İHAM: Spor Tahkim Mahkemesi (CAS) tarafsız ve bağımsız bir mahkeme ancak duruşmaların aleni olmaması adil yargılanma hakkı ihlali.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 2 Ekim 2018 tarihinde yayımladığı Mutu ve Pechstein v. İsviçre kararında profesyonel atletlerin Spor Tahkim Mahkemesi’nin (CAS) önüne getirdiği davalara konu adli süreçlerin hukuka uygunluğuna ilişkin bir değerlendirmede bulunmuş ve başvurucuların CAS’ın tarafsızlıktan ve bağımsızlıktan yoksun olduğu iddiasına ilişkin Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (adil yargılanma hakkı) ihlal edilmediğine; ikinci başvurucu için (Pechstein) CAS önündeki duruşmaların aleni olmaması sebebiyle, 6. maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Mahkeme, Başvurucuların tarafı olduğu CAS tahkim süreçlerinin, adil yargılamaya ilişkin bütün güvenceleri sağlaması gerektiğine hükmetmiştir. İkinci başvurucunun CAS’ın yapısal olarak bağımsızlık ve tarafsızlıktan yoksun olduğu iddiası ve birinci başvurucunun belirli hakemlerin tarafsızlığına ilişkin eleştirileri reddedilmiştir.

Bunun yanında, ikinci başvurucunun doping kullandığı iddiasıyla uğradığı yaptırımların esasına ilişkin yapılan sorgulamanın ve CAS önündeki incelemenin, kamu denetimine konu bir mesele olması hasebiyle bir duruşma gerektirdiği Mahkeme tarafından hükmedilmiştir.

Karar, Mahkeme’nin CAS’la ilgili ilk kararı olduğu ve son iki yıl içerisinde Türkiye’den çok sayıda sporcu ve takımın İHAM’a başvuru yaptığı ve bu başvurularda Hükümet’ten savunma istenildiği (benim takip edebildiğim kadarıyla bazıları: Deniz Naki ve Amed Sportif Faaliyetler Klubü Derneği v. Türkiye, Tokmak v. Türkiye, Ekşioğlu ve Mosturoğlu v. Türkiye, Sedat Doğan v. Türkiye) için özet olarak çevirisini yapmak istedik. Stajyer avukat Polat Yamaner, basın özetine dayanarak kararın özet çevirisini yaptı.

Mutu ve Pechstein v. İsviçre, Başvuru no. 40575/10 ve 67474/10, Karar tarihi: 02.10.2018 (Fransızca yazılan kararın tamamı)

Olayların Özeti

Başvurucular, 1979 yılı doğumlu bir Romanya vatandaşı (Adrian Mutu) ile 1972 yılı doğumlu bir Almanya vatandaşıdır. (Claudia Pechstein)

Profesyonel futbolcu olan Mutu, Ağustos 2003’te toplamda 26 milyon Euro karşılığında İtalyan futbol takımı AC Parma’dan Chelsea’ya transfer olmuştur. Ekim 2004’te İngiliz Futbol Federasyonun yaptığı anti-doping kontrolleri sonucunda, Mutu tarafından verilen kan örneğinde kokain izlerine rastlanmıştır. Bunun sonucunda Chelsea, Mutu’nun sözleşmesini feshetmiştir.

Nisan 2005’te futbolcuların ve kulübün temyiz merci olan Futbol Federasyonu Birinci Lig Temyiz Komitesi (FAPLAC), futbolcunun tek taraflı ve “makul bir neden bulunmaksızın” sözleşmeyi ihlal ettiğine hükmetmiştir. Başvurucu bu kararı Aralık 2005’te CAS’a taşımıştır. Mayıs 2006’da Chelsea, Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (FIFA) Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na uğranılan zararlarının giderilmesine yönelik başvuruda bulunmuştur. Kurul, Mutu’nun futbol kulübüne 17 milyon Euro ödemesine karar vermiştir. Haziran 2009’da CAS, Mutu’nun temyiz başvurusunu kabul edilemez bulmuştur. Aralık 2009’da Mutu, İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi’ne CAS kararının iptali için başvurmuştur. Başvurucu, Spor Tahkim Mahkemesinin ne bağımsız ne de tarafsız olduğunu iddia etmiştir. Mutu, kendisine anonim olarak gelen bir e-maile dayanmıştır; e-mailde, mahkeme hakemlerinden biri olan Bay L.F.’nin Chelsea Futbol Kulübünün sahibini temsil eden bir hukuk bürosunun ortağı olduğu ve hakem heyetinde bulunan bir başka hakem olan Bay D.-R.M.’nin daha önce bulunmuş bir başka hakem heyetinde sözleşmenin ihlali için “makul bir sebep” bulunmadığını doğruladığı belirtilmektedir. Haziran 2010’da İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi, Tahkim Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olduğunu belirterek Başvurucunun temyizini reddetmiştir.

Pechstein, profesyonel bir sürat patencisidir. Şubat 2009’da dünya sürat pateni şampiyonasında yarışacak bütün atletler bir doping kontrolünden geçmişlerdir. Başvurucunun kan profili analizi neticesinde, Uluslararası Paten Birliği (ISU) Disiplin Kurulu Başvurucuyu iki yıl men cezasına çarptırmıştır. DESG, Alman Sürat Pateni Federasyonu bu kararı Temmuz 2009’da CAS’a taşımıştır.

Pechstein’ın açık duruşma talebine rağmen, dava kapalı duruşmada görülmüştür. Kasım 2009’da, CAS iki yıllık men cezasını onamıştır. Pechstein söz konusu kararın iptali için Aralık 2009’da Federal Yüksek Mahkemeye başvurmuştur. CAS’ın hakem atama metodu, Mahkeme Başkanı’nın dopinge olan “katı tutumu” ve duruşmanın aleni yapılmaması sebeplerine dayanarak, Başvurucu CAS’ın “bağımsız ve tarafsız” olmadığını iddia etmiştir. Şubat 2010’da Federal Mahkeme, Pechstein’ın başvurusunu reddetmiştir.

Başvurucuların İhlal İddiaları

Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak, başvurucular CAS’ın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığını iddia etmektedirler. İkinci başvurucu, ne ISU Disiplin Kurulunda ne CAS’da ne de Federal Yüksek Mahkemede, bu yöndeki açık taleplerine rağmen, aleni bir duruşma yapılmadığı konusunda şikayetçidir. Sözleşme’nin 4. maddesinin 1. fıkrasına, (kölelik ve zorla çalıştırma yasağı) 8. maddesine (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ve Ek Protokol’ün 1. maddesine (mülkiyetin korunması) dayanarak, ilk Başvurucu Chelsea Futbol Kulübüne ödemesine karar verilen meblağa ilişkin şikayette bulunmuştur.

Başvurucular sırasıyla 13 Temmuz 2010 ve 11 Kasım 2010 tarihlerinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuşlardır.

Mahkeme’nin Kararı

6. Maddenin 1. Fıkrasının İhlali İddiası

Mahkeme; mahkemeye erişim hakkının, tahkim mahkemelerinin özel kişiler arasındaki mülkiyete ilişkin belirli uyuşmazlıklarda karar vermek üzere belirlenmesine engel olmadığını belirtmiştir. Kural olarak tahkim şartı, (arbitration clause) Sözleşme ile uyum içindedir. Bununla birlikte, tahkim yargı yetkisinin kabulüyle birlikte 6. maddenin 1. fıkrası kapsamındaki güvencelerin serbestçe, hukuken ve kati suretle feragate konu olması noktasında mesele incelemeye açılacaktır. Mahkeme Pechstein ile ilgili olarak, Başvurucunun CAS yargı yetkisini serbestçe kabul etmediğini, nitekim kendisine sunulan tek seçeneğin ya tahkim şartını kabul etmek ve profesyonel düzeyde spor yaparak bir geçim kaynağı edinmek ya da tahkim şartını retle birlikte profesyonel aktivitelerini tamamıyla sonlandırmaya mecbur kalmak olduğunu tespit etmektedir. Mutu ile ilgili olarak, Başvurucunun CAS yargı yetkisini tanımaya mecbur olmadığını ve davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından görülmesi hakkından kati şekilde feragat etmediği tespit edilmiştir, bu sebeple Başvurucu, Chelsea tarafından seçilen hakemin çekilmesi talebinde bulunmuştur.

Bu sebeplerle Mahkeme, CAS’ın Başvurucuların davalarına ilişkin hüküm kurulan tarih itibariyle “yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” olup olmadığını inceleyecektir.

CAS, hukuk kurallarını ve söz konusu kurallara göre işletilmiş hukuki süreçleri konu alan davaları görmeye ilişkin, önüne getirilen uyuşmazlıkların bağlamıyla sınırlı olarak, tam yargı yetkisine haizdir. Ayrıca, CAS kararları yargısal tipte bir çözüm olarak görülmektedir. Ek olarak, CAS kararlarını İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi’ne temyiz etme imkanı mevcuttur. Son olarak Federal Yüksek Mahkeme, CAS kararlarını her zaman “esaslı, bir mahkemeden çıkan kararlara benzer nitelikte kararlar” olarak değerlendirmektedir. Bu sebeple CAS, “yasayla kurulmuş mahkeme” şartını taşır görünmektedir.

Pechstein başvurusunda, tahkim mahkemesi başkanına yönelik yapılan şikayetler fazlasıyla muğlak ve teorik mahiyettedir.

Hakem seçimine ilişkin atletler ve federasyonlar arasındaki dengesizliğe ilişkin olarak Mahkeme, söz konusu başvuruda hakem heyetinin üç hakemden oluştuğuna, hakemlerin Uluslararası Spor Tahkim Konseyi (ICAS) listesinden seçildiğine ve Konsey’in hakemleri görevden alabilme yetkisine işaret etmiştir.

Bu sebeple Pechstein’ın hakem seçme imkanı, bu listeden birini seçme zorunluluğu ile sınırlandırılmıştır. Ancak bununla birlikte söz konusu listede neredeyse 300 isim bulunmaktadır. Pechstein, bu listede bulunan hakemlerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına dair genel olarak şüphe uyandıracak olgusal bir iddia ileri sürememiştir. Her ne kadar kendisine ilişkin kararı hakem heyeti vermiş olsa da, Pechstein yalnızca panel başkanı olan bir hakeme karşı, herhangi bir ispat ileri sürmeksizin söz konusu iddialarda bulunmuştur. Atletlere karşı ilgili süreçleri başlatan organizasyonların, CAS önündeki uyuşmazlıklar için hakem seçim mekanizmasında esaslı bir etkisinin olduğu Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, yalnızca bu etki temelinde listede bulunan hakemlerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına ilişkin bir sonuca varılamayacağını tespit etmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, hakem seçimine ilişkin liste kullanma sisteminin tahkim mahkemeleri için bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerini taşıdığına hükmetmiştir.

CAS Genel Sekreteri’nin, panele ilgili tahkim kurallarıyla ilgili tavsiyede bulunma ve panelden çıkan kararlarda resmi değişiklikler yapabilme yetkisi, ilgili kararda Pechstein aleyhine bir değişiklik yarattığını göstermemektedir.

Mutu için ise; D.-R.M’nin Temmuz 2009’da kararda bulunan panelde bulunmadan önce Aralık 2005’te karara çıkan bir panelde bulunması şikayete konu edilmiştir. Fakat bir tarafsızlık kaygısından söz edilebilmesi için, ithamda bulunulan hakemin art arda gelen birbirinin aynısı olaylar için, aynı taleplerle açılmış davalara bakması gerekmektedir. Her ne kadar söz konusu karar aynı olaylara dayansa da; ilk süreç Başvurucunun sözleşmesel yükümlülüklerine, ikinci süreç de zararın giderilmesine ilişkin ödenecek miktara ilişkin olması hasebiyle, karar verilmesi talep edilen hukuki meseleler birbirinden oldukça farklıdır.

Mutu ayrıca hakem L.F’yi Chelsea Futbol Kulubü’nü temsil eden bir hukuk bürosunun sahibi olmasından ötürü eleştirmektedir. Keyfiliğe ilişkin hiçbir emare içermeyen uzun bir gerekçeyle birlikte, Federal Yüksek Mahkeme Mutu’nun iddialarını ispat edemediği sonucuna varmıştır. Mahkeme, Federal Yüksek Mahkeme kararının yerini alacak bir görüş sunmaya gerek duymamaktadır.

Bu sebeple, CAS’ın bağımsızlık ve tarafsızlıktan yoksun olduğuna dair 6. maddenin 1. fıkrası kapsamında ihlal bulunmamıştır.

Pechsteim’ın, USU Disiplin Kurulu, CAS ve Federal Yüksek Mahkeme önünde görülen davalarda aleni duruşma olmamasına ilişkin yaptığı şikayette; Mahkeme söz konusu uyuşmazlığın kamusal önem taşıması durumunda, olağan mahkemelerde ve profesyonel disiplin kurullarında açık duruşma yapılması gerekliliğini tekrarlamıştır. Nitekim Pechstein da CAS önündeki duruşmasının aleni olmasını özel olarak talep etmiştir. Aynı ölçüde Mahkeme, Başvurucuya doping kullandığı iddiasıyla uygulan cezanın esasının ve duruşma bağlamında yapılan tartışmanın kamusal önem taşıdığını ve kamusal denetime tabi olduğunu tespit etmiştir.

Sonuç olarak Mahkeme, CAS önündeki duruşmaların aleni olmaması sebebiyle 6. maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Varılan sonuç dolayısıyla ikinci başvurucunun ISU Disiplin Kurulu’na ilişkin yapmış olduğu şikayetin, CAS’ın tam yargı yetkisiyle ISU’nun temyiz merci olması sebebiyle ayrıca incelenmesine gerek olmadığına karar verilmiştir.

İsveç Federal Yüksek Mahkemesi içinse, uyuşmazlığın oldukça teknik hukuki meseleleri içermesi sebebiyle aleni duruşmanın gerekli olmadığına karar verilmiştir. Söz konusu şikayet açıkça dayanaktan yoksun bulunmuştur.

Diğer Maddeler

Mutu’nun, 4. maddenin 1. fıkrası ile 8. madde kapsamında yapmış olduğu şikayetler, Sözleşme ve Protokollerde tanınan hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin herhangi bir emare taşımaması sebebiyle kabul edilemez bulunmuştur. Ayrıca İsviçre’nin, Sözleşme’nin 1 numaralı Ek Protokol’ünü kabul etmemesi sebebiyle, Mutu’nun bu kapsamda yaptığı başvuru da reddedilmiştir.

Adli Tazmin (41. Madde)

Mahkeme, İsviçre’nin ikinci başvurucuya (Pechstein) 8,000 Euro manevi tazminat ödemesine hükmetmiştir.