İHAM: Pussy Riot üyelerinin kilisede söyledikleri şarkı nedeniyle hapsedilmesi ve şarkıya erişim engeli getirilmesi ifade özgürlüğü ihlali

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, muhalif ve feminist punk grubu Pussy Riot üyelerine kilisede söyledikleri şarkı nedeniyle hapis cezası verilmesini ve şarkının görüntülerine İnternet üzerinde erişimin engellenmesini ifade özgürlüğüne aykırı buldu. Mahkeme ayrıca başvurucuların cezaevinden mahkemeye götürülürkenki koşulların ve duruşma sırasında cam bir kafes içinde tutulmalarının insanlıkdışı muamele yasağına; beş ay boyunca gerekçesiz kararlarla tutuk hallerinin devam ettirilmesinin özgürlük ve güvenlik hakkına ve bir ay süren duruşmalar sırasında alınan olağanüstü güvenlik önlemleri nedeniyle avukatları ile iletişim kuramamalarının adil yargılanma hakkına aykırı olduğuna karar verdi.

Türkiye’de de sanat özgürlüğü bağlamında ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin giderek artması nedeniyle, sanat özgürlüğüyle ilgili önemli noktalar içeren bu kararın özet çevirisini yayımlamak istedik. 16 sayfalık bu çeviriyi stajyer avukat Serde Atalay yaptı. 

Mariya Alekhina ve diğerleri v. Rusya, Başvuru No: 38004/12, Karar Tarihi: 17.07.2018 [İngilizce yazılan kararı buradan okuyabilirsiniz.]

Başvurucular: Mariya Vladimirovna Alekhina, Nadezhda Andreyevna Tolokonnikova ve Yekaterina Stanislavovna Smutsevich.

Olayların Özeti

Başvurucuların üçü de, Rusyalı feminist bir punk müzik grubu olan Pussy Riot’ın üyeleridir. Başvurucular grubu 2011’in sonlarında kurmuşlardır. Başvurucular, dava süreci boyunca da adı geçecek çeşitli şarkılarını Rusya’nın çeşitli yerlerinde doğaçlama şekilde gerçekleştirdikleri performanslarında söyleyen bir grubun üyeleridir.

Başvuruculara göre gerçekleştirdikleri eylemler, Rusya’da süregiden politik sürece ve başta lideri Piskopos Kirill olmak üzere, Rus Ortodoks Kilisesi’nin, Moskova’da ve Rusya’nın başka pek çok şehrinde Aralık 2011 genel seçimlerine karşı gerçekleştirilen geniş çaplı gösteriler hakkında ifade ettiği son derece eleştiriye açık görüşlerine bir tepki niteliğindedir. Ayrıca Vladimir Putin’in Mart 2012’de gerçekleşecek başkanlık seçimlerine katılmasını proteste ettiklerini belirtmişlerdir.

Başvuruculara göre şarkıları “açık ve güçlü biçimde kelimelere dökülmüş, hükümeti eleştiren ve feminizmi, azınlık haklarını ve süregiden protestoları destekleyen politik mesajlar” içermektedir. Grup, kimlikleri gizli şekilde, üyeleri parlak renkli kıyafetler ve kar maskeleri giymiş biçimde, mesajlarını güçlendirecek farklı yerlerde performanslar gerçekleştirmiştir.

Ekim 2011’de aralarında ikinci ve üçüncü başvurucunun da olduğu birkaç Pussy Riot üyesi, Kaldırım Taşlarını Sökün (“Release the Cobblestones”) adlı parçayı seslendirmelerinden sonra ilgili kanun hükümleri uyarınca izinsiz toplantı düzenleme ve gerçekleştirme suçundan tutuklanarak cezalandırılmışlardır. Daha sonra Aralık 2011’de grubun üç üyesi Moskova’daki bir geçici tutukevinin binasının çatısında, Moskova’da gerçekleştirilen protestolara katıldığı için tutuklanan kişiler için olduğu iddia edilen bir performans gerçekleştirmişlerdir. Söylenen şarkı Hapse Ölüm, Protestoya Özgürlük (“Death to Prison, Freedom to Protest”) olup binanın çatısından da “Protestoya Özgürlük” yazılı bir pankart sarkıtılmıştır. Grup üyelerine karşı herhangi bir tutuklama girişimi olmamış, performansın videosu da internete yüklenmiştir.

20 Şubat 2012’de yine grubun sekiz üyesi Moskova Kızıl Meydan’da Rusya’da İsyan (“Riot in Russia”) isimli bir performans sergileyerek Putin Altını Islattı (“Putin Wet Himself”) adlı şarkılarını söylemişlerdir. Sekiz üyenin tümü, yukarıda bahsi geçen suçlama ile tutuklanarak cezalandırılmışlardır.

Piskopos Kirill’in ve halkın Putin’e desteğine tepki olarak Pussy Riot’ın üyeleri Punk Duası – Bakire Meryem, Putin’i Uzaklaştır (“Punk Prayer – Virgin Mary, Drive Putin Away”) adlı protesto şarkısını yazmışlardır (şarkı sözleri karar metninde mevcuttur). Başvurucuların da aralarında bulunduğu grup üyeleri, her zamanki giyimleri içerisinde Moskova Yelokhovo bölgesindeki Epiphany Katedrali’ne gelerek sahneyi kurmuş ve dans ederek bu şarkıyı söylemişlerdir. Bu performansa ilişkin olarak polise herhangi bir şikâyette bulunulmamıştır.

1. Başvuruya konu olay: Moskova Christ the Saviour Katedrali’ndeki performans

Başvurucuların da aralarında bulunduğu grubun beş üyesi, Epiphany Katedrali’ndeki gibi Punk Duası – Bakire Meryem, Putin’i Uzaklaştır şarkısını 21 Şubat 2012’de Moskova’daki Christ the Saviour Katedrali’nin mihrabından söylemeye teşebbüs etmiştir. O esnada katedralde birkaç kişi bulunsa da, herhangi bir ayin gerçekleştirilmemektedir. Grup görünürlük kazanmak adına performansa gazetecileri ve medyayı da davet etmiştir ancak aşağıda kısaca özetleneceği üzere söz konusu girişim, katedral güvenliğinin hızlı müdahalesiyle bir dakikayı çok az bir süre aşacak kadar sürebilmiş ve başarısız olmuştur:

Grubun beş üyesi, mihrabın önündeki podyuma ellerinde teçhizatla çıkarak üstlerindeki ceketleri çıkarmışlar ve karakteristik rengârenk kıyafetlerini sergilemişlerdir. Ayrıca yine kar maskelerini giymektedirler. Çantalarından performans için gerekli teçhizatı çıkarmaya başlarken biri güvenliği çağırmış ve güvenlik derhal müdahale etmeye başlamıştır. İzleyen bir dakika içerisinde grup üyeleri güvenlik tarafından fiziki müdahale ile zorla mihraptan indirilmeye çalışılmış, grup üyeleri bir yandan direnirken bir yandan da herhangi bir alet ya da müzik olmaksızın bağırarak ve rastgele dans ederek şarkıyı söylemeye başlamışlardır. Bu esnada “lanet olsun (holy shit)”, “cemaat (congregation)” ve “cennette (in heaven)” kelimelerinin video kaydında duyulduğu vurgulanmıştır. Aynı anda ikinci başvurucu bir şekilde müzik çaları çalıştırmayı başarmış ancak güvenlik müzik çaları derhal ortadan kaldırmıştır. İki başvurucunun da aralarında olduğu dört kişi podyumda şarkı söylemeye ve dans etmeye, kollarını ve bacaklarını rastgele savurmaya devam etmiştir. İlk başvurucu güvenlik tarafından yakalansa da güvenliğin elinden kurtulmuş, ikinci başvurucu ise diz çökerek istavroz çıkarmaya ve dua etmeye başlamıştır. Grup üyeleri diz üstü çökerek şarkı söylemeye devam etmişler ve istavroz çıkararak dua etmeye başlamışlardır. (Burada kısaca aktarılan olayın görüntülerine şu linkten ulaşılabilir: https://www.youtube.com/watch?v=grEBLskpDWQ)

Katedral çalışanları grup üyelerini mihraptan uzaklaştırdıktan sonra güvenlik katedralin çıkışına kadar gruba eşlik etmiştir.

2. Cezai süreç
3. Tutukluluk süreci

Aynı gün, güvenlik şirketinin genel müdür yardımcısı polise kimliği belirsiz kişilerce “kamu düzeninin ihlal edildiği” gerekçesiyle şikâyette bulunmuş, bu kişilerin katedral içerisinde “çığlık atarak dans ettiğini” ve “kilisenin üyelerinin hissiyatını aşağıladığını” ve ibadet edenlerin, din adamlarının ve güvenliğin uyarılarına kulak asmadığını ifade etmiştir. Benzer bir şikâyet katedral fonunun yöneticisi tarafından da yapılmış, bu şahıs ayrıca başvurucuların eylemini ahlaksızca, radikal ve Ortodoks inancına sahip olanları ve Rus Ortodoks kilisesini aşağılayıcı olarak nitelendirmiştir, öyle ki ona göre grubun eylemleri dini hoşgörüsüzlük ve nefreti kışkırtma amacı gütmektedir. Bundan 3 gün sonra, cezai işlemlere başlanarak katedral çalışanlarının ve güvenliğin polis tarafından ifadesi alınmıştır. Bu kişiler, dini hislerinin olay nedeniyle rencide edildiğini ve olaya karışan kişileri tespit edebileceklerini ifade etmişlerdir.

3 Mart 2012’de ikinci başvurucu tutuklanmıştır. İzleyen gün ilk başvurucu tutuklanmış, ikisi de dini nefrete dayalı ağırlaştırılmış holiganlık ile suçlanmışlardır. Üçüncü başvurucu da polis tarafından durdurularak sorgu için alıkonulmuş, ancak gerçek kimliğini gizleyerek kendini başka biri olarak tanıtmıştır. Kendisinin USB belleğine ve bilgisayarına el konularak sorgudan sonra serbest bırakılmıştır.

5 Mart 2012’de yerel mahkeme ilk iki başvurucu için ayrı ayrı 24 Nisan’a kadar tutuklama kararı vermiştir. Mahkeme suçlamaların ağırlığını, başvurucuların karşı karşıya kaldıkları cezanın ciddiyetini, suçlandıkları “suçun kinciliğini ve küstahlığını”, yerleşim yerlerinde ikamet etmeme tercihlerini, sürekli bir “hukuki” gelir kaynağından mahrum olmalarını, ilk başvurucunun çocuğuna bakma konusundaki başarısızlığını ve ikinci başvurucunun Kanada’ya taşınma ve yerleşme hakkını ve ayrıca bazı Pussy Riot üyelerinin halen tespit edilemediğini ya da kaçak olduğunu gerekçe göstererek başvuruculara daha hafif bir tedbir uygulanmasını mümkün görmediğini belirtmiştir. Söz konusu tutuklama kararları yapılan itirazın reddi ile 14 Mart’ta kesinleşmiştir.

Üçüncü başvurucu da 16 Mart’ta polis tarafından kimliği tespit edildikten sonra mahkeme kararıyla, diğer iki başvurucuyla aynı suçlamalarla ve benzer gerekçelerle, ek olarak başta kendini bilerek yanlış tanıtması nedeniyle firar etme ve adaletin işleyişini önleme riski taşıdığı da gerekçe gösterilerek tutuklanmıştır. Bu karar da 28 Mart’ta kesinleşmiştir.

19 Nisan’da yerel mahkeme tarafından verilen üç ayrı tutuklama kararıyla başvurucuların tutuklulukları 24 Haziran’a kadar uzatılmıştır. En baştaki tutuklanma gerekçeleri mahkeme tarafından tekrarlanarak, başvurucuların serbest bırakılmasını gerektirecek yeni bir durumun oluşmadığı belirtilmiştir. Ek olarak, ilk başvurucunun atılı suçları itiraf etmeyi açıkça reddetmesi ve başvurucuların yerleşim yerlerinde polis tarafından bulunmalarının mümkün olmaması gerekçe olarak sunulmuştur.

20 Haziran’da başvurucuların tutukluluk süresi aynı gerekçelerle tekrar uzatılmış, karar üst mahkeme tarafından da uygun görülmüştür.

20 Temmuz tarihli ön duruşmada mahkeme, savcının tutukluluk süresinin uzatılması talebini, başvurucuların tutuklanmasını gerektiren durumların değişmediği gerekçesiyle kabul etmiştir. Mahkeme başvurucuların aile durumlarına, ikinci başvurucunun sağlık durumunun hassas olduğuna, üç başvurucunun da yerleşim yerlerini Moskova olarak kaydettirdiklerine ve aleyhlerindeki cezai sürecin zaten çok ileri bir seviyede olduğuna ilişkin iddialarını reddetmiştir. Mahkeme ayrıca içlerinde ünlü Rus aktörlerin, yazarların, yapımcıların, gazetecilerin, iş adamlarının, şarkıcıların ve politikacıların olduğu 55 kişinin bireysel yazılı teminatını reddetmiştir. Bu tutuklama kararı da kesinleşmiştir.

1. Ön duruşma ve duruşma

Bu süreçler devam ederken soruşturmacılar mevzubahis şarkının video kayıtlarının dini nefrete dayanıp dayanmadığı, dolayısıyla dini nefreti kışkırtıp kışkırtmadığı ve Ortodoks inancına sahip kişilerin dini inançlarına yönelik bir saldırı olup olmadığı konusunda uzman görüşlerine başvurmuşlardır. Devlete bağlı bir uzman bürosu tarafından birden fazla uzmanla birlikte hazırlanan raporda başvurucuların eylemlerinin şiddet içerikli ya da saldırgan olmadığı, herhangi bir sosyal ya da dini grup nezdinde şiddeti teşvik etmediği ve herhangi bir dini grubu hedef almadığı ya da aşağılamadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak doğrudan bireysel olarak atanan uzmanlar tarafından hazırlanan üçüncü bir uzman görüşü, tam aksi sonuca vararak performansın ve videonun dini nefrete dayandığını, özellikle Ortodoks inançlılara yönelik nefret ve düşmanlık içerdiğini ve bu inançlıların dini duygularını aşağıladığını belirtmiştir.

20 Temmuz’da, başvurucuların ulusal ve uluslararası medya tarafından da yakından izlenen duruşması başlamıştır. Mahkeme, başvurucuların, duruşma salonundaki çeşitli güvenlik önlemlerinin avukatlarıyla görüşme ve savunma hazırlama haklarını ihlal ettiği, avukatlarıyla özel olarak görüşmelerinin mümkün olmadığı yönündeki pek çok şikâyetini reddetmiştir. Başvurucuların anlatımına göre duruşma koşulları şöyledir:

Başvurucular duruşma boyunca “akvaryum” olarak bilinen cam duvarlarla çevrili ve son derece dar kapalı bir bölmede tutulmuşlardır. Bu bölmenin içinde havalandırma yetersizdir ve sıcak hava nedeniyle nefes almak son derece zordur. Bölmenin önüne başvurucuların avukatları için bir masa konulmuş olsa da bölme etrafında devamlı, kimi zaman yedi polis memuruna ve bekçi köpeğine kadar varan, yüksek derecede güvenlik bulunmaktadır. Dosyaya sunulan fotoğraflardan görüldüğü üzere polis memurları ve mübaşirler devamlı bölmenin çevresindedirler ve avukatların masasının ya arkasında ya da çok yakınındadırlar. Bazı fotoğraflarda kadın polis memurlarının bölme ile avukatların masası arasında durduğu görülmektedir. Başvurucular avukatlarıyla iletişim kurmak için 15 x 60 cm boyutunda küçük bir pencereyi kullanmak ve pencere yerden sadece 1 metre yüksekte olduğundan bunun için de devamlı eğilmek zorunda kalmışlardır. Pencere üç başvurucunun da kullanması için çok küçük olduğundan her biri avukatlarıyla ancak sırayla konuşabilmişlerdir. Başvuruculara göre, polis memurları devamlı çok yakınlarında konuşmalarını ve yazışmalarını takip ettiğinden avukatlarıyla özel olarak iletişim kurmaları mümkün olmamıştır. Bundan da öte duruşma salonunda bir köpek mevcuttur ve köpek duruşmalar esnasında havladığı ve devamlı hareket ettiği için özellikle bazı anlarda son derece rahatsız edici olmuştur.

Başvuruculara göre, gece tekrar tutukevine götürüldükleri için, ziyaretçi saati çoktan geçmiş olduğundan avukatlarıyla görüşebilmeleri mümkün olmamıştır. Başvurucular ve avukatları özel olarak görüşebilmek adına izin ve duruşmaların ertelenmesi talebi dâhil çeşitli başvurularda bulunsalar da bu başvurular bir işe yaramamıştır. Benzer şekilde başvurucuların ek uzman görüşü alınmasına (özellikle sanat tarihi, modern sanat ve din bilimleri alanından) yönelik talepleri de reddedilmiştir. Savunmanın aleyhine olan üçüncü uzman görüşüne yönelik itirazları da bir sonuç vermemiştir.

1. Duruşmalara getirilme ve duruşmalardan geri götürülme koşulları

Başvurucuların anlatımına göre duruşmalara getirilme ve tutukevine geri götürülme koşulları şöyle özetlenebilir:

Başvurucular bir cezaevi aracıyla mahkemeye taşınmış, sabahları daha küçük bir araçla, akşamları tutukevine dönerken ise daha büyük bir araçla gitmişlerdir. Araçlar tutukluları birbirinden ayıracak şekilde bölmelerden oluşmakta ve araçların içindeki ortak alanda oturulacak yerler bulunmaktadır ancak tavan çok alçaktır. Küçük aracın ortak alanı 2 metrekareden fazla olmayıp 4 kişi için tasarlanmışken, büyük araçtaki ortak alan yaklaşık 5 metrekaredir.

Anlatıma göre başvurucular tutukluluk duruşmalarına ayrı bölmelerde götürülmüş, sonrasında ortak bölmeye alınmışlardır. Çoğu zaman araçlar aşırı kalabalıktır, tutuklular çok dar şekilde ve dip dibe oturmak zorunda kalmaktadırlar. Aracın içi havasızdır ve araç Moskova’da çeşitli duraklarda sık sık durmaktadır. Araçlar bazen öyle doludur ki oturacak yer olmamaktadır, araçta zaman zaman bazı tutuklular da sigara içmektedir. Tüm bu koşullar nedeniyle ikinci ve üçüncü başvurucu şiddetli baş ağrıları yaşamışlardır. Araçların içinde sıcaklık çok yüksek olup, havalandırma yetersizdir ve nadiren açılmaktadır. Açıldığında da ancak çok kısa bir süre açık kalmaktadır. Aracın içindeki fan da hiçbir işe yaramamaktadır. Mahkemeye yolculuk 2-3 saat kadar sürmekte, araç mahkemeyi geçene kadar da tutukluların tuvalet kullanmalarına izin verilmemektedir. Duruşma günleri başvurucular gerekli işlemleri tamamlamak için sabah 5 veya 6’da kaldırılmakta, erken gidiş ve geç dönüşler nedeniyle yemek saatlerini kaçırmaktadırlar. Tutukevinden ayrılırken kendilerine 4 paket kuru bisküvi, 2 paket kuru kahvaltılık gevrek, bir paket kuru çorba ve iki paket sallama çay içeren öğle yemeği paketi verilse de, hücrelerinden mahkemeye götürülmeden sadece 5 dakika önce kendilerine sıcak su verildiğinden çorbayı ve çayı içecek zamanları olmamaktadır. Duruşmalar esnasında da başvuruculara yanlarında su bulundurmak yasaklanmış ve başvurucuların tuvaleti kullanma istekleri devamlı reddedilmiş, bu durum fiziksel acı çekmelerine neden olmuştur. Ağustosta başvurucular yemek, su, dinleme ve uyku yetersizliğinden fenalaştığı için duruşma salonuna iki kez ambulans çağrılmış, ancak her iki seferde de durumları duruşma için uygun görülmüştür.

Hükümet ise bu iddialara cevaben özetle mahkemeye ulaşım koşullarının son derece uygun olduğunu, araçların devamlı bakımdan geçtiğini, tutuklu başvuruculara gerekli imkânların sağlandığını savunarak buna ilişkin bilgi ve belgeleri mahkemeye sunmuş ve iddiaları reddetmiştir.

1. Hüküm ve temyiz süreci

17 Ağustos’ta Rus Ceza Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca başvurucular bölge mahkemesince suçlu bulunmuşlardır. Buna göre başvurucular, dini nefret ve düşmanlık nedeniyle holiganlık ve belli bir sosyal gruba yönelik nefret suçunu işlemekten, bir grup halinde tasarlayarak ve iştirak halinde hareket ettikleri gerekçesiyle ikişer yıl hapis cezasına mahkûm edilmişlerdir. Mahkeme’ye göre başvurucuların yer seçimi ve katedral kurallarını bariz şekilde görmezden gelmeleri onların Ortodoks inançlı kişilere yönelik düşmanlığını göstermektedir ve o esnada katedralde bulunan kişilerin dini inançları rencide edilmiştir. Mahkeme, başvurucuların, eylemlerinin dini değil politik amaç güttüğü yönündeki iddiasını reddetmiş ve performansları esnasında herhangi bir politik söylemde bulunmadıklarını ifade etmiştir. Kararda özellikle yer olarak katedralin seçilmesinin ve bu mekanda başvurucuların spesifik eylemlerinin gerekçe olarak vurgulandığı görülmektedir.

Mahkemenin kararı katedralde bulunan ya da bulunmamakla birlikte videoları izleyen kişilerin tanık ifadelerine ve çeşitli dinlerin temsilcileri tarafından yapılan açıklamalar ile başvurucuların aleyhine olan üçüncü uzman görüşüne dayanmıştır. Mahkemeye göre son alınan rapor usulüne uygun ve detaylı, temellendirilmiş ve bilimsel açıdan yeterli bir raporken, ilk iki rapor usule ve yasaya uygun olmadığından dikkate alınmamıştır. Dolayısıyla son rapor hükme esas alınarak ayrıca herhangi bir araştırma ya da görüşe gerek olmadığı belirtilmiştir.

28 Ağustos’ta başvurucuların avukatları temyize başvurmuşlar, 2 gün sonra ilk başvurucu ek bir başvuruda bulunarak özellikle avukatlarıyla özel olarak görüşememeleri nedeniyle kararın bozulmasını talep etmiştir. Temyiz talepleri reddedilerek karar kesinleşmiş, üst derece mahkemesi avukatlarla özel olarak görüşememe meselesine ise değinmemiştir.

Sırasıyla Aralık 2013’te ilk iki başvurucu ve Ocak 2014’te de üçüncü başvurucu genel affa uğramışlardır.

Eş zamanlı olarak kamu denetçisi tarafından ve üçüncü başvurucu tarafından ayrıca yapılan denetleme incelemesi talepleri işleme konulsa da farklı bir sonuç doğurmamıştır.

1. Video kayıtlarının “radikal” olarak nitelendirilmesine ilişkin süreç

Başvurucular Punk Duası – Bakire Meryem, Putin’i Uzaklaştır şarkısını Yelokhovo’daki Epiphany Katedrali’nde söyledikleri video kaydını internete yüklemişlerdir. 26 Eylül 2012’de bir Duma üyesi, başsavcıdan videoları araştırarak videoların yayılmasını durdurmasını ve bu videoları içeren web sitelerine erişimi engelletmesini talep etmiştir.

Bu talep sonucunda 2 Kasım’da videoyu içeren 4 web sitesinin “radikal” olduğunu tespit etmesi için savcı mahkemeye başvurmuş ve içerikleri nedeniyle bu sitelere erişimin engellenmesini talep etmiştir. O esnada henüz serbest olan üçüncü başvurucu durumdan medya aracılığıyla haberdar olunca grubun bir üyesi olarak verilecek bir mahkeme kararının kendisini doğrudan ilgilendirdiği gerekçesiyle katılan sıfatıyla müdahillik talebinde bulunmuş, mahkeme ise bu talebi özetle başvurucunun bahse konu materyalin yayılmasında bir rol oynadığı söylenemeyeceğinden, katılmakta menfaati olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.

Başvurucu bu karara itiraz etmiş, itirazı reddedilmiştir. Başvurucunun bu ret kararına temyiz talebi de usul kuralları gerekçe gösterilerek reddedilmiş, ancak kararda başvurucunun itirazlarını davanın esasına ilişkin hükme karşı temyiz talebinde ileri sürebileceği belirtilmiştir. Bu esnada mahkeme mevzubahis web sitelerinin radikal olduğunu tespit ederek kamu yararı, anayasal düzen, kamu düzeni gibi gerekçelerle bu sitelere erişimi engellemiştir. Üçüncü başvurucu bu kararı da temyiz etmiş, ancak üst derece mahkemesi başvurucunun bu temyiz talebinin esasını incelememiştir.

Başvurucuların İddiaları

1. Madde 3 İhlali İddiası Bakımından

Başvurucular, mahkemeye ve tutukevine ulaşım koşullarının Rusya’da standart olduğunu ve buna karşı etkili bir iç hukuk mekanizması bulunmadığını belirtmişlerdir. Hükümet’in ulaşım koşullarıyla ilgili iddialarını yalanlamışlardır.

Başvurucular duruşmalar esnasında içinde tutuldukları cam bölmenin metal kafesten farklı olmadığını belirterek İHAM’ın metal kafesi madde 3’e aykırı bulduğunu hatırlatmışlardır. Duruşmada bulundurulma koşullarının kendilerini tehlikeli suçlular gibi gösterdiğini, bu önlemlerin kendi güvenlikleri için alındığı iddialarının ise kabul edilemeyeceğini savunmuşlardır. Bu koşulların ve cam bölmedeki kısıtlamaların avukatlarıyla özel olarak ve serbestçe iletişim kurmalarını engellediğini, ayrıca masumiyet karinesini de ihlal ettiğini ifade etmişlerdir. Üçüncü başvurucu ayrıca hüküm okunurken cam bölmede olmasına rağmen üç saat boyunca bileklerine kelepçe takıldığını ve bunun bileklerini şişirerek acıttığını belirtmiştir. Başvuruculara göre, şiddete eğilimli olduklarını gösterir bir geçmişleri olmadığına göre, kendilerine yönelik bu muameleler madde 3 ihlali için aranan “minimum ağırlık eşiğine” (asgari vehamet eşiği) ulaşmıştır.

2. Madde 5 § 3 İhlali İddiası Bakımından

Başvurucular şikâyetlerini sürdürerek tutuklanmalarını gerektirecek bir sebep olmadığını savunmuşlardır. Ek olarak üçüncü başvurucu polise kendini yanlış tanıtmasının avukatının yanlış yönlendirmesinden kaynaklandığını belirtmiştir. Ancak zaten anlaşılan o ki soruşturmacı en başından beri üçüncü başvurucunun kimliğinden haberdardır, dolayısıyla üçüncü başvurucu, kimliğini gizlediği gerekçesiyle tutuklanmasının dayanaksız olduğunu ifade etmiştir.

3. Madde 6 İhlali İddiası Bakımından

Başvurucular, duruşma esnasında avukatlarıyla serbest ve özgür şekilde iletişim kuramamaları nedeniyle savunma haklarının etkin şekilde dolanıldığını ve üçüncü uzman görüşüne etkili şekilde itiraz etmek imkânından mahrum bırakıldıklarını savunmuşlardır. Ayrıca başvuruculara göre, duruşmadan önce avukatlarına kendilerini tutukevinde ziyaret etme izin verildiği yönündeki savunma yanıltıcıdır. Zira başvurularının esasını avukatlarıyla duruşma esnasında serbest ve özel şekilde iletişim kuramamaları oluşturmakta, bunun temelinde de özellikle cam bölme, mahkemeye taşınma koşullarının sebep olduğu bitkinlik ve duruşmaların zamanlaması bulunmaktadır.

4. Madde 10 İhlali İddiası Bakımından

Başvurucular performansları nedeniyle yargılandıkları için aleyhlerindeki cezai sürecin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini savunmuşlardır. Başvuruculara göre mahkemeler şarkılarının açık bir politik mesajı olduğunu görmekte veya müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirmekte başarısız olmuştur. Haklarındaki hüküm keyfidir ve yetersiz delillere dayanmaktadır.

Başvurucular, Christ the Saviour Katedrali’ni seçtiklerini, çünkü Rus Ortodoks Kilisesi Piskoposu’nun politik bir konuşma için bu katedrali kullandığını belirtmişlerdir. Piskopos konuşmasında protestoları eleştirerek Putin’e açık destek vermiştir. Başvurucular, şarkılarında resmi yetkilerini kullanma şekilleri nedeniyle resmi ve dini görevlileri eleştirdiklerini ve demokratik bir toplumdaki yüksek önemi nedeniyle Sözleşme nezdinde politik söylemin en yüksek seviyede koruma altında olduğunu savunmuşlardır.

Başvurucular ayrıca eylemlerinin Ortodoks inançlıları rencide ettiği yönündeki mahkeme kararının, performanslarının sadece bir buçuk dakika sürdüğü ve o esnada katedralde çalışan altı kadar kişi tarafından görüldüğü gerekçesiyle dayanaktan yoksun olduğunu savunmuşlardır. Olayın aşırı kısa süresi, hiçbir ayini bölmediği gerçeği ve çok az sayıda kişinin olaya şahit olması olayın bir suç değil kabahat olarak nitelendirilmesini gerektirirdi. Başvuruculara göre mahkemenin vardığı sonuç olayın esasına değil video kayıtlarındaki görüntülere dayanmıştır. Son olarak başvurucular, haklarında verilen hapis cezasının ağır biçimde orantısız olduğunu belirtmişlerdir.

Mahkeme’nin Değerlendirmesi

Hükümetin İlk İtirazları Yönünden

1. Başvuru Tarihi

Hükümet, başvurucuların avukatlarının 19 Haziran 2012 tarihli başvuru mektubunun gerekli dokümanları içermediği gerekçesiyle geçerli bir başvuru olarak kabul edilmemesi gerektiğini savunmuştur. Ayrıca 19 Ekim 2012’de başka bir avukat tarafından gönderilen başvuru mektubunun da sadece üçüncü başvurucu adına olduğunu, üçüncü başvurucuyu tüm başvurucular adına hareket etmeye davet edenin Mahkeme olduğunu belirterek, 6 aylık başvuru süresinin her bir başvurucu yönünden ayrı ayrı incelenmesini talep etmiştir.

Mahkeme, 19 Haziran 2012’de üç başvurucu adına vekilleri tarafından düzenlenmiş ve madde 3, 5, 6 ve 10 ihlali iddialarını içeren bir başvuru mektubu almış, daha sonra 21 Ağustos’ta gelen bir mektupla aynı vekiller ilk mektuptaki şikâyetlerini daha da detaylandırmışlardır. Sonrasında üçüncü başvurucu adına farklı bir avukat tarafından 29 Ekimde başvuru mektubu gönderilmiş, Mahkeme cevaben bu avukata sadece üçüncü başvurucuyu mu yoksa tüm başvurucuları mı temsil ettiğini sormuştur. Avukat, tüm başvurucuları temsil ettiği yönünde cevap vermiştir. Sonrasında başvurucular bu avukatla birlikte iki farklı avukat adına daha vekâletname sunmuşlar ve bu avukatlar başvurucular lehine Mahkeme’ye bildirimde bulunmayı sürdürmüşlerdir.

Mahkeme’ye göre, başvurucuların süreç içerisinde avukatlarını değiştirmeleri, ilk avukatlar tarafından yapılan başvurunun geçerliliği yönünde herhangi bir etkiye sahip değildir. Dolayısıyla Mahkeme, başvuruya konu ihlal iddiaları bakımından 19 Haziran 2012’yi başvuru tarihi olarak kabul etmekte olup, bu tarih Mahkeme kurallarına uygundur. Ayrıca ilk iki başvurucu, 29 Temmuz 2013 tarihli yeni bir başvuru ile video kayıtlarına erişimin engellenmesi ile ilgili olarak ek m. 10 ihlalini öne sürmüşlerdir. İlk iki başvurucu bakımından da bu başvurunun tarihi olarak 29 Temmuz 2013 kabul edilmektedir.

1. Avukatla temsil

Üçüncü başvurucu, avukatını azlettikten sonra Hükümet’in cevaplarına gözlemlerini avukat aracılığıyla değil bizzat sunmuştur. Hükümet buna itiraz etse de, davanın görüldüğü bölüm başkanı tarafından üçüncü başvurucuya gözlemlerini sunması için izin verildiğinden, Hükümet’in bu itirazı reddedilmiştir.

2. Madde 3 İhlali İddiası Yönünden

Kabul edilebilirlik yönünden Hükümet her ne kadar başvurucuların ulaşım ve tutukluluk koşulları ile ilgili iddiaları bakımından iç hukuk yollarını tüketmediğini iddia etse de, Mahkeme önceki içtihadı ile Rus hukuk sisteminin bu noktada etkili bir çare sağlamadığını tespit ettiğinden ve Hükümet Mahkeme’nin bu davada farklı bir sonuca ulaşmasını sağlayacak bir kanıt sunmadığından, Hükümetin bu itirazı reddedilmiş ve başvuru kabul edilebilir bulunmuştur.

1. Mahkeme ile tutukevi arasındaki ulaşım koşulları

Mahkeme madde 3 ile ilgili genel prensipler yönünden Idalov v. Rusya kararına atıf yapmakla yetinir. Bu genel ilkeler ışığında somut olaya bakılırsa; İşkencenin Önlenmesi Avrupa Komitesi, boyutu 0.4, 0.5 ve hatta 0.8 metrekare olan bireysel bölmelerin yolculuk ne kadar kısa olursa olsun bir kişinin taşınması için uygun olmadığını belirtmiştir. Başvurucuların taşındıkları araçlarda tutuldukları alan ise 0.37 metrekareden 0.49 metrekareye kadar olup, ortak alanlar ise kişi başına 1 metrekareden daha az bir yere denk gelmektedir.

Mahkeme, başvurucuların bu zor koşullara günde iki kere, bir ayı aşan tutukluluk boyunca otuz seferden fazla ve mahkemeye giderken 35 dakikadan 1 saat 20 dakikaya, mahkemeden dönerken ise 20 dakikadan 4 saat 20 dakikaya kadar süreyle maruz kaldığını görmüştür.

Mahkeme daha önce de Rusya’da başvurucuların mahkeme ile tutukevi arasındaki ulaşım esnasında maruz kaldıkları koşullar yönünden ihlal kararı vermiş, bu başvuruda da Hükümet Mahkeme’ye aksi yönde karar vermesini sağlayacak bir kanıt sunmamıştır. Bu itibarla Mahkeme yerleşik içtihadından ayrılmaya gerek görmemiştir. Somut olayda başvurucuların mahkeme ile tutukevi arasındaki ulaşım koşulları minimum ağırlık eşiğini aşmış ve madde 3 anlamında insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele boyutuna varmıştır [Mahkeme başvurucuların bu başlık altındaki diğer iddialarını incelemeye gerek görmemiştir].

1. Duruşmalar esnasındaki muamele

Madde 3 anlamında kötü muamelenin, belli bir minimum ağırlık eşiğine ulaşması gerekir. Bu bağlamda Mahkeme, duruşma salonlarında düzeni ve güvenliği sağlamak için alınacak önlemlerin, ağırlıkları ya da mahiyetleri itibariyle madde 3 kapsamına girmelerine neden olacak boyutta olmaması gerektiğini vurgulamıştır. Yine Mahkemeye göre savunma makamının cam bölmeler ardında tutulması tek başına minimum ağırlık eşiğine ulaşmasa da, başvurucuların tutulma şekilleri, bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, onlara tutukluluğa içkin kaçınılmaz acı çekme seviyesini aşacak bir yoğunlukta acı ve strese neden oluyorsa, bu eşiğe ulaşılmış olur.

Mahkeme başvurucuların cam bölme ardında tutulmasının minimum ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını anlamak için başvurucuların tutulma koşullarını bir bütün olarak incelemelidir. Mahkeme, cam bölmenin başvuruculara yeteri kadar kişisel alan sağlamadığı konusunda yetersiz delile sahip olsa da, bölmenin çevresinin devamlı silahlı polislerle, mübaşirlerle ve bekçi köpeğiyle çevrili olduğunu not eder.

Hükümet her ne kadar bu önlemlerin başvurucuların güvenliği ve duruşma salonunun asayişi için alındığını savunsa da, başvurucuların duruşmanın düzenini bozacaklarını gösterir herhangi bir beklenti olduğuna dair bir iddiada bulunmadığı gibi güvenlik önlemlerinin başvurucuların eylemleri nedeniyle alındığı gibi bir iddia da öne sürmemiştir. Ayrıca sunulan fotoğraflardan görüldüğü kadarıyla bir kişi hariç bölmenin etrafındaki tüm polis memurları ve mübaşirler yüzlerini başvuruculara dönmüşlerdir. Mahkeme için bu, duruşma salonundan ziyade başvurucuların izlendiğini göstermesi yönünden yeterli bir kanıttır. Bu muamele başvurucuları rahatsız edici, onlar açısından gerginlik yaratıcı bir durum oluşturmuş olmalıdır ve ayrıca başvurucular bu konuşlanma nedeniyle avukatlarının masasından da ayrı kalmışlardır. Ayrıca köpeğin duruşma salonundaki varlığına ilişkin de Hükümet bir açıklama yapmış değildir.

Duruşmaların ulusal ve uluslararası medya tarafından da yakinen takip edildiği ve başvurucuların bu koşullar altındayken devamlı kamunun gözü önünde olduğu da düşünülürse, duruşma salonundaki koşulların madde 3 ihlali için aranan minimum ağırlık seviyesine ulaştığı kanaatine varılmıştır.

2. Madde 5 § 3 İhlali İddiası Yönünden

Başvurucuların tutuklanma tarihleri göz önünde tutulursa Mahkeme nezdinde madde 5 § 3 yönünden yapılacak inceleme için dikkate alınacak tutukluluk süresi ilk başvurucu için 5 ay 14 gün, ikinci başvurucu için 5 ay 15 gün ve üçüncü başvurucu için 5 ay 2 gündür.

Mahkeme şu ana kadar tutukluluk ve tutukluluğun uzatılması kararının ezbere formüllere dayandırılması, kişilerin özel durumları veya alternatif önleyici önlemler dikkate alınmadan, suçlamaların ağırlığı göz önünde bulundurularak bu kararların verilmesi nedeniyle Rusya’ya karşı pek çok ihlal kararı vermiştir. Rusya’daki yetkililerin kısa süreli tutukluluklar için bile yeterli gerekçe gösteremeyerek madde 5 § 3’ü ihlal ettiğine hükmetmiştir.

Somut olayda da Hükümet Mahkeme’yi aksi yönde karar vermeye ikna edecek bir materyal sunabilmiş değildir. Bu nedenle, Mahkeme’ye göre, spesifik olgulara dayanmayarak ya da alternatif önleyici önlemleri dikkate almayarak yetkililer, başvurucuların tutukluluğunu “ilgili” olmakla birlikte başvurucuların beş aydan fazla tutuklanması için “yeterli” sayılamayacak gerekçelere dayanarak uzatmışlardır.

Bu nedenle madde 5 § 3 ihlal edilmiştir.

3. Madde 6 İhlali İddiası Yönünden

Hükümet yine iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemezlik iddiasında bulunsa da, başvuruya konu hususlar ilk başvurucu tarafından temyiz başvurusunda öne sürülse de incelenmemiştir. Mahkeme, ikinci ve üçüncü başvurucunun yapacağı herhangi bir başvurunun da farklı sonuç doğurmayacağını gördüğünden, bu itirazı reddetmiştir.

Başvurucuların şikâyetleri madde 6 § 1 ile madde 6 § 3’ün birlikte incelenmesini gerektirmiştir. Buna göre, öncelikle madde 6 § 3 yönünden başvurucuların avukatlarıyla serbestçe ve özel olarak iletişim kuramaması hususu incelenecektir.

Başvurucuların olayında, her ne kadar cam bölme duruşma salonunun devamlı bir unsuru olsa da, bölme ile başvurucuların avukatlarının masasının arası devamlı polis memurları ve mübaşirlerle dolu olmuştur. Mahkeme, duruşma salonundaki ayarlamaların madde 6 ile sağlanan korumaları ihlal edebileceğini ve suçlanan kişinin sürece etkin şekilde katılarak etkili ve pratik hukuki yardım almasını engelleyebileceğini hatırlatarak, suçlanan kişinin üçüncü bir kişi tarafından duyulma riski olmaksızın serbestçe avukatı ile iletişim kurabilmesinin demokratik bir toplumda adil yargılanmanın en temel gerekliliklerinden biri olduğunu vurgular. Zira aksi halde avukat yardımının bir manası kalmaz. Mahkeme her ne kadar özellikle ceza davalarında güvenlik amaçlı alınması gereken önlemlerin öneminin farkında olsa da, bu önlemler suçlanan kişinin avukatıyla iletişimini ancak mutlaka gerekli olduğu ölçüde ve davanın teşkil ettiği risklerle orantılı olarak sınırlayabilir.

Adil yargılanmanın unsurlarına uygun ve suçlanan kişinin savunma haklarını koruyacak önlemleri duruşma salonunda almak ulusal makamların görevidir. Somut olayda belirli herhangi bir güvenlik riski ya da duruşma salonu düzeni sorunu alınan önlemleri gerektirmiş olmayıp bu önlemler rutindir. İlk derece mahkemesi söz konusu ayarlamaların başvurucuların savunma haklarını ihlal ettiğinin üzerinde durmamış veya bu ihlalleri azaltacak bir girişimde de bulunmamıştır. Bu koşullar bir aydan fazla süren duruşmalar süresince devam etmiştir ve bu durum, yargılamanın adilliğini olumsuz yönde etkilemiş olmalıdır.

Başvurucuların ilk derece mahkemesinin yargılama sürecine etkin şekilde katılma ve pratik ve etkili avukat yardımı alma hakkı sınırlandırılmıştır ve söz konusu sınırlamalar gerekli olmadığı gibi ölçülü de değildir [Mahkeme başvurucuların bu başlık altındaki diğer iddialarını incelemeye gerek görmemiştir].

Bu nedenle madde 6 §§ 1 ve 3(c) ihlal edilmiştir.

4. Madde 10 İhlali İddiası Yönünden (21 Şubat 2012 Tarihli Katedral Performansı Nedeniyle)

Madde 10 anlamında bir müdahalenin meşru sayılabilmesi için hukuk tarafından öngörülmesi, madde 10 § 2’de öngörülmüş meşru amaçlardan birini gütmesi ve demokratik bir toplumda gerekli olması, yani güdülen amaçla orantılı olması gerekir. Bu çerçevede, ifade özgürlüğüne ilişkin genel prensipler çerçevesinde Mahkeme önce bir “ifade” olup olmadığını, bu ifadeye yönelik bir “müdahale” olup olmadığını ve son olarak da müdahalenin hukuka uygunluğunu araştıracaktır.

Sanatsal ifade özgürlüğü, Mahkeme içtihadına göre, ifade özgürlüğünün kültürel, politik ve sosyal her türlü bilgi ve düşüncenin kamuda karşılıklı değiş tokuşuna imkân sağlayan bir parçasıdır. Sanat eserlerini yaratan, icra eden, yayan veya sergileyenler demokratik bir toplum için elzem bir faaliyet olarak, fikirlerin ve görüşlerin değiş tokuşuna katkıda bulunurlar. Bu nedenle Devletlerin bir eser sahibinin ifade özgürlüğünü uygunsuz şekilde ihlal etmeme yükümlülüğü vardır.

Mahkeme’ye göre fikirler, sanatsal çalışmaların iletimi aracılığıyla olduğu gibi davranışla da ifade edilebilir. Örneğin Parlamentonun yanında belli bir süre kirli kıyafetlerin sergilenmesinin, “ulusun kirli çamaşırları”nı temsil edecek anlamda kullanılması politik bir ifade şekli olarak kabul edilmiştir. Yine Atatürk’ün heykelleri üzerine boya atılması mevcut rejime yönelik bir tepki olarak değerlendirilmiştir.

Mevcut olayda ise bir punk grubunun üyeleri, süregiden politik sürece tepki olarak katedralde kendi şarkılarını söylemek istemişlerdir. Görünürlük kazanmak için de medyayı ve gazetecileri davet etmişlerdir. Bu haliyle, başvurucular tarafından “performans” olarak nitelendirilen eylem, Mahkeme’ye göre davranışsal ve sözel ifadenin bir karışımını oluşturur ve bu haliyle madde 10 tarafından korunan bir tür sanatsal ve politik ifade teşkil eder.

Başvurucuların yukarıdaki eylemler nedeniyle cezai takibata maruz kalması ve yargılanarak hüküm giymesi, ifade özgürlüklerine bir müdahale teşkil eder. Bu müdahalenin hukuka uygun olup olmadığına gelinirse;

Mahkeme, ifade özgürlüğüne müdahalenin hukuka uygunluğu bakımından ilk kriter olan “hukuk tarafından öngörülme” kriterini incelemeyi burada gerekli görmemekte, başvurucuların iddialarını esasen müdahalenin orantılılığı yönünden incelemeyi isabetli bulmaktadır. Bu nedenle Mahkeme bu soruyu cevapsız bırakarak, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucuların argümanlarına işaret edecektir.

İkinci olarak, başvurucuların eylemlerinin bir katedralde gerçekleştirildiği düşünülürse, müdahalenin başkalarının haklarını koruma şeklinde meşru bir amaç güttüğü kabul edilmektedir.

Demokratik bir toplumda gerekli olup olmama sorusu bakımından, Mahkeme özellikle müdahalenin güdülen meşru amaçlarla orantılı olup olmadığını ve ulusal makamların müdahale için sundukları gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığını araştırmalıdır. Özellikle de şiddet içermeyen eylemlerin hapis cezası ile karşılandığı durumlarda Mahkeme dikkatli ve titiz bir inceleme yapmalıdır.

Mahkeme, başvurucuların eylemlerinin ülkede hâkim politik duruma ve Rus Ortodoks Kilisesi’nin bu konudaki duruşuna karşı bir tepki niteliğinde olduğu konusuna vatandaşların ve Kilisenin dikkatini çekme amacı güttüğünü not ederek, bu konuların kamu yararını ilgilendirdiğini belirtir. Başvurucuların eylemleri bu anlamda Rusya’daki politik tartışmaya katkıda bulunmuştur. Mahkeme, madde 10 § 2 bağlamında kamu yararına olan politik söylem ve tartışmalara yönelik sınırlamanın çok dar yorumlandığı konusundaki yerleşik içtihadını hatırlatır. Buna göre politik tartışmaların sınırlanmasının meşru kılınması için Mahkeme çok güçlü gerekçeler aramaktadır.

Bununla birlikte ifade özgürlüğünün özellikle belli yerlerde kullanılması – halkın serbestçe girdiği bir yer gibi – belli kurallara uyulmasını gerektirebilir. Somut olayda başvurucuların performansı bir katedralde gerçekleşmiştir ve bu performansın bir ibadet yerindeki alışılmış davranış kurallarını ihlal ettiği kabul edilebilir. Dolayısıyla bu durumda başka kişilerin haklarını korumak için belli müdahaleler haklı görülebilir, ancak bu noktada da başvurucuların daha önce Yelokhovo Epiphany Katedrali’nde aynı şarkıya ilişkin performansları hakkında bir işlem yapılmadığını da hatırlatmak gerekir.

Somut olayda ise başvurucular derhal suçlanarak hapis cezasına çarptırılmış ve affa uğramadan önce cezanın büyük kısmını çekmişlerdir. Olayda başvurucuların eylemleri herhangi bir dini ayini bölmüş değildir, olay yerinde kimseye fiziksel bir zarar verilmediği gibi kilise malında da bir zarara sebep olunmamıştır. Bu koşullar altında Mahkeme, başvuruculara yönelik cezanın eylemleri bağlamında çok ağır olduğu sonucuna varmıştır. Bu aşamada mesele, yerel mahkemelerin bunu meşrulaştırmak için “ilgili ve yeterli” sebep sunup sunmadığıdır.

Yerel mahkemelerin mevzubahis şarkının sözlerini incelemeyip, sadece başvurucuların davranışları üzerinden hüküm kurmaları dikkate değerdir. Mahkemeler özellikle başvurucuların dış görünüşü ve fiziksel hareketleri üzerinde durarak tüm bu hususların Ortodoks inancına saygısızlık olduğu sonucuna varmış, bu görüşünü de başka inançların temsilcilerinin görüşleri ile desteklemiştir. Nihayetinde de mahkemelerce, başvurucuların eylemlerinin büyük bir grup insanın hislerini rencide ettiği ve aşağıladığı sonucuna varılarak eylemlerin dini nefret ve düşmanlığa dayandığına hükmedilmiştir.

Mahkeme davaya konu sözlü veya sözlü olmayan ifade biçimlerinin düşmanlık, nefret, hoşgörüsüzlük içerip içermediğini incelerken çeşitli faktörleri göz önüne alır. Bunlardan birisi, söz konusu ifadenin gergin bir politik ya da sosyal zemine karşı yapılıp yapılmadığı olup, eğer böyle bir durum varsa Mahkeme belli bir müdahaleyi meşru görür. Bir diğer faktör, söylemlerin, makul şekilde yorumlanmaları ve ilk ya da geniş bağlamları nezdinde doğrudan ya da dolaylı bir şiddet çağrısı olarak veya şiddeti, nefreti ya da hoşgörüsüzlüğü meşru kılar nitelikte görülüp görülemeyeceğidir. Bu faktör bakımından özellikle bütün bir etnik, dini grubu ya da diğer grupları olumsuz gösteren genel söylemlere karşı Mahkeme oldukça hassas davranmaktadır. Mahkeme ayrıca, söylemlerin yapıldığı şekle ve doğrudan ya da dolaylı şekilde zararlı sonuçlar doğurma potansiyeline de dikkat etmektedir. Yapılan değerlendirmelerde varılan sonuçlar, tek bir faktörün tek başına ele alınmasındansa farklı etmenler arasındaki ilişkiye dayandığından, Mahkeme’nin esasında bağlam özelinde inceleme yaptığını belirtmek gerekir. (Mahkeme tarafından kararda da atıf yapılan, benzer prensipleri içeren rapor için bkz. Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu Genel Politika Önerisi no. 15)

İfade özgürlüğü kapsamında “Sanatsal ifade, sanatın şiddeti, ayrımcılığı ya da düşmanlığı teşvik etmeksizin güçlü duygular uyandırma amacıyla kullanılabileceği de gözetilirse, sanatsal değeri ve bağlamı çerçevesinde değerlendirilmelidir (Raportör Frank La Rue, Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu Genel Politika Önerisi no. 15).” Ayrıca ifade özgürlüğünün korunmasına ilişkin uluslararası standartlar uyarınca, bu özgürlüğe yönelik cezai yaptırımlar ancak nefrete teşvik durumlarında söz konusu olabilir. Yine, herhangi bir dine karşı saygı duyulmadığının gösterilmesinin yasaklanması, öngörülen istisnalar dışında, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesine aykırıdır.

Bu çerçevede, somut olayda gerçekleştirilen eylem, tüm unsurları dikkate alındığında bazı insanlara ve özellikle kiliseye gidenlere saldırganca gelmiş olabilirse de, Mahkeme kendi içtihadı ve uluslararası ilkeler uyarınca yerel mahkemelerin yaptığı incelemede başvurucuların davranışlarının dini nefreti teşvik ettiğine yönelik bir bulguya rastlamamıştır. Yerel mahkemeler performansın bağlamına hiç değinmediği gibi başvurucuların eyleminin şiddeti, nefreti ya da hoşgörüsüzlüğü teşvik eder nitelikte olup olmadığını araştırmamıştır. Yine söz konusu eylemlerin zararlı sonuçlar doğurup doğurmayacağı da yerel mahkemelerce incelenmiş değildir.

Mahkeme’ye göre başvurucuların eylemleri şiddet unsurları içermediği gibi, şiddeti, nefreti ya da inananlara hoşgörüsüzlüğü tahrik etmemiş ya da meşru göstermemiştir. Mahkeme, barışçıl ifade şekillerinin hapis cezası tehdidine maruz bırakılmaması gerektiğini tekrar eder ve ifade özgürlüğüne yönelik cezai yaptırımların bu özgürlüğü etkisiz bırakabileceğini vurgular ki bu husus, müdahalenin orantılılığını değerlendirirken göz önünde bulundurulması gereken bir unsurdur.

Bu itibarla, Mahkeme, inançlıların haklarını korumak amacıyla başvurucuların eylemlerine karşı belli tepkilerin olabileceğini kabul etse de, yerel mahkemelerin başvuruculara verilen mahkûmiyet kararını ve hapis cezasını meşru kılmak için “ilgili ve yeterli” sebepler sunamadığı ve dolayısıyla yaptırımların güdülen meşru amaçla orantılı olmadığı sonucuna varmıştır.

Bu nedenle, madde 10 ihlal edilmiştir.

4. Madde 10 İhlali İddiası Yönünden (Performansın Video Kayıtlarına Erişimin Engellenmesi Nedeniyle)
5. Kabul edilebilirlik yönünden

Kabul edilebilirlik yönünden Mahkeme’nin öncelikli olarak vurgulaması gereken husus, videolara erişimin engellendiği tarih olan 29 Kasım 2012’de sadece üçüncü başvurucu serbest olduğundan, her ne kadar yasak başvurucuların üçünü de eşit şekilde etkilemiş olsa da söz konusu karara karşı bir iç hukuk yoluna başvurabilecek olan tek kişinin üçüncü başvurucu olduğudur. İlgili yasalarda da erişimin engellenmesi kararının taraflara tebliği gibi bir husus öngörülmediğinden, ancak kararı basın yoluyla öğrenen üçüncü başvurucu harekete geçebilmiştir, kaldı ki onun da girişimleri başarısız olmuştur.

Bunun üzerine üçüncü başvurucu, katılma talebinin reddi yönünden değil, esas yönünden temyiz talebinde bulunarak yasağı kaldırtmaya çalışmıştır. Bu esnada ilk iki başvurucu halen tutuklu olduklarından bu sürece katılamamışlardır. Üçüncü başvurucunun katılma talebinin reddi kararı kesinleşmiş ve kendisi bu konuda Mahkememiz nezdinde bir başvuruda bulunmamış, bunun yerine ilk iki başvurucu bu konuya ilişkin olarak Mahkememize ayrıca başvurmuşlardır. Söz konusu başvuru, üçüncü başvurucunun esas yönünden temyiz talebinin reddinden sonraki 6 ay içinde, ancak yasaklama kararının üzerinden 6 ay geçtikten sonra yapılmıştır.

Mahkeme, 6 ay kuralı ile ilgili içtihadını tekrar ederek, iç hukuk yollarının tüketilmesi gereken ve sonuç verebilecek nitelikte olup olmadığının ve iç hukuk yollarını tüketmesinin başvurucudan beklenip beklenemeyeceğinin araştırılması gerektiğini tekrar eder. Bu çerçevede üçüncü başvurucu, video kayıtlarının yasaklanmasına karşı makul başarı şansı olan iç hukuk yollarını tüketmiştir. İlk iki başvurucu ise, üçüncü başvurucunun girişimlerinin en azından ilk safhalarında tutukludurlar. Mahkeme, her üç başvurucunun durumunun aynı olduğu göz önünde tutulursa, üçüncü başvurucunun sonuç vermeyen çabalarının ilk iki başvurucu tarafından tekrar tekrar denenmesinin de farklı bir netice doğurmayacağı kanaatindedir. Nitekim madde 35 § 1’deki kural belirli bir esneklikle ve aşırı şekilcilikten kaçınarak uygulanmalıdır.

Dolayısıyla özetle, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı aynı işlemlerin gereksiz tekrarını gerektirecek şekilde anlaşılamayacağından, Mahkeme birinci ve ikinci başvurucunun 6 aylık süre içerisinde başvuruda bulunduğu kanaatine varmış, bu itibarla Hükümetin itirazlarını reddetmiştir.

1. Esas yönünden

Mahkeme, madde 10’a ilişkin ihlal iddialarını incelediği ilk kısımdaki prensiplere atıf yapar.

Başvurucuların performansını içeren videoların radikal olarak nitelendirilerek yasaklanmasının bir müdahale teşkil ettiği açıktır. Bu müdahalenin hukuka uygunluğu, madde 10§2’ye uygunluğu yönünden incelenmelidir.

Söz konusu müdahalenin hukuk tarafından öngörülmüş olup olmadığı ilgili Rus kanunları nezdinde tartışılabilecek olsa da, Mahkeme burada asıl görevinin müdahalenin orantılılığını incelemek olduğu kanaatindedir. Bu nedenle Mahkeme bu soruyu cevapsız bırakarak, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucuların argümanlarına işaret edecektir.

İkinci olarak, müdahalenin başkalarının ahlaki değerlerini ve haklarını koruma şeklinde meşru bir amaç güttüğü kabul edilmektedir.

Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına gelince, Mahkeme politik söylemle ilgili olarak yukarıda değindiği ilkeleri tekrarlar. Mahkeme’ye göre, yerel mahkemenin videoları radikal olarak değerlendirirken yaptığı inceleme yetersizdir. Öncelikle, anlaşılan o ki videoların radikal olarak nitelendirilmesi sonucunu doğuran kritik hukuki değerlendirmeler mahkeme tarafından değil, dilbilim uzmanları tarafından yapılmıştır. Mahkeme raporu değerlendirmek yerine doğrudan raporda varılan sonucu benimsemiş görünmektedir. Görüldüğü kadarıyla söz konusu rapor amacını ve işlevini aşmış ve hukuki değerlendirmelerde bulunmuştur ve Mahkeme bu hususu kabul edilemez bulmakta, tüm hukuki meselelerin yalnızca mahkemeler tarafından çözülmesi gerektiğini hatırlatarak vurgulamaktadır.

İkinci olarak yerel mahkemenin kendisi video materyalinin herhangi bir analizini yapmamıştır. Eylemlerin ilgili yasa uyarınca radikal sayılmasına neden olan unsurlar açıklanmamıştır. Yerel mahkeme yalnızca uzman raporunun ilgili kısımlarını alıntılamakla yetinmiş, kendisi herhangi bir muhakemede ya da gerekçelendirmede bulunmamıştır. Yerel mahkemece sunulan nedenlerin yetersiz olduğu ve madde 10’daki kriterleri sağlamadığı görülmüş, Mahkeme yerel mahkemenin mevzubahis müdahale için “ilgili ve yeterli” gerekçe sunamadığı kanaatine varmıştır.

Mahkeme ayrıca ilk iki başvurucunun söz konusu yargılama sürecinin hiçbir aşamasına katılamadıkları ve aleyhlerine hususlara itiraz etme imkânı bulamadıkları, üçüncü başvurucunun iç hukuk nezdindeki girişimlerinin de sonuçsuz kaldığı hususunu not eder. Başvurucuların söz konusu yargılama sürecine katılamaması onlara münhasır olmaktan ziyade esasında iç hukuktaki ciddi bir eksiklikten kaynaklanmaktadır ve Mahkeme iç hukuk yolundaki böyle bir eksiğin madde 10 ile uyumlu olmadığı kanaatindedir.

Sonuç olarak, Mahkeme, başvuruculara ait video materyalinin radikal olarak nitelendirilmesinin ve bunlara erişimin engellenmesinin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığı ve güdülen meşru amaçla orantılı olmadığı kanaatine varmıştır. Dolayısıyla müdahale, demokratik bir toplumda gerekli değildir.

Bu nedenle, madde 10 ihlal edilmiştir.

[Madde 3 ve performans nedeniyle cezai yargılamadan kaynaklı m. 10 ihlali iddiası hariç tüm ihlallere oybirliğiyle karar verilmiş, karara karşı bir adet kısmi karşı oy görüşü yazılmıştır.]

** Bu çeviri, Türk Ceza Hukuku Derneği tarafından çıkartılan Suç ve Ceza dergisinin 2018/3 sayısının 191-212 sayfaları arasında yayımlanmıştır. **