Skip to content

Koç Üniversitesi’ndeki “Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Anayasa Mahkemesi” konferansında tuttuğum notlar

by 10/12/2011

Soğuk ve yağmurlu bir İstanbul sabahında Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen “Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Anayasa Mahkemesi” başlıklı konferans için yollara düştük. Sarıyer sırtlarındaki Rumelifeneri Kampüsü’ne vardığımızda hava şartları daha da ağırlaşmıştı. Kampüsün çevresine ağır bir sis çökmüştü. Kampüsün mimarisi ve sabahın erken saati olması nedeniyle etrafta kimsenin  olmaması da buna eklenince, açık söylemek gerekirse, biraz ürperdik. Ancak görkemli Kurucular Salonu’na girince bir anda atmosfer değişti. Sıcak bir ortam, yüksek düzeyde katılımcı sayısı ve birbirinden güzel ikramlar… Kürsü olarak hemen önlerden üç sandalye kaptık ve notlarımızı tutmaya başladık.

Sizi notları okumaya davet etmeden önce belirtmek isterim ki, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin düzenlediği bu konferans, uzun zamandan beri katıldıklarımın en iyisiydi. Başından sonuna kadar her şey yolunda gitti, ses sistemi muhteşemdi, program akışı belli bir mantık çerçevesinde şekillendirilmişti, konuşmacılar konularına sadık kaldı ve belki de en önemlisi, her biri son derece canlı ve ilginç sunumlar gerçekleştirdi. Benim için bu konferansın bir önemi de, kadının evlendikten sonra soyadını taşımasına ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin çok eleştirilen kararında yazdığı karşıoy yazısıyla dikkatimi çeken Anayasa Mahkemesi üyesi Prof.Dr. Engin Yıldırım’ı dinleme ve kendisine soru sorma imkânına ulaşmamdı.

Tuttuğum notlar oldukça uzun. Ancak buna rağmen eksik. Çünkü ilk oturumda Yard.Doç.Dr. R. Murat Önok’un sunumu barkovizyon destekliydi ve bu nedenle not tutmaya müsait değildi. Kaldı ki Murat Hoca’nın akıcı ve heyecanlı konuşmasına yazarak yetişmem de mümkün değildi 🙂

Bunun yanında, dizüstü bilgisayarımın şarjı bittiği için ikinci oturumun son iki konuşmcısı Dr. M. Şerif Yılmaz ve Dr. Ziya Çağa Tanyar’ın da sunumlarını not edemedim. Her ikisi de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararlarıyla ilgili son derece dolu ve yararlı sunumlar yaptı. Keşke not edebilseydim. Bu eksiklik için özür diliyorum.

İyi okumalar.

İlk Oturum

Prof.Dr. Nur Centel (Moderatör)

1948’de İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi hakları vurgularken bugünlere gelineceği düşünülmemişti. Öyle ki günümüzde artık sadece klasik özgürlükler değil, çevre hakkı, engelli hakları, göçmen hakları gibi çok çeşitli alanlarda çalışmalar yapılıyor. Bunun yanında bağımsız mahkemelerde yargılanma, müdahilden yararlanma, hakim önüne çıkma gibi çok sayıda hak bulunuyor. Bunların ülkemizde ne denli ihlal edildiğini gözlemleyen ve yayınlarında yer eren bir kişi olarak eğer insan hakları özümsenirse hayata geçmeleri de yaygınlaşacaktır diye düşünüyorum.

Doç.Dr. Başak Çalı (Londra Üniversitesi)

İnsan hakları haftasında böyle bir toplantıda olmaktan büyük mutluluk duyuyorum. Çok zamanlı, yerinde bir toplantı. Bir kaç haftaö nce İngiltere’de Guardian’da şöyle bir haber vardı: “Salduz ateşi Avrupa’yı sardı.” Nedir bu Salduz ateşi? İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarını takip edenler Salduz’un Türkiye aleyhine alınan, gözaltında avukatla görüştürülmemeye dair bir karar olduğunu fark edecektir. Neden bunun Avrupa’yı sardığını söylesin bir İngiliz gazetesi? Bunun nedeni İHAM’ın diğer mahkemelere emir vermesi korkusu olamaz. Çünkü ancak kendileri bu kararı uygulayabilir. Bu haberde şunu görüyoruz: İskoçya, Belçika, Hollanda ve Fransa’da içtihat bu karar nedeniyle değişmek zorunda kalacaktır. Bu karar sonucunda bu ülkeler kendi mevzuatlarını değiştirmeleri gerektiğini fark etmiştir. İşte bu, uluslararası insan hakları hukukunun gerçekten uygulanabildiği yeni bir döneme girildiğinin bir göstergesidir. Genelde uluslararası insan hakları belgelerinin hayata geçmesinin ülkelerin iradesine bırakıldığına dair bir düşünce vardır ve genelde de doğrudur. Ama günümüzde yeni bir trend var. Bu trend de insan hakları hukukunun yüksek mahkemeler tarafından ciddiye alındığına dair bir trend. Bunun sebepleri nedir? İki sebep gösterebiliriz: 1) Uluslararası insan hakları hukuku son 20 yılda derinleşti. Ne demek bu? Sadece imzalanma ve onaylanma değil, mahkemelerin yorumlarıyla hakların gerçekten neyi içerdiğine dair bir içtihat oluştu. Bu içtihada Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Yüksek Mahkemesi, Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Komitesi ve elbette İHAM içtihatları katkıda bulundu. Ve bu kararların birbirlerini takip ettiklerini de görüyoruz. Bu kurumlar arasında bir ortak akıl oluşturma çabası var. 2) Yüksek Mahkemelerin İHAM kararlarını ciddiye alması ve bu yönde içtihat geliştirmesi. Özellikle Almanya Yüksek Mahkemesi ama Kolombiya Brezilya, Hindistan, Nepal, Güney Amerika, Namibya Yüksek Mahkemeleri’nin kararlarında da İHAM içtihadının kullanıldığını görmekteyiz. Orta ve Güney Amerika’nın bu trende büyük katkıda bulunduğunu görüyoruz.

Herkesin dilinde bir “beş alan” terimi var. Beş alan nedir? İnsan hakları hukuku, kime, nerede uygulanır, yükümlülükleri kime düşer, bunlar nelerdir ve insan haklarının kısıtlandırılması veya yerine getirilmesinin geciktirilmesinde hangi argümanlar geçerli sayılır. Bu beş alanda yüksek mahkemeler arasında bir ortak akıl oluşmuştur.

1) Kime uygulanır? Herkese uygulanması mantık gereğidir. Yurttaşlık bağının ötesine geçmekte ve hakları bireylere vermektedir. Göçmen veya yabancı olduğunuzda veya mülteciyseniz bir takım korumalardan yararlanırsınız. Bu durum çok büyük bir devrim yarattı İHAM içtihadında. Bu konuda büyük değişiklikler var. Yabancıların da insan hakları olduğu yeni bir alan ama “herkes” kelimesinin ikinci bir boyutu daha var. Sağlıklı, iş güç sahibi, standart bir insan değil, farklı durumlarda, engelli, kadın-erkek, çocuk, fakir, çok fakir olabilir, tüm bu insanların haklarının korunmasında farklı standartlar kullanılması gerektiğini de kabul ediyoruz artık.

2) Nerede uygulanır? Hem İHAM, hem ABD Yüksek Mahkemesi, hem de BM İnsan Hakları Komitesi ortak akıl oluşturdu. Sadece devletin sınırlarında değil, devlet egemenliğinin uzandığı her yer uygulama alanıdır. Devletin gücünün uzandığı her yere giden, devletle birlikte seyahat eden bir hukuk olduğunu görüyoruz.

3) Kime yükümlülük yükler? İnsan hakları hukuku tabii ki devlete yükümlülük yükler. Ama devlet tek bir aygıt değil; yasama, yürütme ve yargıdan oluşuyor. Kim yaparsa ve ne yaparsa yapsın insan haklarını etkili olarak korumak zorundasınız. “İş bölümünü size bırakıyorum, kim önlem alırsa alsın” der ama etkin koruma mekanizması talep eder. Yüksek mahkemeler etkili koruma sağlanıp sağlanmadığına da bakacak. Etkili koruma ne demek? Yasaların, insan haklarına aykırı olması halinde yargıçların bu yasaları uygulamaması gerektiğine yönelik bir trend var. Buna karşı “ama o zaman kaos çıkar” tepkisi de mevcut.

4) Yükümlülükler nasıl yükümlülükler? En az üç boyutlu olduğu artık doktrinde kabul edilmiştir Saygı duyma, koruma ve yerine getirme yükümlülükleridir bunlar. Her hak üzerinde bu boyutlar bulunmaktadır. Saygı duyma, müdahale etmeme şeklinde anlaşılıyor. Ama aynı zamanda kadının kocasından korunması da buna girer. Yerine getirme yükümlülüğünde bazı hakların fiziken yerine getirilmesi yönündedir. Avrupa’da saygı duyma ve koruma içtihadı oturmuş durumda ama yerine getirme konusunda Hindistan gibi ülkelere bakmamız gerekiyor

5) İnsan haklarının sınırlandırılmasında ne tür kıstaslar gözetilecek? Bütün mahkemelerde alt içtihatlar oluşmuş durumda. En önemlisi orantılılık içtihadı. Hakkı en az sınırlandıracak yolu seçme veya zaruriyet içtihadı gibi içtihatlar da geliştirilmiştir. Örneğin aile hakkı gibi bir hakta hakkın ne olduğu ve ne şekilde sınırlandırılacağı gösterilir. Bu sınırlamaların istisnai ve geçici olduğunun gösterilmesi gerekmektedir.

Bu alan durmadan gelişen bir alan.

Diyebilirsiniz ki bu kadar pembe bir tablo çizmek mümkün mü? Ampirik olarak yaptığım çalışmalarda çok pembe bir tablo çizdiğimi düşünmüyorum. Çok farklı hukuk sistemlerinde çok ciddiye almamız gereken yüksek mahkemelerin içselleştirerek aldığı kararları önemsememiz gerekir.

Salduz kararına dönersem, İngiltere Yüksek Mahkemesi’nin İskoçya Yüksek Mahkemesi’ne bu konuda sert çıkışı var. İskoçlar diyor ki “Türkiye’ye karşı verilmiş, bu karar bizi bağlamaz. Bizim sistemimiz çok şahane. Gözaltına alınan bir kişinin 6 saat avukatla görüşmemesi sorun çıkartmıyor.” İngiltere Yüksek Mahkemesi ise “kendi yolunuzda yürüyemezsiniz, farklı bir yol yok çünkü. Çünkü burada katkıda bulunduğumuz, insan haklarının ortak yoludur.” diyor.

Olumlu haber: İskoç Meclisi’nde Salduz kararı doğrultusunda mevzuat değişikliğine gidildi.

Prof.Dr. Bertil Emrah Oder (Koç Üniversitesi)

Anayasa yargısında insan hakları hukuku nasıl kullanılabilir, nasıl sorunlar ülkemizi beklemektedir, bunları açıklamaya çalışacağım. Bir vurgu gerekiyor öncesinde. Türkiye özelinde iki katmanlı bir sorunla karşılaşıyoruz. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan kuralların ne şekilde yorumlanacağı büyük değer taşıyor. İnsan haklarının sınırlanmasında sadece nedene bağlılık yeterli değildir. Elverişli, oranlı bir bağın kurulması gerekir. Ama Anayasa Mahkemesi (AYM) içtihadına baktığımızda sınırlamanın sınırına gönderme yapıldığını ama beklentileri karşılamadığını görüyoruz. İşin mutfağındaki sorunlar nedeniyle bu sorunları etkili şekilde çözmekten kaçınıyor olabilir. Bu durumun gözden geçirilmesi gerekiyor. Karşıoy yazılarında demokratik devletin gereklerini öne süren yazılar görmekteyiz; son soyadı kararında olduğu gibi.

Anayasa yargısı bakımından zorlayıcı bir etken mevcut. Normatif teknik açısından ilk fıkrada hakkı ardından sınırları göstermek gelenek halini almıştır. Sansür yasağı gibi sınırlanamayan haklar da mevcuttur.

Çoğunlukla temel hak ve özgürlük normlarına baktığımızda yoruma fazla yer bırakılmadığını görüyoruz. O yüzden Alman yargısı yorum yerine somutlaştırma kavramını kullanır. İş somutlaştırmaya gelince daha derin bir hukukçuluk gerekmektedir. Normlar ne kadar açıksa, netse o zaman yaptığınız şey o kadar basit bir uygulama faaliyetidir. Ama zamanla yeni şartlara göre şekillendirilmesinde derin hukukçuluk gerekmektedir.

Bu zorlu görevde Anayasa yargıcının görevi yorum yapmaktır. Anayasa normuna bir değer biçmelidir ki önündeki somut olayda uygulayabilsin. İkinci işlevi kanunu buna göre yorumlamak ve iptal etmek veya etmemektir. Dolayısıyla Anayasa yargısında ulusal hukukun yorumlanması dışında farkı düzeydeki normların yorumlanmasıyla karşı karşıya kalıyoruz. Ne gibi çözümler üretilmiş bu konuda?

Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, 70’lerden bugüne, uluslararası referanslar olduğunu görüyoruz. Örneğin İspanya ve Güney Afrika anayasacılığında temel hak ve özgürlüklere ilişkin esasların uluslararası hukuk belgelerinden alındığını görüyoruz. Türkiye’ye baktığımızda, aslında hiç de kısır bir ülke değiliz. 1924 Anayasası’nda klasik liberal söylemin bulunduğunu görürüz. Ancak AYM yoktu. Bir yargıç, Refik Gür yaygın denetimi başlatmak istemiş ancak başaramamıştı. Etkin denetim 1962’den sonra hayata geçebildi. 61 Anayasası’nda uluslararası hukuka bir çok gönderme yapılmıştır. Özellikle 2004 ‘te Anayasa’nın 90 maddesine eklenen son fıkra çok önemlidir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalara kanunlara göre üstünlük tanınmamıştır. Bu çok büyük bir ilerleme gibi algılanabilir ama Danıştay’ın, AYM’nin bazı kararlarını bilenler için bu aslında bir gerileme olarak da düşünülebilir. Danıştay’ın uluslararası insan hakları hukukuna teleolojik açıdan yaklaşan kararları vardır. AYM içtihadında da özellikle çocuk hakları konusunda taraf bile olmadığımız bazı belgelerin Anayasa üstü görüldüğü kararlar mevcuttur.

1997’de genelde gözden kaçan bir içtihat laiklikle ilgilidir. Bu önemli içtihatta AYM uluslararası belgeleri kanunlarla eşit düzeyde görmüş ve çatışmayı yorum yöntemiyle çözmüştür. Açık bir çatışma yoksa, yorumla halledilebiliyorsa uyumlu şekilde yorumlanması yöntemine başvurmuştur.

Anayasa’daki çok ilginç dayanakların da iç hukukta uluslararası hakların içselleştirilmesi için kullanıldığını görüyoruz. Örneğin Hak-Par kararında 2008’de ifade özgürlüğünün referansını çağdaş uygarlık düzeyine yaparak uygulamıştır.

Bu dağınık gibi görünen resimden nasıl bir genel yönelim çıkabilir? Üç temel yönelim var: 1) Özde uyum yaklaşımı. Anayasa normları ve evrensel değerler arasında bir uyumluluk ilişkisi olduğunu söylemektedir. CEDAW’a gönderme yapan mahkeme sayısı çok azdır. Almanya’da bile sınırlıdır. Ama AYM’nin bir kararında bu sözleşme çok ayrıntılı şekilde kullanılmıştır. Bu yaklaşım, AYM’nin Anayasa normlarını uluslararası hukuk dışında yorumlaması değil, uluslararası normların ulusal düzeyde yorumlanması olarak görülebilir. Ataerkil veya illiberal bazı iç hukuk normlarıyla evrensel normları uyumlu görebiliyor. Bu son derece yanlış. Bu bir anomalidir. 2) Anayasa üstülük yaklaşımı. Özellikle evlilik içi ve dışı çocukların haklarının yorumunda uluslararası insan haklarına Anayasa üstü değer verdiği söylenebilir. 3) Demokratik Barış Hareketi’ne dair kararında İHAS’ı genel yasa, Siyasi Partiler Yasası’nı özel yasa olarak görmüştür. Anlaşılması mümkün değildir.

Anayasa şikayetine dair gördüğüm sorunlara gelince, temel sorunlardan bir tanesi Anayasa’daki düzenlemeyle kanunda karşılaştığımız düzenlemenin farkıdır. Anayasa’da özne herkestir, ama kanunda ve tartışmalarda “herkes” giderek daralmaktadır. Örneğin kamu tüzel kişileri başvuramaz, özel hukuk tüzel kişileri de belli alanlarda başvurabilir. Hak arama özgürlüğü giderek sınırlanmakta. AYM umuyoruz ki kanunu yorumlarken hak öznesini geniş yorumlar.

İHAM bakımından tanınan haklarla başvurmak mümkün sadece. Buradaki çelişki, Anayasa’da İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne (İHAS) göre daha geniş bir hak kataloğunun olmasıdır. Çelişki gibi gözüküyor çünkü Türkiye yoğun insan hakları ihlaline rastlanan bir ülke; hatta İHAM içtihadını geliştiren bir ülke. İHAM’ın klasik haklar üzerinden sosyal haklara doğru bir genişleme yaşanıyor. Soru, AYM İHAS’taki hakları dar mı yorumlayacaktır, yoksa İHAM’ın içtihatlarında somutlaşmış, progresif yorum tekniklerini mi benimseyecektir? Eğer ikincisi olmazsa eksik kalacaktır.

Bireysel başvurudan beklentimiz, temel hak ve özgürlükler hukukundan yayılan yorum tekniklerinin Yargıtay ve Danıştay’a da sirayet etmesidir. Bireysel başvurunun asıl etkisinin Yargıtay üzerinde olacağını düşünüyorum ve bundan da mutluluk duyuyorum. Eğer Yargıtay’daki hak ihlalleri azalırsa AYM’nin yükü de azalır.

Hem insan hakları, hem de Anayasa hukukunda bir çalışma yöntemi vardır: Yargısal etütlere ilişkin yöntem. Hukuk sadece normlardan oluşmuyor. Bunlara öğreti ve içtihatların da eklenmesi gerekir. Bu ikisi, hukuku bir mercan adasına dönüştürebilir. Sadece normlarla yetinmemek gerekir, bütün bir içtihadı, hukuk düzenini kavramak gerekir.

Prof.Dr. Engin Yıldırım (Anayasa Mahkemesi üyesi)

Sosyal haklar mahkeme kararlarına yansımış değil. O yüzden son zamanlarda sosyal haklarla ilgili okumalar yapıyorum. Anatole France’un bir sözüyle başlayayım: “Hukuk, o muazzam eşitleyici ışığı altında köprü altında uyumayı zenginler kadar fakirlere de yasaklıyor.” Evet, yasaklıyor ama bir şekilde eşit de değiller hâlâ. Sosyal haklar günümüzde biraz ihmal edilmiş durumda. Sosyal haklar konusunda Hayek “yoksulların ücretli tatil hakkının olmasının” çok anlamlı olmadığını belirtmekte. Yine de sosyal hakların diğer haklar gibi mahkemelerin önünde savunulabilir olması kanımca önemli.

Özellikle 2. Dünya Savaşı’nın ardından yazılan Anayasa’larda sosyal haklara yer verilmiştir. BM’nin yayınladığı medenî ve siyasî haklarla sosyal haklar 1960’larda birbirinden ayrıldı. 1979’da İHAM bir kararında sosyal hakları ayrı bir bütün olarak değerlendirmiştir.

Sosyal hakların dava edilemeyeceğini savunanlar üç noktaya dayanıyor: 1) Özü itibariyle klasik haklardan farklılar. Pozitif yükümlülükler getiriyor. Aynı şekilde hukuksal tanımları çok zor yapılıyor. Nerede başlayıp nerede bittikleri belli değil. Derhal uygulanma şansları da az. 2) Yargının sosyal haklar konusunda aktif rol alması kuvvetler ayrımına aykırı. Jüristokrasiye neden oluyor. Kıt kaynakların nasıl tahsis edileceğinin mahkemeler tarafından belirlenmesi yetki gaspı olur. 3) Bunlar son derece teknik ve malî konular, mahkemelerin bu konuda yeterli bilgisi yoktur, buna dayanarak karar veremezler.

Karşı argümanlara bakarsak, bütün haklar negatif ve pozitif yükümlülükler içermektedir. Seçme hakkı örneğin, devlete ciddi yükümlülükler de getirmektedir. Sosyo-ekonomik haklara karşı devletin üç tane rolü var: Saygı gösterme, koruma ve yerine getirme. Konut hakkı hem negatif, hem pozitif yükümülülükler içeriyor. Belirsizlik meselesine geldiğimizde, temel haklardan olan mahremiyet hakkının da çok açık olan bir hak olmadığı söylenebilir. Bu da mahkeme kararlarıyla içi doldurulacak bir hak. Uygulamada jüristokrasi yaratması konusundaysa, Güney Afrika, Hindistan gibi ülkelerde mahkemelerin yasamanın alanına müdahale etmemek için özel önem gösterdikleri görülüyor. Son olarak kıt kaynakların tahsisi eleştirisinde, bu sözünü ettiğimiz mahkemelerin kaynakların kıtlığına dikkat ettiklerini, olumsuz karar vermemeye çalıştığını görüyoruz. Dengeleme sağlayabiliyorlar. Hem devlete ne yapması gerektiğini söylüyor ama kıt kaynakları da göz ardı etmiyor.

Sosyal haklara eleştiri genelde anglosakson ülkelerinden geliyor. Resmî politika anlamında baktığımızda uluslararası yatırımcıların haklarını korumak için ABD ve İngiltere ciddi baskılar yapabilirken sosyal haklara gelindiğinde geri adım atabiliyorlar.

Sosyal hakların içeriğinin iyi tanımlanması meselesinde, bu haklar dava edilebilir olmadığından, mahkemeler üzerlerine düşen görevi yerine getiremiyor. Örneğin, mahremiyetle ilgili hakların içeriğinin belirlenmesinde, mahkemelerin kararları, somutlaştırma işlevi görmüştür ama sosyal haklar konusunda bu yaşanamıyor. Mahkemeler bu işi yaparken tarihsel gelişimi de göz önüne alacaktır. Güney Afrika Anayasa Mahkemesi bunu geleneksel olarak yapmaktadır.

Bazı sosyal hakların içi uluslararası sözleşmeler aracılığıyla doldurulmuş durumdadır. Örneğin, “geliştirilebilir en üst düzey sağlık hakkı”. Bebek ölümlerinin önlenmesi gibi düzenlemelerle somutlaştırılmıştır. Eğer sosyal haklar mahkemelerde incelenirse, kamu otoritelerinin atladığı veya göremediği bilgilere ulaşılabiliyor. Mahkemeler, araştırma yaptırtıyor, bilgi topluyor. Bu, yasamaya da yol gösterici olabilir.

Ölçülülük ilkesinin iki yönü, sınırlayıcı ve yaratıcı özü vardır.  Devletin elindeki imkânların ölçülülük ilkesi gereğince yaratıcı şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Güney Afrika’da ilk kararlardan biri Soobramoney davası. Kişi böbrek hastası ve sürekli diyalize girmesi gerekiyor. Ancak yakınındaki hastanede bunu yapamıyor çünkü hastane öncelik politikası oluşturmuş ve başvurucuya izin vermiyor. AYM, “evet yaşam hakkı var ancak diğer hastaların da aynı şekilde tedavi hakkı var. Sürekli diyalize müsaade edilmeyebilir.” demiştir.

Başka bir kararda ise arazi işgal eden kişilerin o arazidan çıkartılması söz konusu. AYM devletin kişilere konut edindirme yükümlülüğü olduğunu belirtiyor. Ama bir yandan da “ancak bu, tüm evsizlere ev verilmesi anlamına gelmez” diyor. Devletin elindeki imkanları çerçevesinde makuliyet ilkesi dahilinde karar veriyor.

Başka bir kararda ise anneden çocuğa AIDS geçmesini engelleyen bir ilaç var ancak gizli merkezlerde kullanılıyor. Devlet, “sonuçlarını bilemiyoruz” diyor ama AYM ilacın olumlu etkileri görüldüğü için “halkı bundan muaf tutamazsın” demiştir.

Hindistan’da ise iki örneğim var. Delhi toplu taşıma davasında toplu taşıma araçlarının egzoz salımı yapması nedeniyle çevreyi en az şekilde kirletmeleri gerektiği yönünde karar veriyor.

Başka bir kararda ise kaldırımı işgal eden evsizlerle ilgili, devletin bunlara konut tahsis etmeden bunları yerlerinden edemeyeceği yönünde karar veriyor.

Brezilya AYM ‘ne baktığımızda, sosyal haklar konusunda en utangaçlardan bir tanesi. Sağlık hakkı konusunda maddî durumu orta seviyede olanların en üst düzey sağlık hizmeti alması nedeniyle gelir düzeyi düşük seviyede olanların sağlık hakkının engellendiği ortaya çıkmış. Bu nedenle AYM artık temkinli davranıyor.

Birlikte yaşayan eşcinsel çiftlerin, konut hakkı konusunda, heteroseksüel çiftlere göre dezavantajlı durumda olduğunu görüp bu eşitsizliği ortadan kaldırmak yönünde karar vermiş.

Avrupa’ya baktığımızda, emekli maaşları mülkiyet hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Eşitlik ve insan onuruna saygıyı temel haklardan görüp sosyal hakları da bu şekilde kapsama almıştır.

Gerek ulusal, gerekse de uluslararası düzeyde buna benzer sosyal haklarla ilgili kararlar mevcut.

Türkiye’de durum ne? Türkiye’de AYM kurulduğundan bu yana, özellikle ilk yıllarında, sendika, toplu sözleşme ve grev hakkı gibi alanlarda sosyal hakları genişletici kararlar verebilmiş. Ancak günümüze geldikçe bu azalmıştır. Burada zamanın ruhunun değişmesi bunda etkili olmuştur. Sonuçta, boşlukta karar vermiyor mahkeme. Geçenlerde verilen bir kararda, 4/c ve 4/b kararlarında sosyal haklar alanında kısıtlayıcı yorumlarda bulundu. Uluslararası hükümleri yerelleştirdi ve genişletici karar vermedi. Tabi bu konuda, öcü bir kelime var: Yerindelik. Cesur bir karar verdiğinizde hemen yerindelik yapıldığı eleştirisi geliyor. Özellikle sosyal haklar konusunda bu nedenle dünyaya göre geride kalıyoruz. Bahsettiğim olaylar AYM’nin önüne gelseydi kararlar hangi yönde olurdu öngöremiyoruz. Bir şey söylediğiniz zaman hemen “idarenin takdir hakkından” bahsediliyor. Bu da Türkiye’nin ihtiyaç duyduğu özgürlük ortamı konusunda sıkıntı yaratıyor.

İkinci oturum

Prof.Dr. Naz Çavuşoğlu (Moderatör)

AYM’ye bireysel başvurunun amaçlarından biri İHAM’a daha az dava taşınması. Acaba bunu başarabilecek mi? Yoksa sadece insan haklarının hayata geçmesi için zorlaştırıcı bir engel olmaktan ibaret mi kalacak?

Dr. Bahadır Kılınç (Anayasa Mahkemesi Genel Sekreter Yardımcısı)

Bireysel başvurunun ana noktalarını sunmaya çalışacağım. Bu konu 1950’lerden beri AYM’nin gündeminde. 61 Anayasası Kurucu Meclisi’nin tutanaklarında bile tartışılmış. Şu an yapılan çalışmalar neler? Neler amaçlandı? Sizinle paylaşacağım.

Tarihsel süreç içerisinde insanların sırf insan oldukları için bazı haklara sahip oldukları gerçeğine kısa bir sürede ulaşılmamıştır. Monarkın aşkın işlemlerine karşı koyması gereken Parlamento iken, onun yapacağı ihlallere karşı bazı mekanizmalar doğmuştur. Tarihin en zalim yılı 20. yy’dır. Sadece sayısal anlamda değil, insanlık adına utanılacak ne yaşandıysa bu yüzyılda yaşanmıştır. Ama AYM’lerinin ortaya çıkması ve evrensel ve bölgesel planda bazı mekanizmaların ortaya çıkması da güzel gelişmelerdir.

Beş yazılı Anayasa’nın ardından 1982 Anayasası yürürlükte. 61 Anayasası’nın getirdiği en büyük yenilik Parlamento’nun işlemlerinin bağımsız bir AYM tarafından denetime tâbi tutulmasını sağlamaktır. 2010’da kabul edilen Anayasa değişikliği paketinin içerisinde bireysel başvuru da bulunmaktaydı.

Niteliklerine değinmek istersek, bireysel başvuru insan haklarının gelişmiş seviyesinin son basamağını teşkil ediyor diye düşünüyorum. Bireysel başvuru devlet gibi çok güçlü bir mekanizma karşısında bireyi korumakla yükümlendirilmiş bir çaredir. Bütün AYM’ler 2. Dünya Savaşı ürünüdür Avusturya AYM’si hariç. Türk AYM’si, en yaşlı dördüncü mahkemedir Avrupa’da. Bu tecrübenin getirdiği kazanımları bir kenara koyacak olursak, bireysel başvuru bize ne getirecek?

Bireysel başvuru, AYM’nin görev ve yetkileri içine giren son yetki olmasına karşın sistemi baştan aşağı değiştirmektedir . Son değişikliklerle AYM’nin üye sayısı 17’ye çıkmıştır. Bölümler sanal olarak kurulmuş durumdadır. AYM’nin Parlamento işlemlerinin Anayasa’ya uygunluğunu denetleme, Yüce Divan, siyasal partilerin kapatılmasına veya hazine yardımından mahrum bırakılmasına, milletvekili dokunulmazlığının kaldırılması kararlarına bakmak gibi görevleri vardı. Buna bireysel başvuru eklendi. Bireysel başvuru, insan haklarının yüksek mahkeme seviyesinde korunmasıdır. Temyiz mekanizması değildir.

Bireysel başvuru mekanizmasında, Anayasa’da belirtilen haklar varken İHAM’a atıf yapılması garabettir. Bir hak ihlal edilmiş mi edilmemiş mi buna bakacağız. Bir yasa veya usul, doğru uygulanmasına karşın hak ihlaline neden olabilir; veya bir yanlış uygulama hak ihlaline neden olmayabilir. AYM’nin uygulamasını gizli radar gibi algılamak gerekir. Siz süratle yolda gidersiniz, evinize ceza gelir. Radarın nereden çıkacağını bilmediğiniz için temkinli sürmek zorundasınız. AYM’sini buna benzetiyorum. Bu radar gibi, hız limitinin üzerine çıkan bazı şoförleri yakalar. Herkes ihlal ederse yapacağı bir şey yoktur. İhlal gerçekleşmişse ihlali gidermeye çalışacağız. Aslında alt derece mahkemeleri İHAM’ın kararlarını uygulasa AYM’ye hiç iş kalmaz. Yılda 50 bin başvuru gelmesini bekliyoruz, buna göre bir hazırlık yapıyoruz.

Nasıl işleyecek, ona bakalım. AYM’nin yapısını tamamen değiştirecek. Bosna-Hersek’te 15 yıldan beri uygulanıyor; oradan bir üye “nasıl aileye çocuk gelirse her şey değişir, ona benziyor” dedi. O sıradaki işiniz önemli değildir, ağlıyorsa susturacaksınız. Aynı şey. Altından kalkılabilirse Türkiye’yi süper lig oyuncusu yapar. Yapılamazsa sadece AYM değil tüm yargı sistemi altında kalır.

Anayasa değişiklikleriyle gelen bireysel başvuru, Anayasa’nın 48. maddesinde ve AYM Kanunu’nda düzenlendi. 23 Eylül 2012’den itibaren bireysel başvuruları kabul etmeye başlayacak Mahkeme.

Kelebek etkisi teorisi var biliyorsunuz. Buna benzetenler var. Ama ben bunu daha çok kartopuna benzetiyorum. Ya bu çığın altında kalacağız, ya da üstünde.

Bireysel başvuruyla ilgili onlarca sempozyum, araştırma, çalışma gezisi düzenlendi. Artık yabancı değiliz

Bir bireyseş başvuru 3 aşamadan oluşuyor. Ön incelemede bireysel başvuruyu yapan kişinin veya mahkemenin yetkili olup olmadığı incelenecek. Büyük olasılık, bu bir formla yapılacak. Hangi hakkın hangi işlemle ihlal edildiği bu formda belirtilecek. Bu formdaki eksiklikler ön incelemede incelenecek. Almanya’da binlerce başvuru ön incelemede eleniyor. İkinci aşama kabul edilebilirlik aşaması. Nedir bu şartlar? Taraf ehliyeti, süresinde (30 gün) olması gerekir, iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekir. Biz neyle karşılaşacağımızı bilmediğimiz için yasa koyucu bizim önümüze bütün imkanları sunuyor. Hangi enstrümanı seçeceğimizi biz seçeceğiz. Şu anda bir şey söyleyemeyiz. Süreç içinde şekillenecek.

Kabul edilebilir işlemler, kamu gücü işlemleridir. Bunlar yasama-yürütme-yargı işlemleridir. Ancak söylemesi kolay olmasına karşın işlemler böyle kesin sınırlar içerisinde gerçekleşmiyor. Yasalar ve düzenleyici işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru hakkı yok. Yargı yolunun kapalı olduğu HSYK kararları gibi işlemlere karşı da bireysel başvuru yolu kapalı. Hakkın kişisel olarak, doğrudan ve güncel şekilde ihlal edilmiş olması gerekir. Sadece kendi kişisel haklarınız için bireysel başvuru yoluna başvurabilirsiniz. Spekülatif bir etkilenmeden dolayı başvuramazsınız. Hakkın halen mevcut olması da gerekir. Kanun yollarının da tüketilmiş olması gerekiyor. İdarî yolların ve yargısal yolların tüketilmesi gerekiyor. Çünkü insan haklarının ihlal edilmesinin önlenmesi herkesin görevi ve ihlal önceki aşamalarda ortadan kaldırılmış olabilir. Bütün başvurulardan olumsuz sonuç çıkmışsa ancak AYM’ye başvurulabilir. Çünkü bireysel başvuru ikincil bir yoldur. Eğer bu filtrelerden birinde ihlal engellenebilirse o zaman AYM’ye çok fazla iş çıkmayacaktır. Örneğin Almanya Federal AYM’si her sene yalnızca 10 bin karar veriyor çünkü öncesinde ihlal bir şekilde engelleniyor. Başvuru gerekçeli olmalı, süresinde yapılmalı. Başvuru harcına gelirsek, dünya genelinde, istisnalar dışında bireysel başvuru yolu ücretsizdir. Bizde harç kondu, amaç vatandaşın boş bir dilekçeyle başvurmasını engellemektir. Adil yargılamayı engellemesi nedeniyle eleştirilebilir ama içtüzükte bunun halledileceğini düşünüyorum.

Haklarını sonuna kadar koruyan bir halka sahibiz. Almanya’da “burada şansınız yok” diye bir mektup gönderiliyor ön inceleme aşamasında, 5 bin tanesi geri çekiyor başvurusunu.

Esas incelemede ise ihlal olup olmadığı bölümler tarafından incelenir. Ret kararı için üç kişi olması düşünülen komisyonda oybirliği gerekir. Bir hâkim ihlal olabilir derse bölüme gider. Bölümde karar salt çoğunlukla alınacak. AYM’nin tazminat yetkisi de var ama ilk yıllarda çok sık kullanılacağını düşünmüyorum. Çünkü 500 bin derdest dava var. Özellikle tutukluluk sürelerinin uzunluğuyla ilgili. Ama işkence gibi konularda tazminata hükmedecektir diye düşünüyorum.

Yeni istihdam alanları oluşturuluyor. Raportör sayısı eskiden 10’lardaydı, şimdi 40’a çıktı. Ocak ayında sınavları yapıldı, mülakatlar yapılmak üzere. Üye sayısı 17’ye çıktı. Personel sayısı da ihtiyaca göre belirleniyor. Eğitim çalışmaları 2 yıldan beri, 23 Eylül 2012’den önce bitecek şekilde Avrupa Konseyi’yle birlikte devam ediyor. 30 kadar yuvarlak masa toplantısı yapıldı. İHAM’ın kabul edilebilirlik kararlarına dair dosyalar oluşturuldu ve başkan dahil herkes okuyor. Bu eğitim süreci Mayıs ayına kadar öngörülüyor. Yeni bir yazılımla çalışılacak. İstediğimiz zaman kağıdı kaldırabiliriz. Ama bireysel başvuru için özel bir yazılım yazılacak ve böylece en kısa zamanda sonuç alınacak.

Eğer bu fırsatı gerek Mahkeme, gerek yargı olarak kullanırsak süper lige çıkarız. Kullanamazsak altında kalırız. “İnşallah altında kalırsınız” diyenler de var ama inşallah altında kalmayız. Herkesin yararına uygulanacak bir sistem olması umudunu taşıyorum.  Umarım hep beraber altından kalkarız.

Prof.Dr. Korkut Kanadoğlu (Özyeğin Üniversitesi)

Sorunlardan bahsedeceğime göre çok pembe bir tablo çizemeyeceğim. Açıklamalardan sonra iyimser olmak pek mümkün değil.

Neden? Anayasa değişikliğinden sonraki kanun müzakereci şekilde hazırlanmadı. Buna ilişkin kanun yapılırken yüksek mahkemelere veya üniversitelere sorulmadı. Bundan kaynaklı bazı sorunların yaşanacağı malum. Danıştay başsavcısı bir toplantıda “kanun bizzat AYM tarafından hazırlandı” dedi. Gerçek mi bilmiyoruz ama kendisi başsavcı. Bu nedenle acaba tarafsızlık nasıl sağlanacak sorusu akla geliyor.

En iyimser tahminle 500 bin yüksek mahkemeden kesinleşmiş karar, diğer yerlerden 50 bin başvuru gelecek. Nüfusu küçük denmesine rağmen Slovenya’da sistem kilitlendi. Buna bakarsak, biz çok kötü bir başlangıç yapacağız gibi gözüküyor.

Yasada ne gibi sorunlar var? “Herkes” denmiş Anayasa’da. Ama yasaya baktığımız zaman büyük sorunların çıkabileceği görülüyor. Örneğin doğmamış kişinin hakları veya ölüme bağlı haklar başkaları tarafından bireysel başvuruya taşınabilir mi? Taşınabilmeli. İHAM’a atıf yapılıyor ama acaba onun içtihadına uygun mu gelişecek süreç? Örneğin yabancılara da hakların genişletilmesi içtihadından esinlenecek mi AYM? Özel hukuk tüzel kişilerinin sadece sahip olduğu haklar açısından başvurabilecekleri söyleniyor. Acaba onların daha geniş bir şekilde başvurması söz konusu olabilir mi? Kamu inisiyatifleri, platformlar da başvurabilir mi? Makul olan, niteliği gereği bu tüzel kişilerin sahip olabileceği, onlar açısından uygulanabilir tüm haklar açısından, bunların ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuru yoluna başvurabilmeliler.

Kamu tüzel kişileri kapsam dışında bırakılıyor, anlamak zor. Özellikle özel hukuk alanında işlem yaptıklarında veya kendilerine ilişkin yargılama işlemi söz konusu olduğundan bireysel başvuru yoluna başvurabilmeliler. Devletten bağımsız olan kamu tüzelkişileri, örneğin üniversitelerin bilim özgürlükleri ihlal edildiği zaman AYM’ye başvurabilmesi öngörülebilmeliydi. Yasanın kapsamı daraltması Anayasa’ya aykırılığı gündeme getirecektir.

Dava ehliyeti konusunda, reşit olmayanlar veya vesayet altındakiler acaba bireysel başvuru yoluna başvurabilecek mi? İlla veli veya vasiyle mi başvurmak gerekir?

Kürtaj olmak isteyen kişi 18 yaşının altındaysa velisinden izin almak zorunda. Bunun doğal karşılandığı bir ülkede, bu ihlaller bireysel başvuru yoluyla nasıl ortadan kaldırılacak?

Yasama organının ihlalleri de bireysel başvuru yoluyla AYM’ye götürülebilmelidir. Bu zaten çok küçük bir alandır. Doğrudanlık ve güncellik AYM’nin önüne getirilebilmenin koşulunu oluşturur. Ancak yasa koyucu yasamanın işlemlerini bireysel başvuru dışı bırakarak çelişki yaratıyor.

Türkiye’de 2010 değişikliği ileri demokrasinin gereği gibi lanse edilmiş olsa da, yargı denetiminin dışında bırakılan işlemlerin devam ettiğini görüyoruz. HSYK, Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Seçim Kurulu, vb.

Yetkiye baktığımız zaman, temel hak ihlalinin geçmiş zamanda olması gerektiğini anlıyoruz. Ama bu nasıl ispatlanacak? İhlalin açıkça imkânsız olmadığına dair bir delil yeterli olmalıdır.

Özgül bir hak ihlali gereklidir deniyor ama bu da AYM’nin içtihadıyla somutlaşacaktır. Sorunlar var. Ne zaman bir temel hak ihlali söz konusudur? AYM’nin istediğini denetleyeceğine dair bir içtihat çıkabilir. “Mahkeme takdir hakkını keyfiliğe taşıdı mı?” gibi sorular gündeme gelecek. Koruma alanlarının tespit edilmesi gerekiyor. Bu koruma alanına müdahale var mı? Varsa, AYM’nin “ölçülü mü, değil mi?” testlerini yapması gerekiyor.

Şekil ve süreye gelince, başvuru yollarının tüketildiği tarihten ne kastedildiği konusunda kesin bir bilgi yok.

Olumlu bir düzenleme, usul hukuklarındaki genel normların kullanılabileceğini söylüyor. Kanun yollarında geçerli son kararın tebliğ tarihinden itibaren sürenin başlaması gerekir.

Başvuru e-mail veya faksla yapılabilir mi? Bu da içtüzükle belirlenecek sanıyoruz. Kanun, yazılı dilekçede neler olması gerektiğini sayıyor. Bu düzenleme sorun yaratabilir. Hangi hakkın ihlal edildiğinin madde ve fıkra numarasıyla gösterilmesi isteniyor ama bu gerekli mi gerçekten? Mahkemenin oluşturduğu formla başvurmanın zorunlu olması savunma hakkının sınırlanması anlamına gelebilir.

Yargı yolunun olağanüstü bir çare olarak görüldüğü açık. Ama tüm bunlara baktığımızda bunun ikincil bir yol olduğu sonucuna varabiliyoruz. Bu ikincillik ilkesinin ne kadar geçerli olduğunu sorgulamamızda fayda var. İstisnasını ne oluşturacak, kabul edilebilirliğin 13 tane koşulu olduğu söyleniyor. Ama yasanın yazımında bu koşulları çok daraltan, sübjektif hak koruması olması gereken işlevini anayasal düzenle sınırlandıran ikinci bir işlevi olduğunu görüyoruz. Hem anayasal düzen açısından bir sorun olacak, hem de küçük bir zarar olmayacak, önemli bir zararın söz konusu olması gerekecek. İki koşulun bir arada aranması makul değil.

Kabul edilebilirlik konusunda gelince, Sayın Bahadır Kılınç “sanal” bölümlerden bahsetti. Bu, baştan savunma hakkının ihlali. Bölümlerin kimlerden oluşacağı belli değil. Kanunî bir mahkeme olmadığına dair bir düşünce doğuyor bende.

Raportörlerin sayısının artması güzel ancak kararlar üzerinde etkileri belli değil. Ayrıca raportörlerin görev alanının başkan tarafından çizildiğini görüyoruz.

Bir diğer nokta, kabul edilmezlik kararlarının gerekçesi yazılmıyor. Çünkü iş yükü artacak. Ama bu da eleştirilere yol açacak.

50. maddeyi okuduğumuz zaman, hem AYM’ne “şikâyet önüne geldiğinde alt mahkemenin kararını değerlendir ve ihlal varsa sonucunu gider ve farklı uygulamalar varsa hangisi doğruysa ona karar ver” diyoruz. Ama sonra diyoruz ki “aynı zamanda yerindelik denetimi yapma ve idari işlem niteliğinde karar verme.”

Eleştirecek daha çok şey var. Ama altına girilen yükün de farkındayım, işimiz çok zor.

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s

%d blogcu bunu beğendi: