Skip to content

Kadir Has Üniversitesi’ndeki Yeni Anayasa Sempozyumu’nda tuttuğum notlar

by 08/03/2012

7 Mart Çarşamba günü Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından Cibali Kampüsü’nde düzenlenen Yeni Anayasa Sempozyumu’na katıldım. Akışından ses düzenine sorunsuz şekilde geçen toplantıda salonun büyük oranda dolu olması da sevindiriciydi. Yurtdışından gelmesi beklenen Prof.Dr. Oktay Uygun’un sempozyuma yetişememesi ise talihsizlikti.

Sempozyumda tuttuğum notlar şöyle:

Prof.Dr. Mehmet Akad (Oturum Başkanı) Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Bölüm Başkanı

Nasıl bir AY, yeni AY’nın niteliği konusundaki paneli açmadan önce ben de bir-iki küçük başlangıç cümlesi söylemek istiyorum. Türkiye Cumhuriyeti’nin 1876’dan başlayan bir AY geleneği var. Sonra Cumhuriyet döneminde 1921 ve 1924 AY’larını görüyoruz. Savaş dönemi, yeni devletin kuruluşu ve ondan sonra da 1961 AYsı, 1971 değişiklikleri ve bugün çok değişikliğe uğramış olan 1982 AYsı.

Bu AY’lara baktığımızda hep, bunlar geçmiş dönemlere reaksiyon şeklinde. Gelecek kuşaklara ışık tutacak AY niteliği iki plana bırakılmış gibi. Günümüzde yapılacak olan AY için de sorun var. Nasıl bir AY? Hangi yöntem? Hangi metot, hangi usul, hangi yol haritası izlenmeli? Bu konuda ilk olarak Yusuf Şevki Hakyemez tebliğini sunacak.

Prof.Dr. Yusuf Şevki Hakyemez Karadeniz Teknik Üniversitesi İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi Dekanı

“Yeni Anayasa Yapımında Usulî Yöntemler”

Bir AY yapma iktidarı normal bir iktidardan farklıdır. Bir siyasal iktidar, bir de kurucu iktidar vardır. Siyasal iktidar AY’nın belirlemiş olduğu yetkiler çerçevesinde yetkilerini kullanır. Bunlar kurulmuş iktidarlardır. Bir de kurucu iktidar var, bu yapıyı formüle eden, üst hukuk kurallarını ihdas eden iktidardır. AY’yı yapan iktidardır. Hiçbir hukuk kuralıyla bağlı kalmaz. Hukukla izah edilemez. Yetkileri sınırsızdır. Ama güç sahibidir. Ve kurucu güç sahibidir. Sistemi sıfırdan kurabilir. Aslî ve talî biçimde ayrımları vardır. Bugün karşımıza çıkan aslî kurucu iktidardır.

Aslî kurucu iktidar kimindir? Asıl soru budur. Aslî kurucu iktidar çok farklı biçimlerde kendisini gösterebilir. “Asli kurucu iktidar şu şekilde gelirse kabul edilebilir, şu şekilde gelirse kabul edilemez” diyemezsiniz. Aslî kurucu iktidar yaptığı AYyı kabul ettirir. Türkiye’de son iki AY’da aslî kurucu iktidar fiilî bir durumdu ve bu fiilî durum hukuk üretti. Benimsenmesi önemli bir noktadır aslî kurucu iktidarın AYsı’nın.

Türkiye’de darbelerden farklı şekilde de aslî kurucu iktidar ortaya çıkmıştır. Bir devletin işgalcisi AY’yı yapabilir. Veya galip devletler Almanya ve Japonya’da AY yapmıştır. Sadece olağanüstü durumlarda değil, normal durumlarda da karşımıza aslî kurucu iktidar çıkabilir. Örneğin bugün Meclis kendi çapında bununla uğraşıyor. Bu nedenle aslî kurucu iktidar ille de olağanüstü dönemlerde ortaya çıkmaz. Aksine demokrasilerde halk tarafından oluşturulan bir iktidar olarak karşımıza çıkar.

Osmanlı’dan günümüze baktığımızda, 1876’da padişah bir aslî kurucu iktidardır. Taslak metni hazırlatmıştır. Metne son şeklini verip ilan etmiştir. 1921 AYsı’nı Büyük Millet Meclisi kendisi yapmıştır. Kendisini sınırlandıran bir kural yoktur. 1924 AYsı’nı yine Büyük Millet Meclisi yapmıştır. 1921 AYsı olağanüstü bir dönemde yapılmıştır. 1924 AYsı ise gerçek bir AY’dır. Normal bir dönemde yapılmıştır. Ancak bu AY yapılırken en önemli eksikliklerden biri çoğulcu yapının olmamasıdır. Tek parti altında yapılmıştır. Nasıl yapılacağına dair kuralları da Meclis kendisi belirlemiştir. Referanduma sunulmadan yürürlüğe girmiştir.

1961 ve 1982 AYları’nda ise aslî kurucu iktidar darbecilerdir. Darbe, yönetimi devirmektir. Elinde silahı olanlar bunda başarılı olurlar. Başarısız olan darbe girişimleri de olmuştur. 27 Mayıs 1960’tan sonraki süreçte askerler önce bir hukuk işi olarak gördükleri için hukukçu akademisyenlere yaptırma girişiminde bulundular ama beğenmedikleri için bir Kurucu Meclis oluşturdular. Kanatlarından biri kendilerinden oluşuyordu. Metin referanduma sunuldu ve kabul edildi. Bir darbeci ekibin AY yapması aslî kurucu iktidar olduğu için ve kabul edildiği için yürürlüğe girdi. Başarısız olsalardı idam edilebilirlerdi.

12 Eylül 1980’de de beş kişi darbe yaptı. AY’yı bu şekilde yaptılar ve referanduma sundular. Aslî kurucu iktidar olarak günümüzde  AY hukuku kitaplarına baktığınızda olağanüstü dönemlerde oluşur gibi deyimlere rastlarsınız. “Hukuk dışıdır, sınırsızdır, AY’yı formüle eder, vs.” Milletin aslî kurucu iktidar olduğunu vurgulamazlar. 2008 yılında AYM’nin AY değişikliklerini iptal ettiği kararında aslî kurucu iktidar tanımı vardır. Hukuk boşluğunda ortaya çıktığını belirtir. Aşağıda da zorakî şekilde “ama demokrasilerde aslî kurucu iktidar halktır” der. Halkın aslî kurucu iktidar olmasını ben şahsen öğrencilerime anlatmakta zorlanıyorum. 1960’dan beri genetik kodlarımıza işleyen bir anlayışın tezahürüdür bu.

Türkiye’de AY’lar yukarıdan aşağıya yapılmıştır. Hiçbir AY’da halkın talebiyle birlikte bir sürece başlama ve bu şekilde sonuçlandırma yaşanmamıştır. Elitist bir şekilde empoze edilmiş AY’lardır. Bazen padişah, bazen darbeciler, bazen tek parti.

Bugün ilk defa halk kendi seçtiği temsilciler aracılığıyla AY yapma sürecine girişiyor. Bu önemli.

İnsan haklarının güvenceye alınması, devlet iktidarının sınırlanması gibi süreçler yaşanmış değil. Önemli olan insanların AY yapıcılarını etkilemeye çalışmalarıdır. Bugünkü süreçte bu yaşanıyor.

Bugün bu Meclis aslî kurucu iktidar olarak AY yapabilir mi? Bu Meclis halkın oyuyla göreve gelen bir parlamentodur. AY değişikliği yapma yetkileri olan bir kurumdur. Sıfırdan AY yapma yetkisini kullanmaya çalışırsa ne olur? “Bu AY’da Cumhuriyet’in nitelikleri ne olacak?”ları bir kenara bırakalım. Sıfırdan yapılabilir mi? AY hukukçuları içinde görüş farklılığı var. Çoğunluk yapabilir diyor. Bir kısımsa aslî kurucu iktdar olarak AY yapamayacağını, bir hukuk boşluğu olması gerektiğini belirtiyor. Aslî kurucu iktidar bir siyasî kavramdır. Hukukî değildir. Güçle ilgilidir. Hukukla ilgili olsaydı darbecilerin aslî kurucu iktidarı ele geçirmesi mümkün olmazdı. Hukuk dışıdır çünkü. Bahsettiğimiz kurum TBMM’dir. 1921’den sonra AY’da yaptığı esaslı değişiklikle Cumhuriyet’i ilan etmiştir. 1924 AYsı’nı sıfırdan yapmıştır. Hiç eleştiriyle karşılanmamıştır. Halkın %75’inde yeni AY beklentisi var. Siyasal partiler seçimlere yeni AY vaadiyle gitti. Temsil kabiliyeti %95 Meclis’te. Bu Meclis’in AY yapamayacağını düşünmek zor geliyor.

Peki nasıl yapmalı? Bu, Meclis’in kendisinin tayin edeceği kurallarla yapılacaktır. Bir önceki AY’nın kurallarıyla bağlı değildir. Ben açıkçası sıfırdan AY yaparken Meclis’teki çoğunluğun kendini dayatmaması için nitelikli çoğunlukla karar alması taraftarıyım. Ama bunun rotasını Meclis çizecek.

“Bu Meclis, AY’da 175. maddede sınırları çizilmiş bir Meclis’tir diyenlere” sorarım, diyelim ki başlangıç sorunlu. Nasıl değiştireceğiz?

Aslî kurucu iktidarın sürekliliği olması gerekir. Aslî kurucu iktidar halktadır ve halk da bu yetkisini istediği zaman kullanabilir. Beğenmezse yeni AY yapar. Yetki her zaman kendisinde olmalı. Bir parti tek başına süreci bloke edebilir veya yönlendirebilir mi? Uzlaşma Komisyonu’nun kararlarına bakarsak görüş birliğiyle hareket edeceklerini söylüyorlar. Ben bütün konuların görüş birliğiyle çıkabileceğini sanmıyorum. Burayı zayıf buluyorum. Görüş birliği ile hareket ederek ne vatandaşlık ne de sorunlu diğer konularda taslağın çıkabileceği kanaatinde değilim. Süreç sekteye uğrayabilir.

Osmanlı-Türkiye tarihinde ilk kez aşağıdan yukarıya bir AY yapımı süreci yaşanmaktadır ve konjonktür de uygundur. Yapılan AY değişikliklerinden sonra artık daha fazla ilerlenemeyeceği anlaşıldığı için bu sürece girilmiştir. Hepimize bu süreçte görev düşüyor.

Güzel adımlar da atılıyor. Uzlaşma Komisyonu değişik kurum ve kuruluşlardan görüşler alıyor. Dinliyor, randevu veriyor. Bu geniş bir malzeme ortaya çıkarıyor. Çok kısa sürede yapılabileceği kanaatinde değilim. 1990’lardan itibaren Siyasal partilerin, STK’lerin AY ile ilgili yoğun çalışmaları vardır. O nedenle Brezilya veya Güney Afrika’daki gibi değil bugünkü durum. 17 değişiklik yapıldı ama ona rağmen artık değişiklikle değil sıfırdan yapılması gerektiği ortaya çıktı.

Henüz işin başındayız, Mayıs’tan sonra taslak oluşturulacak ve kamuoyuna sunulacak. Sunulabilirse umudumuzu korumakta fayda var. Ama görüş birliğinden çekiniyorum. Eğer beklenti devam ederse bu süreci yarıda bırakmanın mümkün olmadığını düşünüyorum. Bu Meclis yapamazsa bir sonraki yapar. Ekonomik gelişmeler hukuk düzenini zorluyor. Halen tektipleştirici beklentiler var. Toplum buna sığmıyor. Umarız halkın temsilcileri başarılı olur.

Prof.Dr. Mustafa Koçak Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı

“Anayasanın Değişmez Maddeleri”

Heraklit’in dediği gibi, “evrende değişmeyen tek şey değişimdir.” Değişimin hızlı olduğu bir dönemde AY’ya bazı maddeler koyuyorsunuz ve betonlaştırıyorsunuz. Ben bu maddeler üzerinde konuşacağım. Bir profesör olarak konuşacağım.

Sadece bizde mi var? Bazı ülke AY’larında da değişmez maddeler var. Bizde neler var? 1924 AYsı’na Cumhuriyet ve değiştirilemeyeceği hükmü getirildi. 1961 AYsı’nı yapanlar da 1924’ün aslî kurucu iktidarına saygısıyla aynısını korudu. Eğer konmasaydı padişahlık geri mi gelecekti? Hayır. Ama 9. maddeye konuldu.

1970 yılına geldiğimizde AYM “her ne kadar AY 9. madde değiştirilemez diyorsa da Cumhuriyet’in nitelikleri var, değişmezliğin içine nitelikler de dahildir” dedi. Çok tartışmalar oldu. Yıldızhan Yayla’nın iki tane dört dörtlük makalesi vardı, biri Cumhuriyet’in Özü’ydü. AYM yetkisini aşarak AY koyucunun arzu etmediği bir yola girdi ve yorum yoluyla genişletti. 1971’de muhtıra verildi ve 1971-1973 AY değişiklikleri yapıldı. 1488 Sayılı Kanun’la 1961 AYsı değiştirildi. Daha önce AY değişikliklerinin de AYM tarafından AY’ya uygunluk denetimine tabi tutulabileceğine dair bir hüküm yokken 1971’de dendi ki “AYM, sen AY değişikliklerini AY’ya uygunluk açısından denetleyebilirsin ama sadece şekil açısından.” AYM durmadı, yoluna devam etti. Bundan sonraki kararında sanki hiç değişiklik yapılmamış gibi esasa da girerek inceleme yaptı. AYM dedi ki “içeriği bakımından 9. madde iki yönlüdür. Biri değişmezliktir, biri de teklif yasağıdır. Teklif edebilir misin edemez misin ona bakıyorum, o da şekille ilgili.” Teklif edilip edilemeyeceğini bilmek için içeriğe girmek zorundasınız. İçtihatta hiçbir değişiklik olmadı. 1980 darbesi, 1982 AYsı geldi ardından. AY koyucu ilginç bir şey yaptı, AY’nın devletin şeklinin Cumhuriyet olduğuna dair 1. maddesini, Cumhuriyet’in niteliklerini ve 3. maddeyi değişmez hale getirdi. AYM’nin AY değişikliklerine ilişkin incelemesini de oldukça sınırlı tuttu ve “ancak şekle ilişkin bir inceleme yapabilirsin, orada da sadece teklif ve nisaba bakacaksın. Sonra da bakacaksın ivedilikle görüşülmüş mü görüşülmemiş mi?” dedi. AYM uzun süre buna riayet etti. Mesela AYM dedi ki “AY’nın 148. maddesine göre şekil yönünden denetim sınırlıdır ve bu nedenle talebi reddediyorum.” 2008’e kadar bunu dedi. Ta ki AY’nın 10 ve 42. maddesine getirilen değişikliklere kadar. AYM artık 1.,2.,3. değil, 4. maddeyi de değişmez hale getirdiği gibi, AY’nın herhangi bir maddesinde talî kurucu iktidar bir değişiklik yaparsa, bu değişiklik aslî kurucu iktidarın değişmez madde olarak belirlediği maddelerde değişiklik yaparsa bu dolaylı değişikliği de denetlerim dedi. Bundan sonradır ki ben “değişmez madde sayısı 177’dir” dedim. “Bundan sonra Meclis üyelerinin iradesinin bir değeri kalmıyor” dedim. Bu kararı övenler de oldu, buna karşı çıkanlar da. Ne yazık ki biz siyaseti de yargı üzerinden yapıyoruz. 90’larda farklı görüşü savunan bazı hocalarımız o tarihten itibaren görüşlerini değiştirdi.

Neden AY’da değişmez madde olur? Neden buna ihtiyaç duyulur? Önümüzde kötü örnekler var. Weimar AYsı örneği var önümüzde Bu AY kendi belirlediği usulde değişikliklere uğradı, biri 1933, diğeri1934 tarihlidir. Hitler bu değişikliklerle bu AY’yı tanınmaz hale getirdi. Doğu Avrupa ülkeleri öyle AY değişiklikleri yaşadı ki sosyalist rejime geçtiler. Bu nedenlerle Almanlar 1949’da AY’larına, 79. maddeye böyle bir madde getirdiler. Yalnız, Almanya ile Türkiye’nin farkı şu: Federal Almanya AYM bugüne kadar yapılmış değişikliklerde öyle hassas davrandı ki bugüne kadar AY değişikliklerini inceleme konusu yapmadı ve iptal kararı vermedi.

Türkiye’de yeni bir AY yapılıyor. Mevcut AY’da da değişmez maddeler var. Bunlar ne olacak? Türkiye’nin 150 yıllık siyasal gelişimi Türkiye’yi belli bir noktaya getirdi. AY yapımı üç-beş AY uzmanının bir köşede yazdığı metinler değil. Bu metinler toplumun geldiği noktadan etkilenen metinlerdir. Yeni AY’da tabii ki hukukun üstünlüğü, insan hakları, laiklik olacak.

Konu talî kurucu iktidar ve aslî kurucu iktidar ayrımına gelir. Bu konu 1789 Emmanuel Siéyès’e kadar gider. Aslî kurucu iktidarı biz hukuk düzenleri sırasında uyuyan ve olağanüstü dönemlerde ortaya çıkan bir iktidar olarak öğrendik. Oysa ABD’de birçok eyalette yeni AY’nın nasıl yapılacağını gösteren hükümler vardır. Türkiye’deki kitaplardaysa mutlaka bir darbe veya savaş beklemek gerekiyor veya federal bir yapıya dönüşmek lazım. Oraya sıkıştık kaldık. Antonio Negri diyor ki “egemenlik bir siyasal topluluğun bireylerine ait bir yetkidir.” Egemenlik her an aktiftir. Egemen halkı bağlayıcı hiçbir sınır yoktur. Düşünün ki, bir dönemin aslî kurucu iktidarı bu değişmez maddeleri koymuş ve bugünküler bunlara dokunamıyor. Bu halk sorar “hani ben egemendim?” Değişmezliği kabul ettiğinizde egemen üzerinde yeni bir egemen yaratıyorsunuz ki bu kabul edilemez. Diyelim ki birileri darbeyle iktidara geldi ve başları dedi ki “benim görev sürem ebedidir ve bu madde değişmezdir.” Demokratik parlamento bunu değiştiremeyecek mi? Demokratik parlamentolar sıfırdan AY yapamayacak mı? De facto iken de jure hale gelen iktidarları dayatmalarını kabul etmek zorunda mıyız?

21. yüzyıl AY’cılığı, uzman AY’cıların bir araya geldiği ve halk adına AY yaptığı dönemi geçti. 21. yüzyılda katılımcılık var. AY yapılırken toplumun her katmanı ne istiyorsa bunu açık seçik ortaya koymak durumunda. Türkiye’de uygulanan yöntem de böyle. Bu sürecin arkasında durmamız gerekir. Neden? Aksi şudur: “Sivil iktidarlar, sivil parlamentolar AY yapamazlar. AY’yı ancak darbeyle gelen askerler yapar. Gördünüz mü bakın, siviller olarak AY yapamadınız” denmesini istemiyorum.

Zaman zaman Ankara’ya gidiyoruz, görüşlerimizi aktarıyoruz. Yol haritası ilan edildi. Bugüne kadar aksayan hiçbir şey olmadı. Nisan sonuna kadar herkes dinlenecek. Bunlar toplanacak, Mayıs’tan itibaren de taslak yazılmaya başlanacak. Bu sürece destek vermemiz gerektiği kanaatindeyim. Yeni bir AY yapabilmek için olağan düzende bir kırılma olması gerektiğini düşünmememiz gerekir. Hukukî şekilcilik adına hukuk dışılığı teşvik etmememiz gerekir. Biz geciktik aslında biraz. 1992’de yeniden yapılması gerekirdi. Bu yapılacak AY’nın hayırlı olmasını diliyorum.

Prof.Dr. Turgut Tarhanlı Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı

“Yeni Anayasanın Temel Hak ve Özgürlükler Rejimi Nasıl Olmalı?”

Yenilik vasfını tanımlamak gerekir öncelikle. Biçimsel bir yenilik anlamına gelmiyor sadece. Yeni bir zihniyetin nasıl inşa edilmesi gerektiğini ortaya koyuyor. 80 darbesinin sonucunda hazırlanan AY’nın inşa ettiği kurumlar bakımından ve hatta ona karşı olanlarda bile yarattığı etki bakımından, ondan kopuşu sağlayacak bir AY’nın yapılması önemli. Kopuş vurgusunu önemsiyorum. Sonuca odaklanmış bir AY’cılıktansa sürece odaklanmış bir AY’cılık daha önemli.

Hukukun ve AY hazırlık sürecinin araçsallaştırılmaması gerekiyor. Taraflar kimlerce oluşturulursa oluşturulsun, bu önemli. Faydacı bir amaç veya yaklaşımla değerlendirilmemesi gerekiyor bu sürecin.

AY hazırlığı ne demektir? Özellikle insan hakları perspektifinden baktığımızda, AY hazırlığı, içsel anlamda, o ülkede yaşayan insanların gelecekleriyle ilgili tahayyüllerinin cisimleştiği, şekillendiği bir çabayı ortaya koyar. İçsel anlamda self-determination meselesi olmak durumundadır. Bu şu demek değildir, devletin yapısının değiştirilmesi. Bu daha çok dışsal bir kendi kaderini tayin meselesidir. 70’li yıllardan bu yana bu terminoloji vardır. İçsel anlamda kendi kaderini tayin meselesinin ortaya konması için sahip olacağımız enstrümanlar nelerdir? Belli hak ve özgürlükler. Bunları ortaya koyabilecek bir hazırlık süreci kamu hukuku bakımından değerli bir süreç olacaktır.

İlk parametre, insan odaklı bir AY olduğu kanısındayım. Genel olarak da böyle bir vurgunun var olduğunu görüyorum. Gerek Meclis’teki partiler, gerek halk nezdinde. Gerçekten bu anlamı taşıyabilecek bir AY değişikliği nasıl olmalı? Metin açısından baktığımızda, bir başlangıç maddeleri olması mümkün. İnsan odaklı bir AY olduğu vurgusunun ortaya konulması lazım başlangıçta. Net biçimde ortaya konması gerekli. Bugünkü başlangıç metninden tamamen farklı olması gerektiği açıktır.

Süregelen bazı çatışma konuları bakımından da bu önemli. Başlangıçta yer vereceğiniz insanı gören bir yaklaşım, bugün Türkiye’nin karşılaştığı bazı çatışmaları da sonlandıracaktır. AY’nın sonraki maddelerine de ışık tutacaktır.

Bunun, ilk maddelerde de insanı odaklayan bir ifadeyle güçlendirilmesi mümkündür. Devletin şekliyle değil de insanla başlayan bir metin önem taşıyacaktır.

Değişmez maddeler tartışmasına girmek istemiyorum. Bana göre AY’da bir değişmez madde olabilir, o da hak ve özgürlüklerdeki standartların uluslararası standartların altına indirilmesinin önlenmesiyle ilgili olabilir. Cumhuriyet’in özel olarak korunması gereğinin olmadığı 1960’taki darbede bile konuşuluyordu. 1982 AYsı’nın taslağında yalnızca ilk madde değişmezdi. Bugünkü hal, Millî Güvenlik Konseyi prodüksiyonudur. Bu konular tartışılırken hangi cephelerden ele alındı bilemiyorum.

Hak ve özgürlükleri koruma mantığı nasıl ele alınmalı? Ne demektir? İnsan hakları hukuku açısından baktığımızda biricik bir kavram vardır ki kıskançlıkla korunmalıdır. 2. Dünya Savaşı’nın sonrasındaki dönemde çok farklı bir koruma modeli gelişmiştir: Güçlendirme parametresi. Neden tanırsınız hak ve özgürlükleri? Asimetrik konumdaki kişilerin hak ve özgürlüklerden eşit şekilde yararlanmasının önündeki engelleri kaldırmak için. Ortak paydayı sağlamayı amaçlar. Eskinin o doğal hukuk bakışıyla, “herkes hür doğar” dersiniz ama hiç de bir anlamı yoktur. Çünkü bunu demeniz, ne gibi önlemler aldığınızla bir anlam taşır. Eğer hiçbir önlem almıyorsanız söylediğiniz safsatadır. Herkesin hür doğmasını istiyorsak, başta AY, hukuk ne sağlıyor bunu sağlamak için, buna bakmak gerekir. Bölgesel ve evrensel literatür içinde ciddi bir mücadele var bunun için. Halen de geliştiriliyor. Yeni ilişkiler bakımından yeni kerteriz noktaları çıkıyor. Hukukî referans noktaları bunlar.

AY’da hak ve özgürlükler rejiminin mantığı, bunun güçlendirilmesinde yatıyor. Bunlar nelerdir? Medenî haklar, siyasî haklar, yurttaş hakları, ekonomik haklar ve özgürlükler, sosyal haklar ve kültürel haklar. 70’lerle birlikte gelişen dayanışma ve grup hakları. Bunların neler olduğu uluslararası standartlar çerçevesinde bellidir. Türkiye AYsı’nın, bu şablondan geçebilecek bir AY olması gerekir. Eğer bu süzgecin üstünde kalıyorsa uluslararası standartlar açısından elverişsiz bir durum ortaya çıkarttığı kabul edilmelidir.

Özellikle kültürel haklar açısından sorun yaşanabilir. Soğuk savaş döneminin ortadan kalkmasıyla birlikte zaten var olan büyük bir kimlik kavramı insan hakları hareketini belirlemiş durumdadır. Sadece kültürel değil, cinsî kimlik, vatandaşlık, yabancılık, sosyal güvenlikten yararlanıp yararlanmadığınız, vb. Elverişli veya elverişsiz şartlara sahip olabilirsiniz. Bunlar talepler ortaya koyuyor. Bunların yeni AY hazırlanırken anlamlı şekilde tartışılması, toplumsal bir işbirliğini ortaya koyulmanın ürünü olarak önemli.

Sınırlandırma ölçütleri açısından 1982 AYsı’nın yaptığı ve sonra bozulan anlayıştan uzaklaşmamız lazım. Hak ve özgürlüklerin kendilerine özgü sınırlandırma formülleri vardır. Mutlak haklar vardır, sınırlandırılamazlar. Bazıları ise sınırlandırılabilir. Burada da uluslararası standartlar göz önünde bulundurulmalıdır.

Olağanüstü hal rejimlerine ihtiyaç var mıdır, yeni AY’da tartışılabilir. Önemli olan bugünkü AY’da 15. maddede zikredilen temel hak ve özgürlüklerin tamamen durdurulduğu bir haldir. Hangi hak ve özgürlüklerin bundan muaf olduğu meselesi vardır. Buna rağmen olağanüstü hallerde bunların da ihlal edildiği belirlenmiştir. Bunların sorgulanması gerekir Yaşam hakkı ihlali, işkence yasağı ihlalleri bunların başında gelir. Olağanüstü hal rejimi bünyesinde de gerek Birleşmiş Milletler, gerek Avrupa Konseyi seviyesinde bunların tespit edilmesi gerekir.

Yeni bir konu, azınlıklar hukuku meselesi. Lozan ve Türkiye-Bulgaristan anlaşmalarıyla azınlıkların haklarının korunması kararlaştırılmıştır. Bunun vurgulanmasında yarar var.

Yabancılar ve vatandaş arasındaki meselelere gelince, yabancılar hukuku minimum standart eşiğini öngörür. Yabancının ve yurttaşın sahip olacakları eşit haklar çıtası belli hakları kapsamak zorundadır. Bugün Türkiye’de yaşayan binlerce yabancı var. Ege kıyılarında 10 binin üzerinde Büyük ölçüde kuzey Avrupalılar. İnsanî ihtiyaçlar bakımından bunu Türkiye’nin göz önüne alması lâzım. Cenaze işleri, ibadet, kamu yönetimine katılım, vs. açısından. Çağdaş bir Türkiye AYsı’nda ele alınması gerekir.

Kürt sorununa değinmedim çünkü bu bir azınlık meselesi değildir.

Hak ve özgürlükler bakımından uluslararası standartlara uygun bir rejimi kabul edebiliriz. Çatışma giderici norm dediğimiz, uluslararası normla iç hukuk normunun uyumlu olmadığı hallerin nasıl çözüleceğine dair bir norma ihtiyacımız var. 2004’te AY madde 90/son değiştirildi, çok önemliydi. Ancak bu hüküm çok net değildir. İfadesi sorunludur. Tam uygulanmasıyla ilgili nasıl bir mekanizma kurulacağı müphemdir. Böyle bir formül korunmalıdır ama ince ayarının da yapılması lazım. Yasamaya da bir sorumluluk getirir bu. Uzlaşmayla kabul edilen bir kanun bile olsa uluslararası normla çatışırsa geçerli olmayacaktır. Bu nedenle bir ön denetim gerçekleştirilmesi mümkün olabilir. Ya AYM, ya da yasama süreci içerisinde yapılabilir. Geçen dönemde böyle bir yasa teklifi gündeme sunulmuştu.

Maalesef bu 90. madde devlet teşkilatının beklenen ölçüde itibarına mazhar olamadı. Yargıtay’ın üç kararı var lehe şekilde bu maddeden yararlandığı. Ancak makro davalarda Yargıtay ve Danıştay kararlarına baktığımızda bu maddeden yararlanılmadığını görüyoruz.

Hak ve özgürlükler rejimi bakımından önem taşıyan bir mesele, asıl mimarînin temel direkleri hak ve özgürlükler ve anayasal kurumlardır. Hak ve özgürlükler rejimi konusunda organların işleyişi bakımından da saygı gösterilmesi gerekir. Devletin teşkilatlanması bakımından, 1982 AYsı’ndan kopma ortaya koyacaksak, yürütme ve idarenin asimetrik üstünlüğünün bir demokraside denge ve denetim mekanizmalarıyla tanımlanabilmesi lâzım. Toplumsal katılımın da olduğu bir denge ve denetim mekanizmasına yer verilmeli. Bunların başında yargı geliyor. Mahkemelerin bağımsızlığı aslında doğru bir hükümdür. Hukuk terimi sadece millî hukuku kapsamaz, uluslararası hukuku da kapsar. Uluslararası hukuk tekniğini kullanarak ilkeleri iç hukuka aktarmak için bir bilgiye sahip olmak gerekir. Hâkimlerimizden bu bilgiye sahip olmalarını bekliyoruz.

60’lı yılların başlarının veya 80’lerdeki ekonomik dönüşüm Türkiye’sini anlamak mümkün. Ama bugünün Türkiye’si bakımından 65. madde gibi bir mazeret hükmünün olmasını kabul edemiyorum. Buradaki dolambaçlı ifade “yapmayacağım” demektir. Mızmızlıktır. Bugünkü ekonomik ve sosyal gücü açısından böyle bir hükme AY’da yer verilmemelidir. Verilecekse de formül bu olmamalıdır, sivil denetime açık bir düzenleme olmalıdır.

Yard.Doç.Dr. Olgun Akbulut Kadir Has Üniversitesi Anayasa Hukuku Öğretim Üyesi

“Anayasalar Sosyal ve Siyasal Sorunlara Çözüm Üretebilir mi?”

Turgut Bey’in söylediklerinin üzerine bir şeyler söyleyeceğim. Teorik olarak bu sorunun cevabı “hayır”dır. Aslolan toplumsal yapıda bir uzlaşma olması ve bunun hukuka yansımasıdır. Bununla birlikte, devrim dönemlerinde toplum mühendisliğine girişilmiş olduğunu da biliyoruz. Ama bunu yapmadan ne yapabiliriz? 30 yıldan beri çözülemeyen güncel sorunlarımıza bakalım. İfade özgürlüğü sorunu var mı? Var, epeyi bir kesim içerde. Yazar, çizer, öğrenci içerdeyse böyle bir sorun var. Peki bu sorunun kaynağı AY mı? 1982 AYsı ile İHAS’taki ifade özgürlüğü maddesi arasında neredeyse fark yok. Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin AY’da kaynağı vardı, Özel Yetkili Mahkemeler’in kaynağı AY değil. Uzun süreli tutukluluğun kaynağı AY değil yine. Yargı bağımsızlığı sorunumuz var. 2010 referandumunu bağımsız olsun diye yapmıştık, bağımsız mı? Ekonomik sorunları da ekleyebilirsiniz, dış ticaret açığı gibi. Bunları da AY’yla çözemezsiniz. Ama bir sorunumuz var, Kürt sorunu. Bu soruna daha çok ekonomik yaklaşıldı bugüne kadar. “Burada iş yok, iş olmadığı için dağa çıkıyorlar” dendi. Bu devlet politikasıdır. Ama bir Kürt’e sorsanız, kültürel kimliklerin AY’da tanımlanması ve anadilde eğitim meselesinden bahseder. Özerklik ise bence ikinci planda. Dil ve kimlik meselesini merkezî devlet sisteminde çözmeye hiç çalışmadığımız için “çözüm özerklikdir” diyemiyorum.

Peki bu konuda anayasal planda bir tartışma yürütüyor muyuz? Sanmıyorum. Televizyon ekranında tartışılan, değişmez konular: AY’yı kim yapar, askerî vesayet sona ersin. İçeriğe giremedik. Anladığım kadarıyla içeriğe girersek yeni AY iradesi azalır diye korkuluyor.

TBMM’de bu konuda herhangi bir hazırlık var mı? TBMM’nin araştırma merkezinin dünya AY’larındaki dil meseleleri üzerine bir çalışması oldu. Bu merkezin, TBMM üyelerine yasama faaliyetlerinde destek olmak gibi bir amacı var. Demek ki Meclis’in böyle bir gündemi ya var, ya olacak. Bu rapor internet sayfasında yayınlandı. Uzlaşma Komisyonu da bu raporu kendi sitesinde yayınladı. Sonra bu rapor siteden kaldırıldı. Neden kaldırıldı merak ettim. Hafta sonu Eğitim-Sen Genel Merkezi’ndeydim. Çay-kahve arasında bilgilendirdiler: O raporlarda suç oluşturabilecek görüş açıklamaları varmış. Nasıl bir ortamda AY hazırladığımızın göstergesi işte bu. Yeniden gelir mi bilmiyorum.

Diyorlar ki, anadilinde eğitim ve kültürel kimliklerin tanınmasına tamam ama nasıl? Bu tamamen yeni bir konu bizim için. Karşılaştırmalı hukuk verisine ihtiyaçları var. Şunu yapacak değilim “AY’ları hocalar mı yazacak?” tartışması. MÜSİAD AY taslağıyla gitti Uzlaşma Komisyonu’na, kimse size mi kalmış anayasa yazmak demedi. Ama TÜSİAD görüş açıkladı eğitim kanunuyla ilgili diye neredeyse yakalarlarsa dövecekler.

Anadilinde eğitim ve öğretimi ayırmak gerek. AY’nın 42. maddesi vardır. Bu, gerçekten Kürtçe seçimlik dersine engel midir? Değildir ama bunun için Kürtçe’ye yabancı dil statüsü vermek gerekir. Bu hüküm burada kaldığı sürece Kürtçe’nin ne öğretimi ne de eğitimi olur. Konuyu Meclis düzenleyebilir mi bir kanunla? AYM’ne takılabilir. Birinci aşamada, Fransa AYsı’nın 75. maddesindeki gibi bir hükmün varlığı gerekir. Kanımca, bu aşamada toplumsal uzlaşı var. İkinci aşama, Türk milleti kavramı var AY’da, etnik kökene bağlı olmadığı söylenir. Bir an için buna “evet” diyelim. Ama AY’nın başlangıcına ve siyasal felsefesine baktığınızda durumun böyle olmadığı anlaşılıyor. Siyasî Partiler Kanunu aynı dönemde yapılmıştır ve orada Türkiye’de Türk dilinden veya kültüründen başka dil ve kültürün yayılması için çalışmanın bölücülük ve kapatma nedeni olduğu yazar. Ne yapmak gerekir? Eğer Türk kelimesi herkesi kapsıyorsa İspanyol AYsı’ndakine benzer bir hüküm koymak gerekir. AY’nın varlık nedeni olarak farklı dil kültür ve geleneklerin korunması olarak belirlenmiştir. Bu şekilde bir açılım sağlamak gerekir. Üçüncü aşama, -Uzlaşma Komisyonu Başkanı Çiçek “çıtayı fazla yüksekte tutmayalım” diyor- üzerinde anlaşılabilecek bir mesele, Kürtçe’nin okullarda öğretilmesi meselesi. Seçimlik ders olarak okullarda öğretilebilir. MHP ve BDP iki ayrı uç. MHP ne öğretim ne de eğitimden yana. BDP ise ana dilinde eğitim istiyor. Bu iki uç neden ana dilinin öğretilmesinde uzlaşmasın? Rusya Anayasası m. 68/3’dekine benzer bir düzenleme getirilebilir. Dördüncü aşamaya gelirsek, ana dilinde eğitime başlama aşamasıdır bu. Herkesin öğrenimine kendi ana dilinde başlamasıdır. Daha sonra devreye resmî dilin girmesi demektir. Lise mezunu olduğunda çift dilli bir çocuk büyütmek amacını taşır. Peki bu olursa ne olur? Meclis’teki partilerden bunu net olarak isteyen tek parti BDP. Arınç araştırırız diyor ama ben uzlaşma sağlayacaklarını sanmıyorum. Turgut Bey Lozan konusuna değindi. Lozan azınlıklarına ana dilinde eğitim hakkı vermişiz, deneyimimiz var. Ama tek gayri-müslimler mi var ana dili Türkçe olmayan? Lozan’ın hükümlerinin AY’ya taşınmasına kesinlikle karşıyım çünkü ayrımcılık yaratır. Aynı özelliklere sahip olan başka azınlıklar da vardır. Eğer Lozan’ın hükümlerini yeni AY’ya koyar ama tüm azınlıklara vermezseniz aynı hakları, bu ayrımcılıktır. Dünya AY’larında da resmî olmayan dillerde ana dilinde eğitim hakkı vardır. Örneğin, Finlandiya AYsı. Azerbaycan AYsı’nda da benzer bir düzenleme vardır.

Özetle, benim gördüğüm, bunun farklı ülkelerin AY’larında düzenlenmiş şekilleri vardır. Demek ki “ama nasıl?” sorusuna cevap verebilecek birileri Meclis’e ulaşamamış. Komisyon’da sunumlar yaklaşık 20 dakika oluyor. Kimin ön plana çıkmış sorunudur bu sorun? Ana dilinde eğitime sıcak bakmayan CHP’li üyelerin bile “e buna bir bakalım o zaman” dediklerini duydum. Eğer hukuk sistemi toplumsal gerçeklikle bütünleşiyorsa o ülkelerde barış olduğunu görüyorum. Eğer bu olmuyorsa o ülkelerde sürekli çatışma olduğunu görüyorum. Sanırım biz o ilk kategorideki ülkelerden değiliz.

5 Yorum
  1. Öncelikle ellerinize sağlık, tuttuğunuz notlardan oldukça faydalandık. Kısa bir süre önce STÖ’lerin ve yurttaşların yeni anayasa sürecine daha etkin katılımı için Bizsiz Anayasa Olmaz kampanyasına başladık. Bu kapsamda, sempozyumda tuttuğunuz notları http://www.bizsizanayasaolmaz.org adresli sitemizde kaynak göstererek yayınlamak istiyoruz izin veriseniz. Kampanya hakkında daha fazla bilgiyi web sitemizden alabilir, http://youtu.be/nQoFc8xPGZ0 adresinden hazırladığımız tanıtım filmini izleyebilirsiniz. Görüşmek üzere…

    • Güzel sözleriniz için teşekkür ederim. Emeğimin sonuç verdiğini ve birilerinin işine yaradığını görmek çok güzel bir duygu.
      Blog’daki yazıları kaynak göstererek yayınlamanızdan onur duyarım.
      Çok doğru bir kampanya başlattığınızı düşünüyorum. İnternet sayfanız ve özellikle tanıtım videonuz da şahane olmuş. Tebrikler. Ben de elimden gelen yardımı yapmaya hazırım. Öncelikle klampanya sitenizin linkini blog’a yerleştiriyorum; umarım çalışmalarınızda yardımcı olur.
      Görüşmek üzere.

  2. bizsizolmaz permalink

    Biz de çok teşekkür ediyoruz. Videonun ve sitenin özellikle sosyal mecralarda yaygınlaşması için her türlü desteğe çok ihtiyacımız var. İlginize teşekkürler… Sitenizdeki bazı yazıları http://www.bizsizanayasaolmaz.org da kaynak göstererek önümüzdeki günlerde yayınlayacağız. Her türlü konuda katkı, öneri ve desteğe açığız.

    Yeniden haberleşmek üzere…

Trackbacks & Pingbacks

  1. Kadir Has Üniversitesi Anayasa Sempozyumu” | Bizsiz Anayasa Olmaz
  2. other | Pearltrees

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s

%d blogcu bunu beğendi: