SHD’nin “Yeni Anayasa Mümkün mü? Anayasa Tartışmalarına Sosyal Bir Bakış” konferansında tuttuğum notlar

Sosyal Haklar Derneği tarafından Cezayir Lokantası‘nın toplantı salonunda düzenlenen “Yeni Anayasa mümkün mü? Anayasa tartışmalarına sosyal bir bakış” adlı konferans, adından da anlaşılacağı üzere, sosyal haklar konusuna odaklanmıştı. Yeni Anayasa tartışmalarında çok geri sıralarda olduğunu düşündüğüm sosyal hakların böyle bir konferansla ele alınması bence çok önemli. Çünkü bireysel hakların sosyal haklarla tamamlanmaması halinde gerçek anlamda özgürlüğe ve refaha ulaşılamayacağını düşünüyorum. İşte bu yüzden, @sokaktakvimi ‘nin tweet’ini gördüğüm gibi güneşli Pazar günümü bu konferansa ayırmaya karar verdim. Hiç de pişman olmadım.

Notlar uzun ama maalesef çok az eksik. Toplantının zamanında başlamaması ve bir yere yetişmem gerektiği için İbrahim Kaboğlu Hoca’nın konuşması tamamlanmadan çıkmak zorunda kaldım. Bunun için özür diliyorum.

İyi okumalar

Prof.Dr. Bertil Emrah Oder

Anayasa Sürecinde Sosyal Politika ve Sosyal Hakları Etkili Kılabilmek

Türkiye’de son derece ciddi hukuk ve uygulama sorunlarına tanıklık eden böyle bir alanı çok az sayıda konferansta tartışıyoruz. Akademik anlamda da pratik açıdan da çok fazla akademik çalışmaya neden olmuyor. Özellikle Anayasa kuramı açısından genel olarak hak ve özgürlüklere ilişkin bakış açısından bazı değerlendirmelerde bulunacağım. Sosyal haklar ve sosyal politika kavramları arasında bir fark görüyorum ve konuşmayı da buna göre şekillendireceğim. Toplumsal cinsiyet ve eşitlik olgusuna da değinmenin önemli olduğunu düşünüyorum. Sosyal hakların sınırları, hangi sınırda kurulmaları gerektiği de tartışılmalı: Sosyal hakların asgari güvencelerinin belirlenmesi. Devletin olumlu edimini gerektirmeyen ancak daha çok o alandan uzak durmasını gerektiren grev gibi haklara da değineceğim. Aynı şekilde çevre konusunda da bazı değerlendirmelerde bulunacağım.

Geçen yılın ve bu yılın tartışmalarına baktığımızda sosyal alan derin sorunlarla karşı karşıya olmasına rağmen çok fazla incelenmiyor. Sosyal alanda daha çok çoğulculuk tartışılıyor. Örneğin düşünceyi açıklama özgürlüğü, adil yargılanma hakkı, toplantı-gösteri yürüyüşü hakkı tartışılıyor. Ancak bunlar geleneksel ve klasik tartışmalar. Ciddi bir sosyal hak tartışmasının gündeme ağırlık koymadığını düşünüyorum. Bunda 82 sonrasının psikolojisi, emek hareketinin içindeki sorunlar, emek hareketinin çalışmalarının toplumsal karşılık bulmamış olması nedenleri sıralanabilir. Yeni Anayasa veya bir Anayasa değişikliği sürecinde sosyal hakları tartışacaksak hangi önceliklerimiz olabilir?

Mevcut anayasal düzene baktığımızda, birçok Anayasa ile karşılaştırdığımızda sosyal hak kataloğu açısından hiç de az zengin olduğunu söyleyemeyiz. 61 Anayasası’ndaki kataloğun çoğunu korudu 82 Anayasası. Ancak bazı alanlara çok sayıda sınırlama koydu ve alanları daralttı. Devletin olumlu edimini gerektiren haklar da bu süreçte Anayasa’ya yerleştirildi. Anayasa’nın sosyal hak kataloğunu içermesi olumludur. Sosyal devlet ilkesi 2. maddesinde değişmez maddeler arasında sayılmakta. 5. maddede kişinin gelişimini engelleyecek ekonomik, sosyal, hukuksal ve siyasal engellerin kaldırılması devletin yükümlülüğü olarak belirtilmiştir. 61’de daha ilerlemeci bir yaklaşım söz konusuydu ama 82’de “engelleri ortadan kaldırmak” şeklinde güçlü şekilde değil ama “kaldırmaya çalışmak” gibi daha yumuşak bir ifadeyle Anayasa’ya girdi. Bu değişiklikte liberal ekonominin kendini iyice dayatmasının da etkisi oldu elbette. Özelleştirme ve ekonomideki yeni düzende de bunu görüyoruz. Anayasa Mahkemesi’nde sosyal devleti gerileten kararlar alındığın yönünde bir yorum yapmak mümkün olsa da sosyal hakları geliştiren kararların alındığını da kabul etmek lazım. Anayasa Mahkemesi, özellikle sağlık ve sosyal güvenlik söz konusu olduğunda sosyal haklarla klasik hakları birlikte yorumladı. Kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkıyla özellikle bağ kurdu ve “sosyal hakları bağımsız düşünmemek gerekir” dedi. Kategorik ayrımı anlamsız kıldı. Anayasa Mahkemesi’nin bu yaklaşımını her içtihatta görmemiz mümkün değil. 2000’lerden başlamak üzere bu yaklaşımın, sergilenebileceği bazı kararlarda sergilenmediğini görüyoruz.

Özetlersem, Anayasa Mahkemesi ile Danıştay ve Yargıtay düzeyinde güçlü bir sosyal hak içtihadı görmek mümkün ancak bunun tersini de görmek mümkün. Bu noktada siyasal aktörler ne talep etmeli? Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesinin, yine değişmez olarak, yeni Anayasa’da yer alması istenebilir. Bunu ısrarla savunmak ve korumak gerekir. Anayasa’nın 5 maddesi üzerinde hepimizin düşünmesi gerekir. 5. maddede özellikle kişiliğin gelişmesi önündeki engellerin kaldırılmasında devletin yükümlülüğüne vurgu yapmak gerekir.

Başka hangi somut öneriler dile getirilebilir? İnsan onuru ve insan onuruna uygun asgarî yaşam standardı neredeyse hiç tartışılmıyor. Oysa sosyal hakların hayata geçirilmesinde hukuksallaşmış bir unsur olarak insan onurunu öne çıkartmakta fayda var. 5. maddeye eklemlenmiş olarak bir insan onuru söylemi yeni Anayasa’ya girebilir. İnsan onuru Anayasa’ya girdiği zaman devletin bu konudaki asgari yükümlülüğünü somutlaştırma anlamına gelebilir. Slogan kabul edebileceğimiz bu tarz haklar toplumsallaşma açısından da önemlidir. İnsan onuru hem anlaşılabilirdir hem de geniş kitleleri etkileyebilir. Bu tarz kavramları yargının kullanması da kolaydır. Güçlü dayanaklara sahiptir.

Ayrıca, Türkiye’de daha fazla tartışılması gereken bir konu, Anayasa’nın 65. maddesindeki sosyal hakları yerine getirmekle ilgili devletin sorumluluğunun sınırıdır. Temel hak ve özgürlüklerde sınırlamanın sınırını çizen ilkeler 13. maddededir ancak bunlar sosyal haklar için geçerli değildir. Çünkü bunlar ancak klasik haklar için geçerli olabilir. Bu tarz temel hak ve özgürlüklerde devletin olumlu edimi gerekmez. Fon ayırması, düzenleme yapması gerekmez. Ama sosyal haklara girdiğiniz zaman, devletin bir şey yapması gerekir. Bunu yaparken de bir hakkın çoğunlukla kullanılma koşulları belirlenir ama bu sırada başka bir hak da sınırlanabilir. Örneğin çevre hakkını etkinleştirmek için kamulaştırma yapmanız gerekiyorsa mülkiyet hakkını sınırlamanız gerekebilir. Dolayısıyla sosyal hak alanı daha çetrefilli bir alandır. Düzenleme gerektiren bir alandır ve bu sırada hak çatışmaları yaratabilirsiniz. Bugünkü Anayasa’da devletin olumlu edimini gerektiren sosyal haklarda sınırlama olabileceği düşüncesi hakim. Sınır, devletin mali kaynaklarının yeterliliğidir. Bu bir kıstas olarak karşımıza çıkıyor. Devlet, ne kadar mali güce sahipse sosyal hakları o seviyede yerine getirebilir deniyor. Anayasa Mahkemesi’nin bazı kararlarında bunun yeterli bir ölçü olarak kabul edilmediğini görüyoruz ancak tüm içtihadında değil. Sosyal hakların sınırını gösteren değil, sosyal haklara ilişkin devletin asgarî yaşam standardını yerine getirme yükümlülüğünü gösteren bir madde Anayasa’ya girmeli. Bugün devlete takdir marjı bırakan bir düzenlemeyle karşı karşıyayız. Halbuki yeni Anayasa’da devletin asgarî yükümlülüğünü gösteren bir maddeye ihtiyacımız var. Aksi takdirde değişmez maddenin hayata geçmesi mümkün olamayacak.

Sosyal politika bakımından da bugün, Anayasa açısından en cazip alan kalkınmaya ilişkin hükümler. Fakat Anayasa’daki kalkınma konusundaki hükümler 60’ların mantığına uygun yazılmış. Bu nedenle kalkınmadaki toplumsal boyut vurgulanmıyor. Halbuki insanî kalkınma gibi bir boyut da var. Bunu belirleyen bileşenlerden biri eğitim, diğeri kadın-erkek eşitliği. Özellikle kadın-erkek eşitliğinin yeni Anayasa’ya girmesinde büyük fayda vardır. Ayrıca çevre faktörü kalkınmanın bir unsuru olarak görülmüyor ve hatta ona karşı olan bir faktör görülüyor. Halbuki çevre olumsuz bir faktör değildir; çevreyi koruma boyutunuz insanî kalkınmanın bir boyutudur.

Çalışma ve sözleşme özgürlüğü bugünkü Anayasa’da çok yetersiz bir seviyede düzenlenmiş. Çalışma özgürlüğü girişim özgürlüğüdür. Bu alanda, çalışma ve sözleşme özgürlüğünün sınırı yok. Devlete düzenleme tekeli tanınmış. Oysa tüketicinin korunması, haksız rekabetin önlenmesi, çevrenin korunması, cinsiyete dayalı ayrımcılığın engellenmesi gibi sınırlamalara tabi bir özgürlük olmalı bu özgürlük. Sınır koyabilmeliyiz yeni Anayasa’da. Devletin olumlu edimini gerektiren alanlarda özgürlükler çatışabilir. Bu çatışmaların nasıl çözüleceğinin Anayasa’da gösterilmesi önemli olabilir. Aksi takdirde bireyler bazı haksızlıklara boyun eğmek zorunda kalabilir.

Bir diğer önemli konu eşitlik ilkesi. Öncelikle genel eşitlik ilkesi bakımından Türkiye 1961 Anayasa’sından bu yana uluslararası sözleşmelerin diline uygun bir şekilde somutlaştırma yapmış durumda. Sadece yasa koyucuya yönelik algılanabilecek bir eşitlik olarak değil, farklı toplumsal katmanların da kendilerini bağlı saydıkları bir ayrımcılık yasağının Anayasa’ya girmesi faydalı olacaktır. Kanun önünde eşitlik sözel olarak algılandığı zaman genel ayrımcılık yasağı kapsam dışı kalabilir. Anayasa’nın 10. Maddesinde şöyle diyor: “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” Buradaki pozitif ayrımcılık ilkesi iyi gibi gözüküyor ancak bunlar sınırlı sayıda sayılmış. Buraya koymadıklarınızı dışlamışsınız demektir. Örneğin üstün zekâlı çocuklara sahip ailelerin durumunda sorun var. Bu çocuklara ilişkin bir talep hakkı doğduğunda bu anayasal bir talep olabilecek midir? Hayır. Bunlara özgü önlemler alınamayacaktır. Benzer örnekler çoğaltılabilir. Bu grupları “dezavantajlı gruplar” olarak algılamak ve bu şekilde Anayasa’ya koymak yararlı olabilir. Zaten bu hüküm olmasaydı belki daha iyi bir durum olacaktı. Eşitlik ilkesi çerçevesinde haklı nedene dayalı olarak özgül önlem alınabilecekti.

Toplumsal cinsiyet sorununa bakarsak, Anayasa’nın 10. maddesinin 2. fıkrasına giren hükümlere baktığımızda “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.  Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” deniyor. Daha iyi formüle edilebilirdi. Ancak bu, hükmün yetersiz olduğu anlamına gelmez. CEDAW’a taraf en eski ülkelerden biriyiz. Bu sözleşmenin 4. maddesini hiç uygulamayan bir ülkeyiz de aynı zamanda. Bu madde pozitif ayrımcılığı düzenler. Özel ve geçici önlem alınabilir kadınlar için. Örneğin tramvay vatmanı olarak erkekler çok fazlaysa o alanda kadınlara geçici ayrıcalık tanınabilir. Bunlar geçicidir, yoksa cinsiyet kalıplarını regüle ediyorsunuz demektir. Türkiye bu konuda hiçbir şey yapmadı ve üstelik son yıllarda sözleşmenin 5 maddesini ihlal edecek şekilde pozitif ayrımcılık önlemlerini hayata geçirdiğini savunmaya da başladı. Bu madde, “sözleşmenin uygulanmasında taraflar bir cinsiyetin diğeri karşısında üstünlük veya aşağılığını öngören toplumsal ve kültürel rol kalıplarını da değiştirmek zorundadır” der. Kadınlara ilişkin toplumsal ve kültürel klişeler, örneğin ev kadınlığı, hizmet rollerine daha uygun olmaları, vb. kalıpların oluşmasını önleyerek 4’ü uygulamak gerekir. Üç çocuk politikasını övmek, evlenen kadın işçinin işten ayrılması halinde kıdem tazminatını vermek ama erkeğe vermemek gibi önlemler pozitif ayrımcılık değildir; bunlar salt korumacı önlemlerdir. Gebelik, hamilelik veya analık durumuna özgü önlemlerdir. Bunlar da mutlak olamaz. Periyodik aralıklarla gözden geçirilmek zorundadır. Bunlar, kadınları iş piyasasından çeken, eve kapatan önlemlerdir. Bunları pozitif ayrımcılık olarak sunamazsınız.

2004-2011 arasında ne oldu? Anayasa değişikliği hayata geçmedi. CEDAW komitesi raporlarında bu konuda sürekli eleştirildik; gölge raporlarda bu sorunlara değinildi. 2010 Anayasa değişikliklerinde sanki bu düzenleme hayata geçmiş gibi, “alınacak önlemler ayrımcılık sayılmaz” gibi bir hüküm girdi. Aynı şeyi tekrar etmekten ibaret oldu. Anayasa Mahkemesi zaten daha önce de kadınlara yönelik pozitif ayrımcı uygulamaları Anayasa’ya aykırı bulmamıştı. Ancak bu hükümlerin hiçbir anlam ifade etmediğini en son evli kadının soyadına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında görmüş olduk. O karara bakarsanız, İHAM kararı bulunmasına rağmen bu kararın göz ardı edildiğini ve ataerkil ve Anayasa’da dahi göremediğimiz bir kamu düzeni anlayışının nasıl aklandığını görebilirsiniz.

Devletin olumsuz edimini gerektiren grev, sendika, toplu iş sözleşmesi alanlarında gözden geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı dikkate alan düzenlemelere ihtiyaç var. Bu konulardaki kanunlar da gözden geçirilmeli. Anayasal yasaklar kalksa da yasaklar kanunlarda duruyor. Anayasa maddelerinin değişmesi, kanunlardaki somut düzenlemeleri ortadan kaldırmıyor. Bu konuda tüm toplumsal kesimler duyarlı olmalı. 2000 sonrasında gördüğümüz bir eğilim de, Avrupa Birliği sürecindeki uyum nedeniyle kanunların kısa tutulması. Kanunlarda daha yalın düzenlemelerle karşılaşıyorsunuz. Ama sonra bir bakıyorsunuz, bu kanunlara bağlı tüzük veya yönetmelikler çıkmaya başlıyor, upuzun. Hele derneklere ilişkin mevzuatta inanılmaz ayrıntılı düzenlemeler var. O yüzden “Anayasa veya kanunu kısalttık” dendiği zaman dikkatli olmak gerekir. Bunlara karşı dava açılmadıkça bunlar yürürlükte kalacaktır. Bu konuda duyarlılık gösteren yargıçlar bunları iptal edebilir ancak kötü hukukçu olan yargıçlar bunları iptal etmeyebilir.

Anayasa’da çevre hakkıyla ilgili bir hükmün olması bile önemli. Kötü bir düzenleme ama olması iyi. Dolaylı olarak çevrenin korunmasını sağlıyor, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı üzerinden bu korumayı sağlıyor. Anayasa’da çevreyle ilgili başka bir hüküm var, o da doğal varlıkların korunmasına ilişkin hüküm. Bunun dışında, ormanlara ilişkin özel bir hüküm var, iyi ki var. İnsan, “olmasa ne olurdu?” diye düşünüyor. Orman suçlarına ilişkin af yasağı var. Kıyılara ilişkin, tarım konusuna ilişkin hükümler var. Bunların korunmasında yarar var. Burada “kısa Anayasa” dendiği  zaman bu alanlarda daralma yaşanacağı kesin. Çevre hakkı özgül ve bağımsız bir hak olarak tanınabilir. Özellikle çevreye ilişkin kararlarla ilgili bilgi alma hakkı ve kararlara katılma hakkının tanınması gerekir. Kararlara katılım konusunda yaratıcı olmakta fayda var. Sadece bugün mevcut ÇED sürecinde yapılan göstermelik toplantılar dışında, halkın katılım toplantılarını etkin hale getirecek düzenlemelere ihtiyaç var. Örneğin belli bir imza sayısının toplanması halinde, halkın vetosu veya kanun teklifi gibi referandumu zorunlu hale getirecek düzenlemeleri Anayasa Uzlaşma Komisyonu’na götürmek gerekir. Aarhus Sözleşmesi sağlam bir dayanaktır ancak o da eleştirilmektedir taraflara geniş takdir hakkı bıraktığı için.

Prof.Dr. İbrahim Kaboğlu

Sosyal Taleplerden Sosyal Haklara: Anayasa Tartışmalarında Sosyal Haklar

Bu konu sadece Anayasa sürecinde değil, genel olarak gündemde tutulmalı. En son yargısallaşmadan bahsedildiğine göre bir bağlantıyla başlamak uygun olacak. Pierre Ambert, bir makale yazmıştı: “Droits des pauvres ou pauvre droit?” (Yoksulların hakları mı yoksa zavallı hukuk mu? S.K.) Az işlenen bir hak alanı sosyal haklar alanı. Bir kaç yıl önce bir proje yürütüldü, justiciabilité des droits sociaux (sosyal hakların yargısallığı S.K.). O kocaman bir kitap olarak çıktı. Fransa ayağında ve Avrupa ölçeğinde bir kitaptı. Bununla aslında sosyal hakların hem insan hakları içerisindeki yerinin hem de hukuktaki yerinin aslında tartışılmakta olduğu ve ideolojik bakış açılarına ileri derecede malzeme edildiğini görüyoruz. Üç tanıklığımla sözlerime başlamayı yerinde buluyorum.

1,5 yıl kadar önceye gidiyoruz. Anayasa oylamasından bir kaç gün önce bir televizyon programındaydık, Yücel Sayman “eleştiriyorsunuz ama geçerse sonra kullanacaksınız” dedi. Ben de “tabii ki” dedim, “tanınmışsa hak, yararlanıcıların hakkı olduğu kadar bunu savunmak bizim görevimizdir ama boşluklar varsa eleştirmemizi engellemez” dedim. İkinci bir tanıklığımsa, bu kez 3-4 ay öncesi. Çin’deki bir anayasacılar toplantısında başlık sosyal haklardı. Önce sosyal güvenlik hakları olarak önerdiler, sonra buna dönüştü: Sosyal haklar: İnsan hakları. En son, 2-3 hafta önce hep beraber yaşadığımız olay. Emrah Hanım’ın kullandığı tüm anayasal kavramları çöpe atan Uludere olayı. 35 vatandaşımızın öldürülmesi. Bütün kullandığımız hakları bir kenara bırakalım, yaşam hakkı, 82 Anayasası’nın 5., 61 Anayasası’nın 10. maddesindeki devletin bile yok olduğu haklar. Devlet sahtekârlığı, biz de biliyorduk kaçakçılık yapıldığını… Bu üç tanıklık aslında sosyal hakların diğer haklardan, insan haklarından, devletin yapılanmasından bağımsız, ayrı olarak ele alınamayacağını, bütün bu kavramların iç içe geçmiş kavramlar olduğunu bize anlatıyor.

Tarihsel gelişime baktığımızda, insan haklarının gelişiminde şu üçlü aşama vardır: Fikirler, eylemler, hukuki düzenleme. Fikirler mi eylemler mi önce, duruma, zamana ve hakka göre tartışılabilir. Fikir ve eylem diyalektiği hakkın kazanılmasında çok açıktır. İnsan hakları genel kuramına baktığımızda, sosyal haklar bu fikir-eylem birlikteliğinde öncü haklar olarak görülebilir. Özellikle klasik kişi özgürlükleri karşısında sosyal hakların geliştirilmesi ve bu uğurda verilen mücadeleler 19. yüzyıldaki fikri akımlar ve eylemli mücadele diyalektiğini en somut şekilde doğrulayan alandır. Bu bakımdan çok önemli bir halkasıdır insan haklarının. Biz bunu insan haklarının evrim süreci olarak rahatlıkla söyleyebiliriz. Özellikle 2. Dünya Savaşı’na kadar hakların gelişim sürecini incelediğimizde, klasik haklarla sosyal ve kültürel haklar ayrımını görebiliyoruz. Evrimci özelliği özellikle karşımıza çıkıyor.

Bunun yanında, Anayasalar sosyal hakları içselleştirdiler ve uzunca listeler oluşturdular, 82 Anayasası’nda bile! 61 Anayasası’nda insan haysiyeti temelinde sosyal hakların yazılmış olması kayda değer bir ilerlemedir diyebiliriz. Hatta, 10. maddenin 1. fıkrası burjuva özgürlük anlayışını yansıtıyor ise, 2. fıkrası tam aksine sosyal hakları, devletin pozitif yükümlülüklerini somutlaştıran bir madde. Ancak bu Anayasa bu haliyle ancak 19 yıl dayanabildi ve 82 Anayasası’yla insan onuru gibi kavramlar Anayasa’dan silindi. En başta sosyal haklar alanı bundan etkilendi. Çünkü sosyal haklar insan onuru kavramına dayandırılmıştı. İnsan haklarının evrimci özelliğinde sosyal haklar mücadelesini ne kadar öne çıkarıyorsak aslında anayasal düzenlemede sosyal hakların ikinci plana geçirilmesi bir çelişki olarak karşımıza çıkıyor. Hak ve özgürlüklerin birincil dinamiği toplumsal ihtiyaç ve eylemlerdir. Bunlar da fikri mücadelelerin diyalektiğidir. Belli bir seviyeye ulaştığında hukuk onu düzenliyor. Böylece üçüncü halka tamamlanıyor, fikir-eylem-hukuk. Ve bundan sonra uygulamaya geçiliyor. 61 Anayasası’na metin olarak baktığımızda bir çok Avrupa Anayasasının ilerisine giden bir sosyal haklar anlayışını Anayasa’ya yansıttığını görüyoruz. Fakat ilginçtir, 71 değişikliği ve 82 Anayasası’yla sosyal hakların, biçimsel olarak korunmuş olsa da, esasen giderek diğer haklar alanından farklılaştırılan bir kategori haline getirildiğini görüyoruz. KHK’lerin Anayasa’ya girmesi ve sosyal hakların KHK’lerle düzenlenebilmesi; 82 Anayasası’nda sosyal hakların daraltılarak klasik haklara göre farklı bir anayasal statüye geçirilmiş olması önemli. 61 Anayasası’nda 53. madde tartışıldı ama 82 Anayasası 65. maddesiyle makası açtı. 82 Anayasası gerekçeler açısından zayıftır ama en dolgun gerekçe 35. maddededir, yani mülkiyet hakkı maddesinde. Sosyal haklar ikincil haklar olarak düzenlendi. Özellikle Anayasa’nın 65. ve 91. maddesiyle. Şöyle bir çelişki de vardır, sosyal ve kültürel hakları ayrı bir bölüm olarak düzenleyen ama klasik haklara göre daha farklı düzenleyen Anayasa da azdır. Hiyerarşi sorununa baktığımızda bizim Anayasamız sosyal haklarla diğerleri arasında hiyerarşi yaratan tipik bir Anayasa olma özelliği göstermektedir.

Kamu görevlilerinin örgütlenme özgürlüğü yolunda ciddi, somut, kararlı mücadeleler verildi. 80’lerin sonu, 90’ların başında bizden yararlandılar ki bu iyi bir şeydi. Bu süreçte Yargıtay “kanuna aykırıdır” dedi. Ama Danıştay İHAS’ın 11. maddesini kullanarak “82 Anayasası kamu görevlilerine eylemi yasaklamamıştır” demiştir. 1995 Anayası’nda elden geldiğince bu birikimi, kazanımları dengeleyici bir düzenlemeyle yetinildi. Toplu görüşmeyle ilgili tartışmaları hatırlıyoruz. O kadarına olanak tanındı. Neden Yücel Bey’in örneğini verdim? 2010 Anayasa değişikliklerinde en az 10-12 maddede kanuna yollama yapılıyor. Fakat çıkarılan sadece iki kanun old: Biri HSYK’nin yeniden yapılandırılması, ikincisi Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılandırılması. Kişisel verilerin korunmasından kamu görevlilerinin toplu görüşme hakkına kadar diğer kanunlar ya taslak halinde, ya da hiç yok.

Belki de Türkiye’de Uludere katliamı vesilesiyle ve diğer olaylar vesilesiyle “90’lara mı dönüyoruz acaba?” korkusu şırınga ediliyor. 80’li yılların sonunda, OHAL’in devam ettiği dönemde verilen sosyal haklar mücadelesine 2010’larda tanık olamıyoruz. O yüzden televizyonda “tabii sahipleneceğiz” sözüm yerine gelemedi. Sayman’ın sözü yerine geldi. Bilgi olarak bunlar fazla dillendirilmedi. Kamu görevlileri de eski birlikteliklerinin örneğini gösteremedi. Siz “Anayasa değişikliği için propaganda yaparken kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkını tanıdık, ‘evet’ verin” diye tüm topluma hak kazanımı olarak sunarken “şimdi neredesiniz?” diyen gür sesler çıkmadı. Bu, sosyal hakların ikinci plana atılmış olmasının yanı sıra genel olarak temel hak ve özgürlüklerin bütünlüğü, demokratik mücadelenin içerisinde yer almasının özelliğine de bağlı olarak, demokratik muhalefette gerileme olmasıyla açıklanabilir. Oysa bu meşru bir alandır. Hak ve özgürlüklerin bütünselliği açısından Uludere olayını bir somut olay olarak vermem anlamsız değildir. Yaşam hakkı, insan haysiyetine uygun şekilde yaşam hakkı… Demek ki ölümü göze alan bir anlayışla yaşıyorlardı. Bu, ordumuz tarafından da biliniyordu. Her şeyin sıfırlandığı bir ortam vardı. Yaşam hakkının kutsal olmadığı orada tamamen ortaya çıkmış oldu.

Özellikle Anayasa sürecinde ne kadar tartışırız bilemiyorum ama sosyal ve kültürel haklar alanının aslında birbirini tamamlayan değil de ayrışan haklar olduğuna dair bakış açısını ihdas etmiş olması nedeniyle anlamlıdır. Bir bakış açısı kültürel hakları ön plana çıkarır, örneğin anadil; bir diğer kesimse sosyal haklar daha önemlidir der. Her ikisi de sekter yaklaşımdır. Her iki alanı birlikte değerlendirdiğimiz zaman çözüm üretebiliriz. Aynı başlık altında düzenlenmesinin anlamını vurgulamamız gerekiyor. Her ikisi de tek başına yeterli değil. Hukuk devletini “hukuku olmayan bir siyasal aygıt” olarak algılarsanız olmaz. Sosyal haklar, insan hakları genel kuramının içerisinde bir yere sahip ama aynı zamanda kültürel haklarla ayrılamayacak bir konuma sahip. Somutlaştırma bakımından HES’ler olayı örnek verilebilir. Doğu Karadeniz bölgesinde yoğunlaşan önemli ihlaller var. Sosyal ve evrensel haklar birlikteliğini gördüğümüz gibi, çevre hakkıyla yaşam hakkı ve yaşam hakkıyla sosyal haklar ilişkisini görebiliyoruz. Sivil itaatsizlik kavramını ve direnme hakkını da bu çerçevede yeniden gözden geçirmemiz gerekiyor. Kamu görevlilerine mukavemet oluşturan eylemlerin su hakkı ve yaşam hakkı karşısında yeniden yorumlanması gerekiyor. Neden Çin örneğini verdim? Türkiye’de “liberal düşünce topluluğu” gibi adı olan bir çok dernek ortaya çıktı. Bize soruyorlar “liberal değil misiniz siz?” diye. “Ben liberal değilim” derseniz “ben özgürlükçü değilim” diye de anlaşılabilir. Burada şöyle bir tuzak var. Amerikancı insan hakları anlayışı Çin’dekinin tam tersi. Neo-liberal anlayışın hakim olduğu bir öğretide sosyal hakları insan haklarından saymama eğilimi oldukça güçlü bir eğilim. Bizdeki liberal derneklerde, genellikle bu akıma paralel bir yaklaşımla, hak ve özgürlükleri elden geldiğince birinci kuşak haklarla sınırlı tutma eğilimi vardır. Orada da en önemlisi, inanç özgürlüğüdür. Başörtüsü en önemli sorun burada. Bu, insan haklarına bir bakış açısını gösteriyor. İnsan haklarını bu kadar indirgediğiniz zaman düşünce ve ifade özgürlükleri ne olacak? Biraz daha ilerlememiz gerek diye tartışırken, Çin buna sosyal hakları da eklememiz gerekir diyerek bir açılım getiriyor. Sosyal kısmı da görmek gerekir diyerek bunların karşısına çıkmak gerekiyor. Bu da beni Avrupa merkezli olan hak ve özgürlüklerin bütünselliğine götürüyor. Bu noktadan konuya yaklaşmak önemli. Tarihsel süreçte liberalizm, sosyalizm gibi ideolojilerin insan hakları açısından revize edilebileceğini düşünmek gerekir.

Hukuk devletinden hukuk kurallarını çıkartırsanız geriye çete kalır. Biz o hukukçuları eleştiriyoruz ama onlar bizim öğrencilerimiz. Demek ki biz onları eğitememişiz. Hatta belki biz insan haklarını içselleştirememişizdir. İnsan hakları genel kuramında evrimcilik üçüncü öğeyi unutturmaz: Çatışma ve uzlaşma öğretisi. Meslektaşım yoğun şekilde girdiği için değinmiyorum. Mülkiyet hakkıyla çevre hakkını karşı karşıya getirdiğinizde sadece teknik anlamda hakla ilgili öğeleri değil, daha geniş öğeleri ve amaçları da kullanmak zorunda kalırsınız. Hukuk öğreticilerinin ve uygulayıcılarının içselleştirmesi gereken bir hukuk tekniğidir. Hepsi birlikte düşünüldüğünde hukukun bir sanat olduğunu görüyoruz. Anayasa Mahkemesi için “özgürlükler alanında dar bir yaklaşımda bulundu ama sosyal haklar alanında daha özgürlükçü bir yaklaşımda bulundu” deniyor. Ama görmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi 65. madde konusunda çekingen davrandı. Anayasa Mahkemesi’ne gerekçelendirme olanağı sunan bir madde. Anayasa Mahkemesi pekâlâ 65. maddeyle ilgili tartışma malzemelerini kararlarına dâhil etme şansını kullanabilirdi. 2001’deki değişiklikten sonra kararlarını farklılaştırmadı. Oysa sosyal haklar bakımından farklılaştırabilirdi. Yargı pratiğiyle öne sürülen düşüncelerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Burada da bunu görüyoruz.

Anayasal miras önemlidir. 61 Anayasası da bunun içindedir. 2010 değişiklikleri de. Kullanılacak bilgi de hak ve özgürlüklerin geriye götürülmezliği ilkesidir. Sosyal haklar konusunda kullanmak gerekir. Bunlar kazanımdır. Toplu sözleşme hakkı bir kazanımdır. Ama önemli olan bundan gerileme değil, artı bunun yanına bir grev hakkını koymaktır. Veya gerçekten yeni bir Anayasa diyorsanız, toplu görüşmede bağımsız bir hakem heyeti getirmektir. Daha ileri fren ve denge mekanizmaları diyorsak bunlardan geri dönüş yoktur. Bunun için 61 darbesini övmek gerekmez. Ben bu Anayasa’ya “hayır” dedim diye oradaki haklara da mı “hayır” diyeceğim? İki yasa çıkartıldı, ikisi de iktidar alanına ilişkindi. Özgürlükler alanına ilişkin yasalar çıkmadı. Anayasa değişikliğinden kârlı çıkan iktidar oldu; iki yıllık süreç bunu kanıtladı. Hukuka aktarım kazanımdır ama bundan sonra yararlanmanız gerekir. Yasa yoluyla ve uygulayarak kullanmak gerekir. Ama görüyoruz ki uygulamaya yansımadı değişiklikler. Hükümet Anayasa’yı uygulayan iktidar olduğunu unuttu veya bilerek uygulamıyor.

Yeni Anayasa’ya giderken yolumuzdaki engelleri yok etmemiz gerekliliği açık. Tipik 2010 değişikliği örneği. “Hele bir yeni Anayasa’yı yazalım, sonra meyvelerini toplarız derseniz” toplayamazsınız. İşte 2010 değişikliği. Önerilerde bulunurken, geçmişte atılan olumlu adımların daha ileriye götürülmesi gereğinin vurgulanmasının yanı sıra daha öncekilerin neden hayata geçirilmediğinin hesabının da sorulması gerekir.

Sosyal haklar alanında çalışan kesimlerle işbirliği yapmak da son derece önemli. Sosyal haklar alanı buna uygun bir alan oluşturuyor. Ben de kısa Anayasa söylemini anayasal bilgi kıtlığı çerçevesine görüyorum. Anayasa hükümlerini uygulamadığınız bir düzende, kısa Anayasa döneminde, ondan yeni haklar çıkartıp uygulamanız mümkün olabilir mi? Üstün anayasal hükümleri uygulayamadığımız bir ortamda yayınlanacak insan hakları belgeleri de uygulanamaz.