinci derece bireylerin THÖ’lerini koruyan ve güvence altına alan organ olarak işleseydi. 27 Mayıs’ı eleştiren beyanların suç sayılmasını öngören kanunu iptal etmeyen kararlar, 312.maddenin AY’ya aykırı olmadığına dair kararlar, TİP’in ve Milli Nizam Partisi’nin kapatılması, vb.

Ece Göztepe – Hukuk Devleti ve Özgürlüklerin Korunmasında Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru

AY şikâyeti konusunda Almanya bakmaya özen göstermemiz gereken bir ülke. Ben burada Almanya örneğini ele alıp bizdeki mevzuattaki eksikleri irdeleyeceğim.

Federal Yüksek Mahkeme’de tüm üyeler hukukçu. Hak temelli bir süreçte bu önemli. Türkiye’de aynı durum söz konusu değil.

Karşılaştırmalı olarak baktığımızda AY şikâyetinde dört ana başlıktan bahsedebiliriz: 1) THÖ’lerin dolaysız şekilde korunmasını sağlamak. 2) AY’ya uygun yorum ilkesi. 3) Yargıda birliği sağlamak. 4) Yurttaşların demokratik bilinçlerinin gelişmesine katkıda bulunmak.

Türkiye’deki düzenlemede bunların karşılanıp karşılanmadığına baktığımızda, uzun bir düzenlemenin sadece 7 maddesinde bu bahsettiğimizle ilgili düzenleme var; geri kalanı içtüzüğe bırakılmış. AY’nın 148/4 maddesiyle çelişki söz konusu.

AY şikâyetinin kapsamına giren THÖ’lerin seçimi konusunda da sorunlar var. AY’ya göre herkes AY’da ama aynı zamanda İHAS’ta ve protokollerdeki hakların ihlali halinde AY şikâyetine başvurabilecek. Demek ki AY’daki diğer THÖ’ler AY şikâyetine konu edilebilecek değerde görülmemektedir.

Avrupa Konseyi İzmir’de “artık işinizi iç hukukta halledin, biz boğulmak üzereyiz” dedi. Şu anda AY şikâyetini kabul eden ülkelerin temel saiki bu şu anda.

İHAM’da korunmayan birçok hak ihlali şikâyet konusu yapılamayacak. İmar kanunuyla ilgili olanlar, eşler arası eşitlikle ilgili olanlar, vb. Bir de taraf olmadığımız protokoller var, örneğin ayrımcılıkla ilgili 12.protokol AY şikâyeti konusu yapılamayacak.

AY açıkça bütün bu hakların kamu gücü tarafından ihlal edilmesi halinde şikâyete başvurulabileceğini söylüyor. Ancak düzenlemede düzenleyici idarî işlemler ve yasama işlemlerine karşı şikâyete başvurulamaz diyor. Bu daraltma ısrarla düzeltilmedi. Kanun açık bir AY aykırılığı içeriyor.

AY’nın yargı yolu dışında bıraktığı kurallar da şikâyet konusu yapılamıyor. YAŞ ve HSYK kararları buna dahil. Aynı zamanda YSK kararları da.

AY, olağan kanun yollarından bahsediyor. Acaba hangi idari başvuru yolları tüketildikten sonra şikâyete başvurulabilir, şu anda açıkta. AYM’nin içtihadına muhtaç.

Adalet Bakanlığı’na, bir davayla ilgili İHAM’da kabul edilebilirlik kararı verilmesi halinde görüş bildirme hakkı veriyor ki bu kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı.

Yasama işlemlerine karşı şikâyete başvuramıyoruz. Doğrudan ve güncel bir hak ihlali halinde mümkün ancak. Almanya’da silah haline getirilen bir uçağın Millî Savunma Bakanlığı’nın emriyle düşürülmesine yönelik düzenleme şikâyet konusu yapılmış ve Federal Yüksek Mahkeme bunu kabul etmiş ve iptal etmiştir. Çünkü doğrudan ve güncel ihlal aranması mümkün değil, düşürülmenin ardından uçaktakiler ölecektir.

Sibel İnceoğlu – Bağımsız ve Tarafsız Bir Yargı İçin Öneriler

Bağımsız ve tarsız bir yargıyla ilgili düzenlemeler 61 AY’sında nispeten iyi olmasına karşın 82’de geriye gidilmiştir. Hiçbir zaman bağımsız ve tarafsız bir yargımız olmadı. Neden bu çok önemli?

Sanki bu yargıçlara verilmiş bir ayrıcalık gibi algılanıyor. Normal vatandaşların sahip olmadığı bazı imkânların hâkim ve savcılara verilmesinin sebebi onların özel kişiler olması değil toplumun buna ihtiyaç duymasıdır. Bağımsızlık ve tarafsızlık, hâkim ve savcının hiçbir etkileme, baskı olmaksızın bir olayı çözmesini sağlar. Bu anlamda bunlar yargıya verilmiş bir sorumluluktur da. Nitekim Bangalor ilkelerine baktığımızda yargıç ve savcılar davranışlarıyla da bağımsızlıklarını korumak zorundadır. “Her şekilde” bağımsızlıklarını korumak zorundadır; nitekim İspanya’da yürüyüş bile yaptılar. Davanın adil şekilde çözülmesi için bu önemlidir. Yargılama sürecinde adaleti sağlamak aksi takdirde mümkün olmaz.

Bu sistem nasıl kurulur? Kurum olarak bağımsız olması gerekir yargının. Bazı güvencelerin sağlanması ve yasama ve yürütmeden ve hatta kendi meslektaşlarından bağımsız olması gerekir. Bireysel olarak da güvencenin sağlanması gerekir. Görevden alınamama, emir-talimat verilememesi, vb. gibi haklarının güvence altında olması gerekiyor.

Türkiye’de en çok tartışılan konu HSYK’dır. Daha çok yapısal unsurlar üzerinde duruluyor. Yapıyı ne kadar mükemmel yaparsanız yapın işleyişi değiştirmedikten sonra maalesef bu konu düzelmez. Nitekim 2010’da çeşitli değişiklikler yapıldı. Artık bazı üyeler seçimle geliyor. Adalet Bakanı ve müsteşarı hâlâ kurul üyesi. Bu değişiklikler tek başına bağımsızlık getirdi mi? Hayır. Felsefe aynı kalmıştır ve bu değişiklik kendi başına doğru yönde bir adım olabilir ama sonuç itibariyle o merkezî yapıyı ortadan kaldırmamıştır.

Adalet bakanı ve müsteşarının kurulda bulunması konusuna gelirsek, bazı yetkileri azalmış olsa da hâlâ çok önemli yetkilere sahip. Örneğin bir hâkim/savcıyla ilgili soruşturma izni verme, Genel Sekreteri belirleme yetkileri, vb. Sorun tek başına bu da değil. Gerçi Avrupa’daki genel eğilim yürütmenin hiçbir üyesinin bu tür kurullarda olmaması yönünde. Fransa’da yapılan değişiklik bu anlamda önemli.

Bunun dışında, Türkiye’deki yargıç ve savcı kavramının çok geniş algılandığını unutmamak gerekiyor. İdarî görev yapanlar da yargıç/savcı olarak kabul ediliyor. Halbuki bunlar kürsü yargıcı değildir. HSYK’da yer alabiliyorlar. Bu bağın artık kesilmesinde fayda var. İdarî görev yapanlarla gerçekten hâkim ve savcıların birbirinden ayrılması ve bu çerçevede, kürsü yargıçlarıyla ilgili karalar alan bir kurulda da idarî görevdekilerin bulunmaması gerektiğini düşünmekteyim.

Diğer yandan, yargı dışı üyelerin bu tür kurullarda bulunması uluslararası belgelerde de kabul edilen bir unsurdur. Avukatlar, üniversite öğretim üyelerinin bulunması çok karşı çıkılan bir durum değil; aksine korporatif yapıyı kırması adına iyidir. Bu tür üyelerin olması güzel ancak bunun CB tarafından seçilmesi ne kadar doğru, bu tartışılır. CB’nin yetkilerinin azaltılması yoluna gitmek yerine yetkilerini artırıcı bu tür düzenlemeler yapmak ne kadar doğru, düşünmek gerekiyor. Bu konuda acaba CB’ye mi yoksa daha çoğulcu bir yapı olan Parlamento’ya mı yetki verilmeli? Daha çoğulcu ve temsili bir yapı yasama organı. Bize de daha uygun. Tabii nitelikli çoğunlukla kullanılmalı bu yetki, aksi takdirde yürütmenin atamasına dönüşür.

Ayrıca, mesleğe kabul meselesi de önemli. Mesleğe kabulde nesnel ölçütlerin olması gerekir. Liyakat, nitelik ölçütünün uygulanması çok önemlidir. Yargıç ve savcılığa kabul sınavlarında mülakat yöntemi eleştiriliyor. Mülakatı yapan kurul içerisinde müsteşar, teftiş kurulu başkanı, hukuk işleri müdürü, personel müdürü, iki tane de Türkiye Adalet Akademisi üyesi var. Baktığımızda asıl yetkili olan makam Adalet Bakanlığı. Sistem bunun üzerinden yürüyor. Böyle bir sistemde, yürütmenin etkin olduğu bir mülakata baktığımızda burada sorunlar olması çok olağan. Bundan önceki Adalet Bakanı kendisine torpil notları geldiğini itiraf etti. Dikkate almıyormuş ama sorun sistemin bunun üzerine kurulmuş olması. Bunun terk edilmesi gerekiyor. Bu sistemin HSYK gözetim ve denetimi altında işlemesi gerekir.

Yargıçların görevden alınamamasına gelirsek… Atama kararnameleriyle hâkim ve savcıların görev yerleri keyfî şekilde değiştiriliyor. Bu ciddi bir baskı ve eleştiri konusu. Uluslararası belgelere baktığımızda bu konuda güvenceler olması gerektiği belirtiliyor. Bu ciddi bir tehdittir çünkü. Bir süre belirtilerek AY’da bir güvence getirilmesinde fayda vardır. Belli bir süreden önce görev yeri değişikliği yapılamamalıdır.

Disiplin süreçleriyle ilgili bazı sıkıntılar devam ediyor. HSYK’nın kararlarına karşı yargı yolu hâlâ kapalı, tek istisna meslekten men edilme. HSYK’nın kararları meslekten ihraçla bitmiyor. Uyarma, kınama, derece ilerleme durdurma, aylıktan kesme, yer değiştirme gibi başka disiplin cezaları da var. Buralarda ne kadar nesnel olunuyor? İHAM’a giden Özpınar, Kayasu, Albayrak davası var. Hepsinde ihlal kararı çıktı. Özpınar’da özel yaşama müdahaleden, Kayasu ve Albayrak’ta ifade özgürlüğünden. Bir diğer ihlal nedeni de etkili başvuru yolunun olmamasıydı. Şu anda geldi mi etkili başvuru yolu? Hayır. Bir takım daireler kuruldu ama bu da etkisiz. Soruşturma teklif eden 3.daire. Karara bağlayan 2.daire. Disiplin cezasına karşı hâkim/savcı genel kurula itiraz edebilir. Orada kim var? Daire üyeleri! Şikâyet ettiğiniz kişilerin başvurduğunuz makamda olması etkili başvuruyu engelliyor.

Sonuç olarak HSYK kararlarının tamamına karşı yargı yolu açılmalıdır.