İHAM’ın Ali Gürbüz v. Türkiye kararının çevirisi: “Gazetecileri, sonunda beraat de etseler, yalnızca örgüt üyelerinin açıklamalarını yayımladıkları için uzun yıllar çok sayıda davayla ceza riski altında bırakmak, ifade özgürlüğü ihlalidir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 12 Mart 2019 tarihinde gazeteciler ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında yargılanan pek çok kişi için oldukça önemli bir karar yayımladı. Açıkça şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermediği sürece, yalnızca Türk hukukuna göre terörist kabul edilen terör örgütü yöneticileri ve üyeleri tarafından yapılan açıklamalara yer verdikleri için gazetecilerin, sonunda beraat etseler dahi, haklarında açılan çok sayıda davayla ve uzun yıllar boyunca ceza tehdidi altında yaşamalarının oto-sansüre ve bir çeşit tacize neden olacağını, böylece kamusal tartışmaların yürütülmesi üzerinde caydırıcı bir etki doğuracağını söyleyen İHAM, bu davalarda Terörle Mücadele Kanunu’nun içerik ve bağlam bakımından hiçbir inceleme yapılmadan otomatik olarak kullanılmasını ifade özgürlüğüne aykırı buldu. 

Bu önemli kararı, avukat Ramazan Demir ile birlikte çevirdik. 

Ali Gürbüz v. Türkiye, Başvuru no. 52497/08, Karar tarihi: 12.03.2019, Fransızca yazılan kararın tamamı.

Başvurucu Ali Gürbüz, 1971 doğumludur ve Almanya Köln’de yaşamaktadır. Olay tarihinde Ülkede Özgür Gündem gazetesinin sahibidir.

52497/08 Numaralı Başvuru

25 Aralık 2004 tarihinde gazetenin 300. sayısında “Xinêrê’de eğitim devresi başladı” ve “Kongra-Gel ‘den Noel mesajı” başlıklı iki yazı yayımlanmış, bunlardan ilkinde Murat Karayılan’ın ikincisinde Zübeyir Aydar’ın açıklama ve mesajlarına yer verilmiştir. 28 Aralık 2004 tarihinde savcılık tarafından iddianame hazırlanmış, 2 Ekim 2007 tarihinde başvurucu TMK’nin 6. maddesinin 2. ve 4. fıkraları uyarınca terör örgütü üyeleri tarafından yapılan açıklamaları yayımladığı, bu açıklamaların ifade özgürlüğü sınırını aştığı ve gazetecilikle bağdaşmadığı gerekçesiyle 3035 TL para cezasıyla cezalandırılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin gazete sahiplerinin cezai sorumluluğu olmadığı yönünde kanunda yaptığı değişikliğin ardından başvurucu beraat etmiştir.

6741/12 Numaralı Başvuru

3 Aralık 2005 tarihinde “HPG: Kasım ayında 50 asker öldü” başlığıyla yayımlanan yazı nedeniyle başvurucu hakkında 2 Ocak 2006 tarihinde iddianame hazırlanmış, 7 Haziran 2007 tarihinde TMK’nin 6. maddesinin 2. ve 4. fıkraları uyarınca 4.148 TL para cezasıyla cezalandırılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin gazete sahiplerinin cezai sorumluluğu olmadığı yönünde kanunda yaptığı değişikliğin ardından başvurucu 27 Eylül 2011 tarihinde beraat etmiştir.

7110/12 Numaralı Başvuru

2 Nisan 2006 tarihli gazetede bazı şehirlerde düzenlenen eylemlerle ilgili PKK yöneticilerinin yaptığı “KKK demokratik tepkinin süreceğini söyledi: Halk dikkate alınmalı” ve “Karayılan: Halka sus diyemeyiz” açıklamalarına yer verilmesi nedeniyle başvurucu 4.232 TL para cezası ödemeye mahkum edilmiş, değişiklik sonrası 4 Ekim 2012 tarihinde beraat etmiştir.

15056/12 Numaralı Başvuru

25 Nisan 2005 tarihli gazetede Ermeni Soykırımının yıldönümünde PKK yöneticilerinin yaptıkları açıklamaları “Halkların acısını paylaşıyoruz” başlığıyla duyurması nedeniyle başvurucuya 3800 TL para cezası verilmiştir. Mahkeme, 7 Haziran 2007 tarihli kararında bu cezanın gerekçesi olarak bu açıklamayı yayımlamaktaki amacın halkı bilgilendirmek olmadığını ve kamu yararı içermeyen terör örgütü üyelerinin açıklamalarını yayımlamanın bilgi verme özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğini göstermiştir. 4 Ekim 2011 tarihinde mevzu bahis değişiklik sonrası beraat etmiştir.

15057/12 Numaralı Başvuru

16 Haziran 2004 tarihinde “Tutuklular İmralı’yı adres gösterdi” başlıklı yazı sebebiyle 2.592 TL para cezası ödemeye mahkum edilen başvurucu, 20 Ekim 2011 tarihinde beraat etmiştir.

15058/12 Numaralı Başvuru

7 Haziran 2004 tarihinde Zübeyir Aydar’ın açıklamalarını “Gündemimiz kişiler değil” ve “Ayrılık var, kopma yok” başlıklı yazılarla duyurması nedeniyle başvurucuya 2.592 TL para cezası verilmiş, 20 Ekim 2011 tarihinde beraat kararı verilmiştir.

15059/12 Numaralı Başvuru

12 Nisan 2006 tarihinde “Bozan dünya şampiyonu” ve “KJB Aynur Yaşlı’yı andı” başlıklı yazılar nedeniyle 12 Temmuz 2007 tarihinde iddianame düzenlenmiş ve başvurucuya verilen 4.232 TL’lik para cezası 14 Ekim 2011 tarihinde beraatle sonuçlanmıştır.

Birleştirme Kararı

Mahkeme, İç Tüzük’ün 47. maddesinin 2. fıkrasını dikkate alarak yukarıda numaralarına yer verilen başvuruları benzer nitelikte oldukları gerekçesiyle birleştirmeye karar vermiştir.

Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere gazeteciliğin korunması, gazetecilerin ve diğer medya mensuplarının güvenliğine ilişkin CM/Rec(2016)4 sayılı tavsiye kararı

Mahkeme, bu kararı verirken özellikle, 13 Nisan 2016’da kabul edilen Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin gazeteciliğin korunması, gazetecilerin ve diğer medya mensuplarının güvenliğine ilişkin CM/Rec(2016)4 numaralı tavsiye kararı dikkate almıştır. 

“XI.          Caydırıcı etki

33. İfade özgürlüğü hakkına müdahalenin korkuya yol açması, bunun otosansüre, nihayetinde de kamuoyu tartışmalarının kısırlaşmasına neden olması durumunda ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki meydana gelir ve bu da bir bütün olarak toplumun zararınadır. Dolayısıyla Devlet yetkililerinin, kişileri kamuoyu tartışmalarına katılmaktan caydıran önlemler ve yaptırımlar uygulamaktan kaçınması gerekir.
34. Mevzuat ve pratikteki uygulaması, ifade özgürlüğü ve kamuoyu tartışmalarında caydırıcı etkiye yol açabilir. Cezai yaptırımlar şeklini alan müdahalelerin caydırıcı etkisi, hukuk yaptırımlarına göre daha şiddetlidir. Devlet makamlarının hakim konumları nedeniyle yetkililerin ceza yargılamasına başvurmakta aceleci davranmamaları şarttır. İfade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki, sadece ölçülü olsun olmasın yaptırımlardan değil, beraatla sonuçlansa dahi yaptırım korkusundan bile ortaya çıkabilir zira bu korku kişinin ileride benzer açıklamalar yapmasına engel olabilecektir.
35. Mahkumiyet kararı vermek ülke mahkemelerinin yetkisinde olsa da, bir basın suçuna hapis cezası verilmesi ancak olağanüstü durumlarda, özellikle nefret söylemi ya da şiddeti teşvik gibi diğer temel hakların ihlal edildiği koşullarda Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan gazetecilerin ifade özgürlüğü ile uyumlu görülebilir.
36. Kamuoyu tartışmalarına katkıyı önlemek için hakaret, terörle mücadele, ulusal güvenlik, kamu düzeni, nefret söylemi, dine sövme ve bellek yasaları gibi mevzuat türlerinin kötüye kullanımı, istismar edilmesi ya da kullanılacağının tehdidi, gazetecilerin ve diğer medya mensuplarının kamuoyunu ilgilendiren konularda haber yapmasını engelleyici veya yıldırıcı yöntemler halini alabilir. Yasaların ve hukuk süreçlerinin gereksiz, kötü amaçlı veya kasıtlı kullanımı, bu tür davalara itirazın hukuki maliyetleri de düşünüldüğünde, özellikle birden çok davanın açılması durumunda bir baskı ve taciz yöntemine dönüşebilir. Taciz, büyük basın kuruluşlarının mensupları gibi hukuki korumadan, mali ve kurumsal destekten yoksun gazeteciler ve diğer medya mensupları söz konusu olduğunda daha da şiddetli hale gelebilir. Gerek hukuk gerek ceza davalarında sanığın mahkeme önünde savunmasını etkili bir şekilde yapabilme, iddia makamıyla silahların eşitliği olanağından yararlanabilme fırsatlarından mahrum bırakılmaması, adil yargılama kavramı bakımından vazgeçilmezdir. Bu nedenle devletlerin uygun önlemler alması gerekmekte olup her iki tarafın da iddia ve savunmalarını ortaya koyabilme fırsatına erişmesi bakımından bu kapsamda bir hukuki yardım programı da düşünülebilir.”

Sözleşme’nin 10. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası

Başvurucu, gazetede yayımlanan yazılar nedeniyle hakkında başlatılan ceza yargılamalarının sonunda beraat etmiş olmasına rağmen süresi de dikkate alındığında bir basın çalışanı olarak üzerinde baskı oluşturduğunu iddia ederek 22 Eylül 2018, 16 Ocak 2012, 9 Ocak 2012, 17 Kasım 2011, 9 Aralık 2011, 16 Aralık 2011 ve 29 Aralık 2011 tarihlerinde İHAM’a başvurmuştur.

Kabul Edilebilirlik Yönünden

Hükümet, başvurucunun yalnızca para cezası ile cezalandırıldığını, özgürlüğünden mahrum bırakılacak bir ceza almadığını ve en nihayetinde yargılama sonunda beraat ettiğini, bu sürecin başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal etmediğini iddia etmiştir. Hükümet ayrıca, başvurucunun, bu yargılamalar nedeniyle gazetesini basmaktan vazgeçecek bir baskı hissettiğine dair somut bir delil sunamadığını da eklemiştir. Hükümet, bu nedenle başvurucunun mağdur statüsü olmadığını, başvurunun kabul edilemez bulunması gerektiğini talep etmiştir.

Mahkeme, söz konusu itirazın, başvurucunun ifade özgürlüğünü kullanmasına yönelik bir müdahale olup olmadığının incelenmesine yönelik olduğunu (bkz. Dilipak v. Türkiye, Başvuru No. 29680/05, 15.09.2015, para. 38) ve başvuruların Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a bendi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ya da kabul edilemez bulunması için bir neden olmadığını söyleyerek başvuruları kabul edilebilir bulmuştur.

Esas Yönünden

Müdahale olup olmadığı bakımından

Mahkeme, Türkiye kanunlarına göre terör örgütü olarak nitelenen bir örgütün temsilcilerinin açıklamalarını yayınlanmasından dolayı, 3713 sayılı yasa kapsamında, bay Gürbüz hakkında sistematik ceza davalarının (7 farklı soruşturmaya dayanarak) açıldığını gözlemlemiştir. Bu yargılamalar kapsamında başvurucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin 2. ve 4. fıkraları uyarınca para cezası ile cezalandırılmış, başvurucu, 5 ile 7 yıl arasında süren her bir grup davadan tutuklu kalmadan, Anayasa Mahkemesi’nin 2009 yılında kanunun ilgili maddesinden ‘sahibi’ sözcüğü çıkartarak yaptığı değişikliğin sonunda beraat etmiştir.

Bu nedenle Mahkeme, burada sorulması gereken sorunun, diğer cezalandırıcı tedbirlerin yokluğunda, bu yargılamaların kendisinin başvurucunun ifade özgürlüğünü kullanmasına bir müdahale olup olmadığıdır. Mahkeme burada bir kez daha Bakanlar Komitesi tarafından gazetecilerin korunması ve güvenliklerinin sağlanması amacıyla hazırlanan tavsiye karara değinmekte ve özellikle söz konusu yargılamaların süresini ve sayısını dikkate almaktadır.

Mahkeme, Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin 2. ve 4 fıkrasının o dönemki metnine ve uygulanış biçimine bakıldığında, örgütler tarafından yapılan herhangi bir açıklamanın içeriğine ve bağlamına bakılmaksızın ceza davası başlatıldığını gözlemlemiştir. Mahkeme, söz konusu başvuruda, başvurucunun yılbaşı dileği ya da sportif bir başarıyı kutlama gibi önemsiz mesajlar içeren ve Türkiye hukukunda terörist olarak kabul edilen bir örgüt ve temsilcileri tarafından yapılan açıklamalara yer veren her yayının, asıl içeriğine bakılmaksızın, sistematik olarak soruşturulduğunu kaydetmiştir. Mahkeme’ye göre 3713 sayılı yasanın ilgili maddelerinin otomatik olarak uygulanması, ifade özgürlüğü ve kamusal tartışma konusunda caydırıcı bir etki yaratmıştır.

Bununla beraber, başvurucu en sonunda tamamıyla beraat etmiş olmasına rağmen, yargılamalar çok uzun zamana yayılmış ve bu süre zarfında kaçınılmaz olarak cezalandırılma korkusu bay Gürbüz üzerinde baskı oluşturmuş ve bir basın çalışanı olarak kendisine oto sansür uygulamasına yol açmıştır. Dahası, soruşturmaların sayısı ve yargılamaların süresi dikkate alındığında bu durum bir tür taciz olarak kabul edilebilir ve gazete sahibinin gözünü korkutarak kamu yararı taşıyan konularda makale yayınlamaktan vazgeçirebilir.

Son olarak, bu davalar kendi içlerinde gerçek ve etkili bir tehdit oluşturmuş, tüm davalardan beraat etmiş olması yalnızca riskleri sona erdirmiş olmasına rağmen söz konusu davalar başvurucu üzerinde belirli bir süre baskı oluşturmuştur. Bu nedenle, başvurucu Gürbüz’ün ifade özgürlüğünü kullanma hakkına bir müdahale söz konusudur.

Müdahalenin haklı olup olmadığı

Mahkeme, ilgili yayınların, örneğin, bir kurum tarafından verilen eğitim, noel dilekleri, son silahlı çatışmalardaki ölüm oranı, belirli şehirlerde organize edilen etkinlikler, Kürt sorununun çözümü, bir spor müsabakasındaki başarıdan dolayı bir örgütten övgü almak ve bir protesto eylemi gibi konuları içerdiğini gözlemlemiştir.

Yargısal makamlar, ihtilaf konusu olan açıklamaların özüne ve yazıldığı bağlama bakarak uygun bir analiz yapmadan, yalnızca Türk hukukuna göre terörist olarak kabul edilen örgütlerden çıkmış olmasına dayanarak davalar açmışlardır. Bu yazıların Mahkeme’nin görüşü için esas teşkil eden herhangi bir şiddet, silahlı direniş ya da isyan çağrısı ya da nefret söylemi teşkil ettiği iddia edilmemiştir. Bu nedenle Mahkeme, Türk hukukuna göre terör örgütü olarak kabul edilen örgüt liderlerinin açıklamalarının yayınlanmasını, örgüt ve güvenlik güçleri arasındaki çatışmanın kamu yararı da taşıyabilecek toplumsal tartışmasına katkı sunabilecek içeriklerine rağmen, bay Gürbüz’e karşı açılan davaların yetkililer tarafından ceza hukuku bağlamında kendisini sindirme niyeti taşıdığını tespit etmiştir.

Ayrıca, imtiyaz sahiplerinin, yayıncıların ve süreli yayın editörlerinin tekrar eden ceza davalarının yalnızca 3713 sayılı yasa kapsamına giren açıklamalara dayanması, bu basın çalışanlarının yer yer sansüre uğramasına ve kamusal tartışmanın da bir parçası olan görüşlerini kamusal alanda yayma kabiliyetlerini sınırlama etkisi doğurabilir. ( dolaylı ya da doğrudan bir terör suçunun işlenmesini desteklemedikleri şartıyla tabi ki)

Son olarak, 3713 sayılı yasa kapsamında basın çalışanlarına karşı otomatik olarak uygulanan icrai tedbirlerin, kasıtlarını ya da çatışmalı bir duruma ilişkin başkalarının görüşleri konusunda kamunun bilgilenmesi hakkını dikkate almaması, düşünceyi yayma ve fikir alma özgürlüğüne uygun kabul edilemez.

Netice itibarıyla, ciddi suç isnatları ile bay Gürbüz’e karşı uzun süre devam ettirilen sayısız ceza davası, baskın bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmamış, izlenen meşru amaca uygun ve (ülke bütünlüğü ve ulusal güvenliğin korunması) ve demokratik bir toplumda gerekli değildir. Bu nedenle Sözleşme’nin 10 maddesi ihlal edilmiştir.

Sözleşme’nin 41. Maddesi (Adil Tazmin)

Mahkeme, başvurucuya 3.500 Euro manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.