ÖzÜ’de Düzenlenen “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru” Toplantısında Tuttuğum Notlar

22 Kasım 2o11 tarihinde Özyeğin Üniversitesi‘nde düzenlenen “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru” başlıklı toplantıda konuşmacı Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof.Dr. Korkut Kanadoğlu’ydu. “ÖzÜ’de Hukuk Sohbetleri” etkinliği kapsamında Acıbadem’deki kampüste, ferah bir odada düzenlenen toplantıda katılımcıların konuyla yakından veya uzaktan ilgileniyor oluşu hem sunum, hem de ardından yapılan soru-cevap bölümünün kalitesinin yüksek olmasını sağladı. Zaten sanırım bu yüzden 18.00’de başlayan ve 20.00’de bitmesi öngörülen toplantı ancak 20.30 civarında – o da zorla – bitebildi 🙂

Korkut Hoca’nın sunumu sırasında aldığım notlar aşağıda. İyi okumalar.

Bireysel başvuru 2010 Anayasa değişikliğiyle hak olarak öngörüldü, Anayasa’daki düzenlemeyi somutlaştıracak düzenleme gerekiyordu. Yapıldı ama ne kadar başarılı oldu? Sorunları öngörmek ve çözüm önerileri sunmak bizim görevimiz. Anayasa ve yasadaki düzenlemeleri ele alıp burada nasıl bir usul izlenecek onu somutlaştırmak istiyorum

Bazı istatistikler vermek istiyorum. Bunun geliştiği ülke Almanya’da yılda 6000 başvuru, en başından beri ise 163000 başvuru var. 67 raportörle çalışıyorlar. Sınırlandırıcı Anayasa şikayeti düzenlemesi olmazsa bu selin altında boğulma riskine vurgu yapılıyor.

Bu yolun ne kadar başarıya ulaşma şansı var, buna da değinmek lazım. Almanya’da %2-3 arasında bir oranın başarılı olduğunu belirtmekte fayda var.

Bizde doğrudan yasama işlemlerine karşı Anayasa şikayeti yolu kapalı. Zaten doğrudan yasama işlemlerine karşı Anayasa şikayeti yolu açılsaydı bile, Almanya’ya baktığımızda başvuruların yalnızca %2’sinin doğrudan yasalara karşı olduğunu görüyoruz. Daha çok sivil mahkemelerden gelen başvurular oluşturuyor şikayetleri. Onu ceza mahkemelerinden gelenler ve idare mahkemelerinden gelenler izliyor.

Bizde nasıl bir usul izlenecek? Yetki unsurundan başlarsak, şikayete bakmaya Anayasa Mahkemesi yetkili. Başvuran kim? Başvuru ehliyeti açısından Anayasa Mahkemesi Kuruluş Kanunu’nun 45 ve 46. maddelerinde yetkinin “herkese” tanındığını görüyoruz. Avukat eliyle de temsil edilebilir. Önemli olan, temel hak süjesi ve ehliyetine sahip olmak açısından içini doldurmaktır. Yaşayan kişiler bu ehliyete sahip. Ceninin ve ölenin hakları adına da başvuru olabilir, önünde engel yok bunun. Almanya Federal Anayasa Mahkemesi bu yolu açmış durumda.

Yabancılar ve vatansızlar da bu başvuru yoluna gidebilir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, sınırdışı edilmeme hakkının yalnızca vatandaşlar için değil, işkence tehlikesi varsa yabancılar için de kullanılması gerektiğini belirtiyor. Bu üzerinde düşünülmesi gereken bir durum.

Seçme seçilme hakkı konusunda milletvekilleri başvurabilir.

Özel hukuk tüzel kişileri açısından da sınır yok. Anonim şirketler, limited şirketler, vs. de başvurabilir. Kişi toplulukları (örneğin platformlar) başvurabilecek mi? Bence özel kişiler olarak, kişi toplulukları olarak Anayasa şikayetine başvurabilirler. Ama hangi temel hak ve özgürlük ihlali için başvurabilirler? Farklı değerlendirmeler gelmiş bu konuda. İzmir Barosu, amacıyla doğrudan bağlantılı olan ihlaller için açık olsun demiş. Ece Göztepe ise demiş ki, bunlara ait özel hukuk işlemleri için geçerli olsun. Almanya’da geçerli olan formül, onların üzerinde uygulanabilecek olan her hakkın ihlali için geçerlidir. Örneğin ifade özgürlüğü ihlal edilebilir. Ama vücut bütünlüğü gibi haklar niteliğine uygun değil.

Kamu tüzel kişiler için yasa “başvuramaz” diyor. Ama bu da sorunu çözmüyor. Neden? Çünkü, tamam, kamu tüzel kişiliği hak değil yetki kullanır. Ama bunun istisnaları olması gerekir. Aksi takdirde sıkıntı yaşarız. Mesela, yargılamaya ilişkin usûlî haklar söz konusu olduğunda kamu tüzel kişiliği kapsamı dışına çıkmalılar. Kuralın istisnaları olduğu kabul edilmeli. Yargılama hakları ihlal edildiği için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmeliler. Örneğin üniversitelerin bilimsel özgürlükleri ihlal edildiği zaman Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi gerekir.

Kamu tüzel kişilerinin özelliği devletten ayrı olmaları. Ancak özerklikleri kağıt üzerinde kaldığı için bu şikayet yoluna başvurabileceğini düşünen bir yasama zihniyetine sahip değil kanun koyucu. Almanya’da bu istisnalar kabul ediliyor. Kamu tüzel kişileri kendilerini tehdit eden, haklarını ihlal eden her eyleme karşı şikayet yoluna başvurabiliyor. Örneğin Türkiye’de de TRT basın özgürlüğünün ihlal edildiği bir durumda gidebilmeli.

Dava ehliyetine gelirsek, reşit olmayan bir kişinin yasada tanınmış somut bir hakkı var mı? Velisinden bağımsız şekilde gidebilir mi? Veliye bağımlı olmaması gerekir. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar için kendisi gidebilmeli.

Başvuru konusuna gelince, Anayasa “kamu gücü ihlali” diyor. Kim bunlar? Yasama, yürütme, yargı. Eylem, işlem veya eylemsizliği nedeniyle doğan ihlaller aleyhine şikayete başvurulabilir. Anayasa hükmü çok açık. Yasada ise “yasama işlemlerine ve idarenin düzenleyici işlemlerine karşı gidilemez” diyor. Eğer yasanın uygulanması için araya icraî bir düzenleme girmiyorsa doğrudan yasaya karşı da gidilebilmeli. Doğrudanlık kavramını yasanın doğrudan uygulanabilir olup olmamasına göre dikkate almalıyız. Telefon direkleriyle ilgili kanunda “nereden geçerse orayı kamulaştırırım” diyor. Mülkiyet hakkına doğrudan müdahale var. Burada başvurulabilmeli. Yoksa neye karşı başvuracağız o zaman? Sadece bireysel idari işlemlere ve yüksek mahkemelerin kararlarına karşı başvurulabilir. Yüksek Seçim Kurulu kararlarına karşı, Yüksek Askerî Şura’nın işlemleri, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları, vb.ne karşı hak ihlali nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz bu durumda. Burada büyük sorun var. Temel hakların korunması işlevi yerine gelmiyor; hak ihlali yapan yasaya karşı doğrudan koruma sağlamıyor.

İhlalin öğrenilmesi tarihinden itibaren 30 günlük süre içerisinde başvurunun yapılması gerektiğine dair düzenleme de uygun değil. Çünkü avukatın bütün dava sürecini tahlil etmesi ve dilekçeyi yazması için yeterli bir süre değil 30 gün. O yüzden muhtemelen dilekçeler derinliksiz, genel cümlelerle yazılacak. Almanya’da şikayet başvurularının yarısı avukatla yapılıyor ve haklı bulunan şikayetlerin %90’ı avukatla yapılan başvurulardan oluşuyor.

Türkiye’de başvurular raportörlerin üzerine kalacak. Çünkü yasa “komisyon başkanı raportörü görevlendirir” diyor. Ama bu görevlendirmenin içeriği ne? Belli değil. Almanya’da ise raportörler komisyon toplantılarına bile katılamıyor.

Başvuru yetkisi konusunda, iddia ne zaman “vardır”? Açıkça ihlalin imkânsız olması söz konusuysa temel hak ihlali olanağı ortadan kalkmıştır. Örneğin düzenlemenin dış etki doğurması ihtimali yoktur.

Mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuruda temel hak ihlalinin de özgün olması gerekir. Basit yasa ihlalinin değil de, özel bir temel hak ihlalinin söz konusu olması gerekir. O zaman yasayla Anayasa’nın arasındaki çizgiyi nasıl çizeceğiz? Örneğin bir mahkeme yasayı ihlal ederek yanlış karar verirse ne olacak? Bir yasa ihlali, bir temel hak ihlali haline gelebilir. Bazı durumlarda her müdahale bir ihlal niteliği kazanabilir. Göz önünde bulundurulması gereken temel hak doğrudan ihlal edilmeli. Ama yasa açık değil. Anayasa Mahkemesi içtihadına kalıyor. Almanya’da sadece “mahkemenin belirsiz kavramları yorumunda bir ihlali var mı?” diye bakılıyor. Bir davada kişi boykot çağrısında bulunuyor. Alt mahkeme bunu iptal ediyorum diyor. Almanya Federal Anayasa Mahkemesi, kararında “boykot çağırısının düşünce özgürlüğüyle bağlantısına değinmemişsin, ben burada bir başvuru olduğunu kabul ediyorum” diyor. Bizdeyse temel hakların ölçülülüğüyle ilgili bile çalışma yok.

Almanya’da istihbarat örgütünün gizli telefon görüşmelerine ilişkin kanuna karşı doğrudan şikayet yapılabildi. Hem de inanılmaz bir toplumsal refleksle 35000 başvuru yapıldı. Anayasa Mahkemesi de temel haklara aykırı bularak kanunu iptal etti.

Anayasa Mahkemesi bazen yorumlu ret kararı veriyor, “bu kanun ancak bu çerçevede uygulanır” diyor. Burada bireysel başvuru yoluna açıktır kanımca bu karar. Bazı kanunlarda Yargıtay, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi’nin farklı yorumları var. Eskiden Yargıtay Anayasa Mahkemesi kararına rağmen kendi yorumunda direndi. Ancak artık Yargıtay’ın direndiği yorum Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluyla götürülebilecek.

Şekil ve süreye gelince, kanunda başvuru yollarının tüketildiği tarih deniyor (md. 47/5). Bu belirsizlikler taşıyor. Bu noktada, diğer usul hukuklarına atıf yapma olanağını tanıyan hüküm son derece önemli bir hüküm. Eksiklerin giderilmesi konusunda diğer usul kanunlarını kullanmak zorundayız.

Başvuru süresinin saptanmasında 30 gün deniyor; peki son günü ne zaman? Süre öğrendiği tarihten veya başvuru yollarının tüketildiği anda başlar ama ne zaman biter? Mesai saatinde mi?

Başvuru doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne yapılmak zorunda değil, diğer mahkemelere veya yurtdışı temsilciliklere de yapılabiliyor.

Dilekçenin varlığı gerekiyor ve yazılı olması gerekiyor. İlla bunu postayla mahkemeye göndermek zorunda mıyız? Dilekçeyi e-mail veya faks yoluyla yollayabilir miyiz? Belli değil. Bunlar da tartışılacaktır herhalde.

Yine 47. maddenin 3. fırkasında dayanılan Anayasa hükümlerinin dilekçede belirtilmesi gerektiği söyleniyor. Bu işlevli mi tartışılır? İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde sosyal haklara ulaşmak adına klasik haklardan yararlanılıyor örneğin. İhlal edilen temel hak ve özgürlüğün hangi maddede geçtiğinin gösterilmesi çok zorunlu değil kanımca.

Başvuru sırasında uygulanan normun Anayasa’ya aykırılığı iddia edilirse Anayasa Mahkemesi’nin bunu ön sorun haline getirip normu iptal etmesi gerekir. Bunun önünde bir engel yok. Çünkü tekelci sistemdeyiz ve Anayasa Mahkemesi’nin görevi de Anayasa’ya ve temel hak ve özgürlüklere aykırı normları iptal etmek.

Kabul edilebilirlik kararı nasıl verilecek? Komisyonlar oluşturuluyor, bu komisyonlarda neye göre karar verilecek? Buradaki düzenleme de sorunlu. Anayasa Mahkemesi Kuruluş Kanunu md. 48/2’ye baktığımızda, koşullar çok sıkı. Bu koşullar sanki süreci objektif anayasal düzenin korunması gibi bir nedenle sınırlıyor. Anayasa şikayetinin 2 amacı var: 1) Anayasa’nın geliştirilmesi, 2) Temel hak ve özgürlüklerin korunması. Bu nedenle, bu düzenlemedeki “ve”, “veya” olmalı. Aksi takdirde başvuru imkânsız hale gelir. Eğer “veya” olarak uygulanırsa ancak şikayetten beklenen amaca ulaşabiliriz.

Almanya’da kabul edilebilirlik için hakkın Anayasa’da yer almaması, muğlak olarak tanımlanmış olması veya zaman içerisinde içeriğinin güncellenmeye muhtaç olması yeterlidir.

Ayrıca, temel hakkın gerçekleşmesi için görüşülebilir kabul edilmesi de mümkündür. Burada özel ağırlık aranıyor. Örneğin: Uzman mahkeme sürekli şekilde Anayasa Mahkemesi’nin içtihadına yanlış bir bağlantı kuruyorsa.