Skip to content

ÖzÜ’de gerçekleşen Almanya’da ve Türkiye’de Anayasa Şikayeti panelinde tuttuğum notlar

by 02/07/2012

Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 29 Haziran’da Acıbadem Kampüsü’nde gerçekleştirilen Almanya’da ve Türkiye’de Anayasa Şikâyeti – Karşılaştırmalı Bir Bakış adlı panele katıldım. Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruları kabul etmeye başlayacağı tarihe çok yaklaşmışken, bu kurumun çok iyi işlediği Almanya’dan iki profesörün konuşma yapacağı bu etkinlik kaçmazdı.

Almanca seviyem beni çevirmene mecbur bıraktığı için mutsuzum. Zira, her ne kadar olağanüstü bir gayret göstermiş olsalar da, çevirmenlerin cümleleri ilk ağızdan çıkan cümleler gibi olmuyor. Bunu, tuttuğum notları okuduğunuzda da fark edeceksiniz.

Tuttuğum notlar şahane olsaydı bile, Almanya’dan gelen konukların konuşmalarının çok tatmin edici olduğunu söyleyemem. Somut örneklere çok az girdiler. Bazı yerlerde birbirlerini tekrar ettiler. Tabii ki öğrendiğim yeni şeyler de oldu. Ama daha iyi olabilirdi, ona üzüldüm.

Diğer iki konuşmacı olan Prof. Dr. Bertil Emrah Oder ve Prof.Dr. Korkut Kanadoğlu’nun konuşmalarında not tutmadım. Zira daha önceki konuşmalarında (örneğin şunda) not tutmuştum ve o zamandan beri ne kanunda bir değişiklik oldu, ne de bireysel başvuru süreci başladı. O yüzden konuşmaların içeriğinin çok değişmeyeceğini düşündüm. Nitekim üç aşağı beş yukarı öyle de oldu. Sadece Bertil Hoca’nın sunumunu powerpoint olarak da hazırlaması ve sunması bir yenilikti ve çok da yararlı oldu.

Sonuç olarak, benim bu panelden çıkarttığım özet şu: Bütün her şey Anayasa Mahkemesi’nin temel hak ve özgürlüklere bakışına, yani özgürlükçü bir tutum mu, yoksa devletçi bir tutum mu takınacağına bağlı.

Bilmem siz de aynı sonucu mu çıkartacaksınız?

Notlar aşağıda, iyi okumalar.

Not: Kısaltmaların anlamları için sayfanın sağındaki listeye göz atınız. 

Özyeğin Üniversitesi

29.06.2012

Almanya’da ve Türkiye’de Anayasa Şikayeti – Karşılaştırmalı Bir Bakış

Thomas Puhl – Mannheim Üniversitesi

 İtalyanlar, Almanlar ve futbol. Almanlar Mehmet Özil’den çok hoşlanıyor. Ve AYM’den de hoşlanıyorlar. Her neyse, futbolu bir kenara bırakalım. Almanya’da bir soru soruldu: “Bu kamusal kuruluşlardan hangisine güveniyorsunuz?” Partilere güven %23, hükümete güven %45 ama AYM’ye güven %76. Bunun nedeni Almanların bunun sadece kurumlar arasındaki anayasal anlaşmazlıkları çözmekle kalmadığını düşünüyor ve bunun dışında AYM sokaktaki adamı koruyan bir kurum olarak görünüyor.

Her gün gazetede bir şikâyet olduğunu okuyoruz. Bir kanuna karşı bir başvuruda bulunulmuş ve bunun üzerine düzeltme yapılmış. Her yıl yaklaşık 6000 şikâyet yapılıyor ve 16 yargıcın bununla başa çıkması çok güç. Ama Almanların güveni azalmıyor. Her yıl bunlardan 150 tanesi dahi başarılı olmuyor. Yani başarı oranı %2den az.

 Bu merkezi bir kurum. Bu şekilde AY hukuku yürütülüyor. Bunun THÖ’lerle ilgisi anlatılıyor.

 Kabul edilebilirlik koşullarına bakalım önce. Sonra da başvurunun gerekçelendirilmesinden söz edeceğiz.

 Burada 94. maddeden söz ediyoruz. Gerekçelendirmede de THÖ’ler var. Ben 1. madde 3. paragraftan söz etmek istiyorum. Yasama organları ve yürütme organları THÖ’lere saygı duymak zorundadır. AYM’nin işi de bunu garanti altına almaktır. AYM’nin görevi AY’yı gerçek kılmaktır.

 Kabul edilebilirlik koşullarına bakarsak, kim başvurabilir? Kanuna göre “herkes”. Herkes ne demek? THÖ’lerin süjesi olabilecek kişilerdir. Vatandaş hakları da deniyor bunlara. Serbest dolaşım hakkından Almanlar yararlanabilir. Yani bir yabancı her zaman Almanya’ya yolculuk edip orada kalamaz. Yine mesleki özgürlükler Almanlara tanınmıştır.

 AYM 50’li yıllardan beri 2. madde 1. paragrafı çok geniş yorumlamıştır. Kişiliğin geliştirilesi korunmuştur. Özel alana devletin giremeyeceği belirtilmiştir. Buna genel hareket özgürlüğü deniyor. Ama tabi bunun kamu düzeni içinde olması gerekiyor. Özel hakların korumadığı tüm haklar için koruma getiren bir hak.

 72’de Olimpiyatlar’da İsrail ekibine bir saldırı oldu. Bavyera’daki polis devreye girdi. Onların fikri, Arapların sınır dışı edilmesiydi. Geçerli bir neden yoktu. AY şikâyetinde bulunuldu. AYM “serbest dolaşım hakkınız yok ama bu genel hareket serbestisinden yararlanabilirsiniz” dedi. Dolayısıyla yabancılar için de çok kapsamlı bir THÖ maddesi var ve AYM şikâyetiyle icra edilebiliyor. Bu genel madde özel haklardan daha zayıf ama gene de mevcut.

 Avrupa Birliği vatandaşları için 18. maddeye göre ki çalışma koşullarına ilişkindir, Avrupa Birliği üyelerine karşı bir ayrımcılık yasağı vardır. Daha AY içerisinde Almanlarla aynı muameleyi görmektedirler. Burada bir yabancıya iş verilmeden önce bir Almana iş verilmesi öngörülüyorsa buna karşı itirazda bulunabilirler.

 THÖ’leri olanlar sadece gerçek kişiler değildir, aynı zamanda tüzel kişilerdir. O hak veya özgürlük tüzel kişiler için de geçerliyse elbette. Burada topluca kullanılan haklardan bahsediyoruz. İnsanlar bir şirket kurabilir. Çalışma özgürlüğü söz konusudur. Şirketler de korunur. Ama haysiyeti veya yaşamı korunmaz. Bunlar sadece gerçek kişilere aittir.

 Tüzel kişilere uygulanamayacak olan kurallar da vardır. Kamu tüzel kişilerinden bahsediyoruz. Eyaletler, belediyeler, kamu bankaları gibi kuruluşlar THÖ’leri garantilemekle mükelleftirler ve THÖ’lere sahip değildirler.

 Bir limited şirketi düşünelim, belediyeye ait olabilir. Belediyeye ait tüzel kişilerin kamu hakları yoktur. Ama üniversiteler istisnadır. Bakanın müdahalesine karşı araştırma özgürlüklerinin ihlal edildiğini söyleyebilirler. Aynı şekilde yayıncı kuruluşlar da. Ama ülkede meskûn olmaları gerekir. Ya da Avrupa Birliği’nde.

 Örneğin Kuveytliler Daimler Benz şirketini satın alıyorlar. Eğer el konulursa yabancı olmalarına karşın Kuveytliler şikayette bulunabilir.

 Peki neye karşı başvuru yapılabilir? Kamusal gücün kullanılmasına karşı. Neden şikâyet kurumu var çünkü bütün kuruluşlar THÖ’leri gözetmek zorundadır. Bütün kuruluşlar devlet kuruluşları THÖ’lere uymak zorundadır. Burada Alman Devleti’nin hareketlerinden söz ediliyor. Örneğin Rusya füze gönderse o dava edilemez. Fransız muzlarını tercih etmek nedeniyle ayrımcılık nedeniyle şikâyet yoluna başvurulamaz. Bir özel kişinin işten çıkarması veya kiracının çıkartılması özel kişiye karşıdır ve şikayette bulunmak mümkün değildir. Meclisin yasama eylemlerine karşı şikâyette bulunulabilir. Vergi Kanunu’na karşı örneğin. Veya özel içeriğe sahip kanunlara karşı. 60’lara kadar Almanya’da karı-koca arasında çocuğun eğitimiyle ilgili kararı erkek veriyordu. AYM bunun eşitliğe aykırı olduğunu söyledi. Askeriyenin eylemlerine karşı da olur. Devlet medenî hukuka sığınmaya çalışabilir. Örneğin şirket kurup şikâyetten kaçmaya çalışabilir. Ama o şirket de yine devlet olarak kabul ediliyor. Ceza mahkemelerinin kararlarına karşı da şikâyette bulunulabilir. İdarî Mahkeme bir önlemin arkasında durmaktadır, bu tür idarî kararlara karşı da şikâyette bulunulabilir. Medenî hukuk ve sulh mahkemelerine karşı da yürütülebilir. Bunlar kamusal gücün yaptıklarının etkisi kabul edilir. Bir başka deyişle, vatandaşın değil ama kamusal gücün eyleminin vatandaşların üzerinde etkisi olabilmektedir.

 Ne gibi nedenlerle yapılabilir? THÖ’lerden birinin ihlal edilmiş olması gerekir. Öznel olarak öyle düşünmeniz yeterli değil. Öyle gözükmesi gerekir. Basit bir hak sorunu varsa, örneğin “hakaretten hüküm giydim ama hakaret etmedim” derseniz şikâyet hakkınız yoktur. AYM bir temyiz mahkemesi değildir. Tüm hukuksal sorunlar hakkında değil sadece AY’yla ilgili konularda karar verir. Sadece objektif bir AY maddesinin savunması olamaz. Devlet 5 kez daha fazla borç aldıysa buna karşı bu yola gidilemez; objektif bir durumdur ama başvuru hakkı doğmaz. Kişinin doğrudan etkilenmesi gerekir. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı veya İHAS’la ilgili şikâyette bulunamaz, sadece Alman AYsı’yla ilgili başvuru yapılabilir.

 Benim şimdi ve dolaysız olarak etkilenmem gerekir. Ben komşumun hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle şikâyet edemem. Polis birini kan revan içinde bırakana kadar döverse o kişinin temsilcisi aracılığıyla başvurması gerekir. Ama kan gömleğime sıçrarsa mülkiyete girer ve durum değişebilir. Ama başkası adına şikâyette bulunulamaz.

Etkilenmenin şimdi yaşanması gerekiyor. Cumhurbaşkanı’nın kabul etmediği bir kanuna karşı başvurulamaz.

 Yargının eylemleri için bunu söyleyebiliriz ama normlar için aynı şey geçerli değil. Normun icra edilmesi gerekir.

 Örneğin Gelir Vergisi Kanunu’yla ilgili bir uygulama emri olması gerekir. Kanun’un kendisine karşı şikâyet edemem. Kanun kontrol edilir bu durumda.

 Uygulanması gerekmeyen normlar var. Diyelim ki daha önce baba karar verebiliyordu çocuğun eğitimiyle ilgili. Bunun uygulanmasına gerek yok. Dolaysız olarak şikâyet edebilir.

 Dördüncü kabul edilebilirlik kriteri, tüm hukuk yollarının tüketilmesi gerekiyor. Bunun nedeni AYM’nin tüm şikâyetlerle ilgilenmesinin istenmemesidir. Öncelikle genel yetkili mahkemelerin THÖ’leri koruması ödevi yerine getirilmeli. AYM’ye getirilen malzeme daha önceki mahkemelerde işlenmiş bir malzemedir.

 Burada idarî mahkeme devreye girer, onun ardından genel idarî mahkeme, orada da olmazsa AYM’ye gelir.

 Bir kanunla ilgili olabilir; siz bir yargıçsınız diyelim, bu kanunun AY’ya uygun olup olmadığıyla ilgili karar veremezsiniz. Bir önlemi AY’ya aykırı bulursanız AYM devreye girer. Meclisin çıkardığı kanunlarla ilgili karar verebilir. Diyelim ki Mannheim Meclisi bir karar veriyor, “finolarla ilgili vergi diğer köpeklerden daha yüksek olsun” diyor. Bu durumda idarî mahkeme karar verebilir. Şekil ve süre önemlidir. Bazı süreleri kaçırmamak gerekir. Burada AYM’nin karar verebileceği bir durum vardır. Tüm yollar tüketilmemiştir ama karar verebilir. Daha geniş anlamda bir ihlal söz konusudur. Veya tüm hukuk yollarının tüketilmesi beklenirse kişi ciddi zarar görebilir. Örneğin kişi işkence görebileceği bir ülkeye iade edilecekse AYM hemen devreye girer.

 Şikâyetin 1 ay içerisinde gerekçeli şekilde ve yazılı olarak verilmesi gerekir. Konu kanunsa 1 yılda verilmesi gerekiyor. Sözlü duruşma olacaksa bir hukuksal temsil gerekiyor. Ama bu 6000 davanın ortalama sadece 15’inde yaşanıyor.

 İçtihatla ilgili konuya geçersek, şikayeti yapan kişinin bu önlem sonucunda THÖ’lerinin ihlal ediliyor olması gerekiyor. Burada THÖ ihlali ne zaman vardır? Bir önlem, bir davranışı imkânsız kılıyorsa veya önemli ölçüde zorlaştırıyorsa bir ihlal vardır. Ben şarap satıyorum diyelim ve bunun içinde bir madde var. Bu madde makineleri soğuktan korumak için kullanılıyor. Bir miktar zehirli. Bu yasaklanabilir. Fakat şunu düşünelim: Polis bu şaraba karşı halka uyarıda bulunuyor. Artık müşteriler bunu almayacaktır. Size dolaylı bir mesaj gönderiliyor ve maddî olgulara dayanıyor. Burada bir davranış güçleştiriliyor. 2. madde 1. paragrafa göre kişi herhangi bir davranışta bulunabilir. Kişiden mülkiyeti veya hayatı alınmaktadır. Diyelim ki bir aşı zorunluluğu getirilmektedir. Bu, kişinin vücuduna karşıdır ve ihlaldir. Bir ihlal ne zaman yaralayıcıdır? Bunun gerekçelendirilmemiş olması gerekir. Şarap üreticisine müdahale meşrulaştırılabilir ve yasal bir gerekçesi olabilir. Kanun ve bu kanunun uygulanması tek tek durumlarda AY’ya uygun olmalıdır. Örneğin asgarî ücretle uyumlu olmalıdır.

Bu konunun detaylarına girersek bütün bir sömestr’ı ayırmamız gerekir. Örnek vereyim: Temel koruma Elfes kararıyla genişledi. 57’de bu karar verildi. Bu karara göre 2. madde 1. paragraf sadece kişilik haklarını değil genel hareket serbestisini de korur. Örneğin tatilde yurt dışına gitme, kemer takmadan araba sürme, kask olmadan motor kullanma, uyuşturucu alma, bunlar haktır. Almanya’da sarhoş olmak bir haktır. 2. madde 1. paragraf, tüm THÖ’lerin ihlaline karşı geçerlidir. Özel hak korumaları var. Zaman içerisinde bazı alanlarda ihlal olduğu ortaya çıkmış. Sansüre karşı görüş belirtme özgürlüğü gibi belirli haklar vardır. Veya toplama kamplarına gönderilmeme gibi tarih içerisinde ortaya çıkmış haklar. Böylece eksiksiz bir sistem oluşur. Vatandaş tüm ihlallere karşı kendini koruyabilir. AYM tüm devlet kuruluşlarına karşı “bu kanun AY’ya aykırı” diyebilir.

 AYM’nin bu büyük özgürlük alanının sınırlarını düşünmesi gerekiyor. 2. madde 1. paragraf’ta bazı kısıtlamalar getiriliyor. Hareket serbestisi bu anayasal düzen içinde serbesttir. Elfes kararında anayasal düzenden anlaşılan şey AY’nın kendisi ve tüm hukuksal normlar, maddî ve biçimsel olarak AY’ya uygun olan tüm normlardır. Çok soyut geliyor kulağa. Meclis kararları ve yönetmelikler de dahil buna. “Mannheim’da kimse güvercin besleyemez çünkü heykellere pisliyorlar” deniyorsa bunun AY’ya uygun olması gerekir.

 Normların biçimsel olarak da AY’ya uygun olması gerekir. 12 yıl önce bir okulda bir öğrenci diğerlerine ateş etti. Örneğin orada yeni bir silah kanunu geçirilse ve “silahlarınızı kapalı yerde tutup mühimmatı farklı yerde tutacaksınız” dense. Bir silah sahibi diyor ki “bu, genel davranış kurallarıma aykırı”. İçerik olarak çok doğru olabilir ama biçimsel olarak da doğru olması gerekir. Burada itirazı Saksonya eyaleti yaptığı için itiraz geçerli. Çoğunluk olması gerekir, Senato’nun onaylaması gerekir. Demek ki AYM yetki dağılımıyla ilgili de kararlar veriyor.

 Bazı kurum ve kuruluşların avukatı olarak vatandaş ortaya çıkıyor. AYM’nin alanının genişlediğini görüyoruz. Güçler ayrılığını da kontrol edebiliyor. %96’sında AY şikâyetleri vasıtasıyla sorunları çözüyor. Halbuki başka yollar da var.

 Kontrolün yoğunluğu ne olacak? Yasama ve icra makamları üzerinde bir kontrol yapılıyor. AY metinleri hakkında, sosyal devlettir, kamu yararı, hukuk devleti gibi kavramlar çok soyut. AYM 3. maddedeki eşitlik ilkesine göre gelir vergisine karar verebilir mi? Eşit olmasını sağlayacak şekilde müdahale edebilir mi? Çok yoğun bir kontrol olursa tüm kanunlar AY’dan çıkartılabilir. O zaman yasamaya gerek kalmaz.

 AY esasen bir çerçeve sunar. Bu yüzden vergi oranları veya Yunanistan’a ne kadar yardım edileceği kararını AYM vermez. Elbette bu vergi mükelleflerini etkileyecektir ama AYM “bu ölçülü değildir” diyemez. Buna hükümet karar verir. Siyasal olarak sorumlu olan onlardır. AYM onlara bir manevra alanı bırakmalıdır. Bunun ne kadar geniş olduğu maddî olgulara göre değişir. Dış politikada daha geniş bir yetki vardır. Kişinin THÖ’lerine ne kadar derin bir müdahale olduğu söz konusudur. AYM’nin bu manevra alanını belirledikten sonra kendisine ne kadar bir alan kaldığı da belirlenir. Yunanistan borcu geri veremeyecekse AY’ya aykırı olabilir ama uzmanlar dahi kesin bir şey söyleyemiyorsa buna hükümet karar vermelidir.

 AYM’nin diğer mahkemelerle ilişkisine bakarsak AYM spesifik AY ihlallerine bakmalıdır ama bunu belirlemek güç. Çünkü vatandaşların hakları sınırsızdır. Bunu AY yapıcı sınırlandırır. Kanunların uygulanması gerekir. Kanunu aşan özgürlük kısıtlamasına izin veremez. Örneğin bir adam eşine “kurbağa” demişse bu bir görüştür. İfade hakkıyla ilgili bir sorun olduğunu adam iddia eder. Ceza Kanunu’na göre hakaret var. Buradaki THÖ’ye müdahale caizdir. Ama burada hüküm de yanlış olabilir. “Kurbağa” dememiş olabilir. O zaman hüküm hatalıdır. Veya adam sürekli bunu demiştir ama meğer sevgi ifadesidir. Hâkim uygulamada bir hata yapmış olabilir. Ceza Kanunu’nun ve aynı zamanda AY’nın bir ihlalidir. Burada adam cezalandırılmaktadır. Kanun uygulamasıyla ilgili her hata bir AY ihlalidir.

 Medenî Kanun’la ilgili, kamu gücünün kullanılmasına karşı kullanılabilir demiştik. Medeni hukukta hep iki taraf vardır. Ev sahibi “evinizden çıkın” derse kiracısına o zaman kiracı evinde rahatsız edilmeme hakkının ihlal edildiğini, ev sahibi ise mülkiyet hakkının ihlal eddildiğini söyleyebilir. AYM’nin tüm ihlalleri ve hükümleri değerlendirmesi gerekiyor. Adam “kurbağa” demiş mi? Ve bu diğer durum için de geçerli. 7 değil, 15 yıla kadar uzayan davalar var. 16 üyesiyle AYM’nin bütün hükümleri incelemesi mümkün değil.

 Olayın maddî unsurlarının değerlendirilmesi ve yasanın yorumlanması ve somut uygulaması genel yetkili mahkemelere aittir ve AYM sadece genel mahkemenin kararıyla spesifik AY hukukunu ihlal edip etmediğine karar veriyor. AYM Kanunu şunu diyor: “Kanun AYya aykırıysa spesifik olarak ihlal edilmiştir.” Veya THÖ’ler tümüyle göz ardı edildiyse, hâkim ihlali hiç fark bile etmediyse veya yanlış uyguladıysa AYM temel bir yanlışlık olup olmadığına bakıyor. Hak ihlali ne kadar derinse o kadar ince bir inceleme yapıyor.

 Körfez savaşı döneminde bir Alman, arabasına “askerler canidir” sticker’ı yapıştırdı. Asker bunu savcıya bildirdi. Hakaretten hüküm giydi bu pasifist kişi. AYM burada hâkimin ifade özgürlüğü ve kişilik haklarını ihlal edip etmediğinin ötesinde cinayet nasıl yorumlanabilir diye de baktı ve şunu gördü: “Cinayet veya cani bu anlamda kullanılmaz, bütün askerlerin cani olduğu söyleniyor. Burada bir mücadele ve birçok kişi için ilginç olan bir ifade var. Bir hâkim bunu en olumsuz şekilde yorumlamak zorunda değil. Tüm askerlerin tutuklanması gerekir diye düşünülmemesi gerekir, demokratik ortamda böyle açık eleştiriler yapılabilir” dedi. Birçok asker kişilik haklarına saldırı olduğunu söyledi ama AYM son 60 yıldaki içtihadında liberal demokratik hukuk devleti adına önemli kararlar verdi. AYM, vatandaşların şikâyetlerinin en üst mahkemede değerlendirilmesini sağlamıştır. Umarım Türkiye’de de AYM bu işlevi görecek ve uygulamada bunu siz de yaşayacaksınız.

Prof.Dr. Christian Kirchberg

Bir avukat olarak AY şikâyetinden bahsedeceğim. Türkiye, AYsı’nın 148. maddesinde bir AY şikâyetini kabul etmek üzere. Herkes Türk AYM’ne başvurabilir eğer kendi THÖ’leri kamu gücü tarafından ihlal edildiyse. Tematik kısıtlamanın nedenine gelince, AY şikâyeti konusu olabilecek konuların İHAS çerçevesinde olması gerekir. Türk AY şikâyetine göre hukuksal yolların da tükenmiş olması gerekir. Yasanın 45-51. maddelerine baktığımızda Eylül ayında yürürlüğe girecek bir yasa söz konusu. Almanya’da ise tam tersi yapıldı. Bir AY şikâyeti olabilmesi için 1951’de bu Federal AYM Kanunu’na dahil edilmiştir. 19 yıl sonra bu hak garanti altına alınmıştır. O zamana kadar zaten bazı şikâyetler söz konusuydu ve onlar da belge içinde 25 kitapta bulunmaktadır.

 AY şikâyetinin kısıtlanmasından bahsedildi; temeli İHAS’tır. Türk yasa koyucuya göre vatandaş İHAM’a başvurmadan önce AYM’nin bir filtre rolü üstlenmesi gerekir. Alman AYMsi’nde zaten böyle bir filtre mevcut. Alman hukukuna göre her THÖ ihlali bir AY şikâyeti konusu olabilir. İHAS’ta olmayan bazı durumlar da vardır ama sayısı çok değildir. Örneğin, meslek özgürlüğü, miras hakkı, sığınma hakkı ve Puhl de söyledi, hareket özgürlüğüdür. İHAS’daki bazı konular İHAM’da başka türlü yorumlanmaktadır. Sizde bu AY şikâyeti için önemli olduğundan bu konu üzerinde duracağım. Siz burada farklı koruma alanlarını göreceksiniz. Bir tarafatan THÖ’ler, diğer taraftan İHAS.

Almanya’da şu mümkün: Tehlikeli kişiler, ahlak kuralları örf ve adetlere karşı gelen kişiler güvence altına alınırlar. Ceza öngörülmez. Bu, kişinin iyileştirilmesi ve güvenceye alınmasıdır. İhtiyari tevkif altında olanlar cezaevlerinin belli bir bölümünde kalır. Kamuyu korumak için gözaltında tutulur ama rehabilite olmak için de kendisine yardımcı olunur. Bu yaklaşımın bir sonucu olarak kendi hücresini donatabilir, kişisel ihtiyaçlarını karşılayabilir, kendi iş becerilerini artırmak için çalışabilir. Gözaltındaki bu geçici tutuklama daha önce Almanya’da 10 sene için geçerliydi. Kısaltılabiliyordu. Olumlu davranışlarından dolayı kısalabiliyordu. 1998’de büyük bir skandal ortaya çıktı. Önceki başbakanımızın sözleriyle sonsuza dek kilit altında tutulması istendi. 10 yıllık süre iptal edildi. O sırada geçici olarak tutuklanmış kişiler için de geçerli kılındı. Almanya AY hukukunda şu yapılmaz, şikâyette bulunanların adları kararlarında verilmez. FDP’nin fraksiyonu veya devlet kurumları söz konusuysa özel kişilerin tam adları verilmez. Sadece ilk harfleri vardır. İHAM’da durum farklıdır. Adalet Divanı’nda da durum farklıdır.

 Ben burada Sayın M’den bahsedeceğim. 1950’de doğmuş olup sicili çok kötüydü. 15 yaşından sonra serbest kaldığı süre çok sınırlı. 2011 yılında serbest bırakılmayı talep etti ve 10 yılın geçtiğini iddia etti. Ama yeni kanun yürürlüğe girmişti. Bu mühlet kalkmıştı. O dönem ihtiyat, tevkif altında olanlar için de geçerli olacaktı. Denetimli serbestliğin sona ermesi için yaptığı başvuruya karşı çıkıldı ve bilirkişiler de özel bir tehlike oluşturduğunu söyledi. Eyalet mahkemesi de bunu teyit etti. Yeni kanunun da AY’ya aykırı olmadığını söyledi eyalet mahkemesi. M, AYM’ye şikayette bulundu.

AY şikâyeti, Türkiye’deki 38. madde gibi, THÖ’lerin kısıtlandığı düşünülüyorsa herkes tarafından kamusal güce karşı açılabilir. İHAS’la ilgili bir kısıtlama Almanya’da yok. İçtihat da içinde. M durumunda, bir AY şikâyeti konusu olabilecekti. Bu AY şikâyeti aynı zamanda yeni mevzuata karşı da bir şikâyetti. Buna göre artık 10 yıllık süre kalkmıştı ve bu önlem o zaman tevkif edilmiş olanlar için de geçerliydi. Dolaylı veya dolaysız bir AY şikâyeti konusunda yani doğrudan kanunla ilgili bir şikâyet için şunu söyleyelim, Türkiye’de bu mümkün değil. Ama Almanya’da yasama kararları kamu gücünün bir parçası. Almanya’da bazı istisnai durumlarda yasalara itiraz edilebiliyor.  Self-executing norm olduğu söylendi ama başvuran kişinin icraî gücü beklemesi gerekiyor. Ve bundan sonra şikâyetini yöneltmesi gerekiyor. Bunun bir ön koşulu tüm cezaî yolların tüketilmesi gerekiyor. Hem ceza hem de temyize başvurulmuştu olayımızda.

 Almanya’da başka bir hakkın son dönemde altı çiziliyor: Adil duruşma hakkı. Türkiye’de adil yargılama adı altında garanti altına alınmıştır. Burada bir duruşma hakkının ihlali öyle bir olgudur ki çok önde gelmektedir. Burada AYM’ye çok fazla şikâyet geliyordu; bu yüzden tüketilmesi gereken yasal yolların içine kişinin duruşma veya dinlenme hakkının ihlaliyle ilgili başvuru hakkı eklendi. Son mahkeme bunu kabul ederse AYM’ye gitmiyor ve ilk önce bu son mahkeme tarafından bu konuya bakılıyor.

Belirli bir süre içerisinde, kararın tebliğinden 1 ay sonra ve kanunsa söz konusu olan 1 yıl içinde şikâyette bulunmak gerekiyor. Benim gibi bir avukat bu durumda sıkılıyor çünkü bu süre yekpare bir süre. 1 ay içerisinde gerekçelendirilmiş olması da gerekiyor. Bu da avukatı büyük bir iş yükü altında bırakıyor. Çünkü şikâyet sahibinin bu olayın şokunu atlatması gerekiyor ve bir kaç gün içerisinde bize başvuruyor. Bu durumda da diğer mahkemelerin kararlarını incelememiz gerekiyor, AY’ya göre değerlendirilmesi gerekiyor. Ondan sonra şikâyet yapılıyor. Ve bu şikâyetin mühlet dolmadan, hemen gece yarısından önce teslim edildiği oluyor. Ben şahsen Karsluhe’de ofisim olmasından hoşlanıyorum çünkü AYM orada. Münih’teyseniz bir şekilde birisini gönderiyorsunuz veya faksla yapıyorsunuz ama bir gecikme olabiliyor.

 Sorgu düzgün yapılamazsa ilgili şikâyetlerin son mahkemeler tarafından incelenmesi AYM’nin iş yükünü azaltıyor.

 Gece yarısına yakın şikâyetin fakslanması halinde, başkaları da bunu yapacağı için bazen süreyi kaçırmanıza neden olabiliyor.

 M’nin bir tehlike oluşturduğu söyleniyordu. M, savunmasında buna hiç girmedi, “olabilir” dedi. “Ben ne kadar tehlikeli olursam olayım benim tevkifimde 10 yıldı ve şimdi süresiz olarak tevkif edildim, şikâyetim buna” dedi. AYM bunu kabul etti. Burada bu çok önemli bir rol oynamayabilir çünkü Türkiye’de yasalara karşı şikâyet bulunmuyor. Kararlara karşı şikâyet yapılabiliyor.

 Türkiye AYsı’nda bir garanti var, Almanya AYsı’nda ve İHAS’ta da var, Romalılardan gelmektedir bu garanti: Kanun olmadan ceza olmaz. Türkiye AYsı’nda 38. maddede bu var. Hükmün yürürlüğe girdiği ya da suçun işlendiği noktadaki kanunlar geçerlidir. AYM de bu konuda görüşünü ifade etmiştir. Usulen öncelikli bir adım atılması gerekti. AY şikâyetini 2. daireye yöneltti ve kabul edilebilirlik kararı verildi. Türkiye’de de bu tür karar var. AYM şöyle bir görüş ifade edebilir: “Temelde anayasal bir konu yoktur ve ciddî bir zarar söz konusu değildir” O zaman 3 daireden bir tanesi şikâyeti kabul etmeyebilir. Zaten kabul edilmeyen bir başvurunun gerekçelendirilmesi gerekmez. Türkiye’de karşılığını bulan başka bir konu da, şikâyette bulunanın sözel olarak kendini temsil etmesi. Federal hükümet veya başka yetkililer burada müdahilse onlarla ilgili de kararın sonuçları olacağını görmek gerekir.

Mahkeme dıştan da görüş almak durumundadır. Bu bilirkişiler sayesinde son durumla ilgili görüş oluşturmaktadır. AYM’nde 3. bir kişi müdahil olamaz. Amicus curiae (mahkemenin dostu) denir bu kişiye. Ben avukat olarak bağlantılı bazı taleplerde bulunmaya çalıştım, söylediklerim göz ardı edilmedi.

 M’ye dönelim, sözlü bir müzakere oldu. Bütün taraflarla görüşüldü. Şikâyet geri çevrildi. “Kanun olmadan ceza olmaz” demişti M. Kendisi bu tevkifin aslında özgürlüğünün kısıtlanmasından daha da ağır geldiğini söylemişti. Ama AYM’ye göre bu bir özgürlük kısıtlaması değil, kamunun korunması ve kişinin rehabilitasyonu içindi. Dolayısıyla ceza değildi. Bu nedenle bu ilke uygulanmadı. Ulusal düzeyde bu şekilde tamamlandı. Ama İHAS’ın 7. maddesi şöyle demektedir: Eylem zamanında bir ceza söz konusu değilse kimse bir davranışı veya ihmalinden dolayı yargılanamaz. Dolayısıyla burada bir cezadan söz ediliyor. Denetimli serbestlik mi suç mu söz konusu, bu başka bir mesele. Burada 8 hâkimden 2’sinin farklı görüş belirttiğini söyleyelim. Geriye dönük olarak kanunun uygulanamayacağını söyledi ve şerh koydular. Bu, kararda belirtildi. AYM’nin kararları bu şekilde şeffaf olmaktadır. Şerh koymuş olan yargıçların adları verilebilir. Ve bunun protokole geçirilmesini isteyebilirler. Şerh genelde bir öfkeyle yazılır ve azınlığın çoğunluğa karşı tepkisini yansıtır ve daha tutkuludurlar.

 İHAM bir karar verdi.  Almanya’daki denetimli serbestliğin bir cezaya benzediğini söyledi ve bunu bir ceza olarak gördü. 7. maddeye göre Almanya hüküm giydi. Almanya’da siyasal bir deprem oluşturdu. Bir tartışma başladı. “Bu tip tehlikeli kişilerden nasıl korunabiliriz? Artık tevkif altında değiller” dendi. AYM Kasım’da bir karar verdi ve 31 Mayıs’a kadar eski yasanın geçerli olacağını söyledi. Yeni bir düzenleme yapıldı. Tabi kişilerin rehabilite edilmesi için bazı yatırımlar yapılması gerekiyor. Bu işin nasıl sonuçlanacağını göreceğiz.

 THÖ’lerin ve özgürlük alanının korunması Almanya’da AY tarafından gerçekleştirilmektedir ve AYM sayesinde çok yüksek bir standarda ulaşmıştır. Türkiye’de THÖ’lerin gerçekleştirilmesi için bu yolun tercih edilmesini memnuniyetle karşılıyoruz. Böylece ulusal düzeyde bir AY şikâyeti mümkün olacak ve Avrupa Birliği’ndeki ülkelerin modeli gerçekleşecektir. Türk AYM’nin İHAS’ın koruduğu şikâyetlerle sınırlanmış olmasının sonuçlarını göreceğiz. Bunun bu şekilde sınırlanmış olduğunun altını çiziyoruz. Onların koruma önlemlerini ve iki mahkeme arasındaki uyumu göreceğiz. Yeni gelişmeler de yaşanabilir. Birçok vakada Türkiye İHAM tarafından hüküm giymiştir. Ve bunun nedeni de AY’da korunan THÖ’lerler ilgiliydi.

Yorum Yapın

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s

%d blogcu bunu beğendi: