İHAM’ın Volodina v. Rusya kararının özet çevirisi: Kadınları ev içi şiddetten koruyacak yasal düzenlemelerin olmaması, bu suçun önlenmemesi ve etkili soruşturulmaması kötü muamele ve ayrımcılık yasağı ihlalidir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 9 Temmuz 2019 tarihinde verdiği Volodina v. Rusya kararıyla, kadınlara yönelik şiddetle ilgili yeni bir karar vermiş oldu.

Dava, Rus yetkililerin başvurucuyu tekrar eden ve devamlılık gösteren ev içi şiddetten koruyamamasına ilişkindir, bu şiddet örüntüsüne arabasının camını kırma, kaçırma, GPS’le takip, ısrarlı takip, mahrem fotoğraflarını yayınlama, fiziksel şiddet ve tehditler dâhildir. Başvurucu ayrıca Rusya’daki mevcut hukuki rejimin kadına karşı şiddet ve ayrımcılığı önlemekte yetersiz olduğunu iddia etmiştir.

Mahkeme, başvurucunun eski partneri tarafından hem fiziksel hem psikolojik olarak kötü muameleye maruz bırakıldığına ve yetkililerin Sözleşme kapsamında başvurucuyu bu kötü muameleden korumaya ilişkin yükümlülüklerini yerine getiremediğine hükmetmiştir.

Mahkeme, ev içi şiddetin Rus hukukunda bir suç olarak tanınmadığına ve uzaklaştırma ya da koruma kararı gibi bir mekanizmanın bulunmadığına, bu konuda özel bir yasal düzenleme/kanun olmadığına özellikle işaret etmiştir. Bu noksanlıkların hepsi, yetkililerin Rusya’da ev içi şiddet ve kadınlar üzerindeki ayrımcı etkilerinin ciddiyetini tanıma konusundaki isteksizlerini açıkça ortaya koymaktadır.

Rusya’da kadınların sistematik olarak ev içi şiddete maruz kaldığını ve bu şiddetin etkili bir şekilde soruşturulup cezalandırılmadığını ortaya koyan ulusal ve uluslararası raporları da dikkate alan Mahkeme, bu kararda başvurucunun yıllarca maruz kaldığı çok çeşitli şiddeti kötü muamele yasağına aykırı buldu ve başvurucunun, kadın olması sebebiyle ayrımcılığa uğradığına karar verdi. Kadına yönelik şiddete ilişkin önemli uluslararası sözleşmelere de referans veren bu karar, Rusya’ya karşı ev içi şiddetle ilgili verilen ilk ihlal kararı. 

Ancak belli ki son olmayacak, zira Mahkeme, bu karardan çok kısa bir süre sonra Rusya’da şiddete uğrayan dört kadının başvurusunu daha Rusya Hükümeti’ne bildirdi. Hükümet’e bildirilen bu yeni başvurunun önemli bir tarafı da, Mahkeme’nin Rusya’da kadına yönelik şiddetin yapısal/sistematik bir sorun olup olmadığını ve Rusya’nın Sözleşme’nin 1. ve 46. maddeleri altında bu sorunları gidermek için gerekli önlemleri alıp almadığının sorulmuş olması. Bu soru önemli çünkü bu konu aşağıda çevirisini okuyacağınız Volodina kararında da hakimler tarafından gündeme getirilmiş durumda. 

Kararın tartışmaya açtığı bir diğer önemli konu ise, kadına yönelik ev içi şiddetin Sözleşme altında nasıl tanımlanması gerektiği. Bazı hakimler, başvurucu gibi uzun yıllar boyunca çeşitli şiddet biçimlerine maruz kalmış ve sonunda çocuğunu kaybetmiş, kimliğini ve yaşadığı şehri değiştirmek zorunda kalmış bir kadının yaşadıklarının sadece ‘kötü muamele’ olarak tanımlanamayacağını, başvurucunun yaşadığı korku, kaygı ve güçsüzlük hissinin ‘işkence’ boyutuna vardığını söylemiştir. Bu, son yıllarda uluslararası insan hakları hukukunda devam eden tartışmaları da yansıtan çok önemli bir görüş. Çünkü, hakimlerin de belirttiği üzere, bu suçun işkence olarak tanımlanması, hem devletlerin kadınları şiddete karşı koruma yükümlülüklerini hem de kadınlara sağlanacak korumaları, verilecek tazminatı ve mağduriyeti onarıcı imkanları arttıracaktır. 

Birleşmiş Milletler işkence özel raportörünün şu sıra ev içi şiddetin işkencenin bir türü olarak kabul edilip edilemeyeceğine dair bir rapor çalışması var. Akademisyen Corina Heri’nin Volodina kararı üzerinden yazdığı bu kısa makaleyi de buradan okuyabilirsiniz. 

Volodina v. Rusya, Başvuru no. 41261/17, Karar tarihi: 09.07.2019. Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. 

Başvuruya Konu Olayların Özeti

Başvurucu, önceki ismiyle Valeriya Igorevna Volodina 1985 doğumlu bir Rus vatandaşıdır ve Ulyanovsk’da yaşamaktadır (Rusya). Başvurucu ismini 2018’de değiştirmiştir ve başvurucunun yeni ismi güvenlik sebebiyle açıklanmayacaktır.

Volodina, Bay S. ile 2014 yılında bir ilişkiye başlamış ve Ulyanovsk’da birlikte yaşamışlardır. Başvurucu Mayıs 2015’te birlikte yaşadıkları evden ayrıldığında, Bay S. saldırganlaşmış ve geri dönmezse başvurucuyu öldüreceğini söyleyerek tehdit etmiştir.

Ocak 2016 ila Mart 2018 arasında, başvurucu eski partnerinden gelen yedi ayrı şiddet ya da şiddet tehdidi vakasını polise acil çağrıda bulunarak ya da suç duyurusunda bulunarak yetkililere bildirmiştir. Başvurucu polise ya da hastaneye her gittiğinde vücudundaki ezikler ve sıyrıklar kayıt altına alınmıştır.

Başvurucu özel olarak, 2016’nın ilk yarısında tekrar eden fiziksel saldırı, kaçırılma ve şiddet vakalarını; sonrasında Mart 2018’de bir dizi ısrarlı takip ve ölüm tehdidi eylemlerini bildirmiştir. Saldırılardan birinde Bay S. başvurucu hamileyken başvurucunun suratına ve midesine yumruk atmış ve başvurucunun kürtaj olmasına sebep olmuştur. Diğer vakalar S.’nin başvurucunun arabasının fren hortumunu kesmesi ve içinde kimlik belgeleri ve iki cep telefonunun bulunduğu çantasını çalması olaylarını da içermektedir.

Başvurucu taşınmak için devamlı girişimlerde bulunmuş, Moskova’ya sığınmaya çalışmıştır. Başvurucu Bay S.’ye yeni adresini vermemesine rağmen, Ocak 2016’da S. başvurucunun CV’sine iş arama sitelerinden ulaşmış, sahte bir mülakat organize ederek başvurucuyu rızası hilafına Ulyanovsk’a geri götürmüştür. Bir diğer vakada, Eylül 2016’da başvurucu çantasının astarına saklanmış bir GPS cihazı bulmuştur. S. sonradan başvurucuyu ısrarla takip etmiş, evinin önünde kendisini dikizlemiş ve başvurucuyu taksiden çıkarak bir kez daha kaçırma girişiminde bulunmuştur.

Başvurucuya yönelik şiddet tehditlerine ilişkin hiçbir soruşturma başlatılmamıştır. Olaylara ilişkin bir dizi soruşturma öncesi ön inceleme işlemi yapılmış ve Bay S.’nin ifadesi alınmıştır. Bununla birlikte yetkililer, soruşturmaya tabi bir suçun işlenmediği gerekçesiyle her seferinde soruşturmaya yer olmadığına dair karar vermişlerdir. Bay S.’ye Volodina’nın uğradığı zararları karşılaması ve şahsi eşyalarını iade etmesi söylenmiştir.

Mart 2018’de, S.’nin başvurucunun fotoğraflarını sosyal medyada rızası olmaksızın paylaşması üzerine Volodina’nın özel hayatının gizliliğini ihlal temelinde polis bir ceza soruşturması başlatmıştır. Yürütülen süreç başvurucunun Devlet koruma önlemlerine başvurmasına cevaz verse de, başvurucunun bu talebi hiçbir şekilde karara bağlanmamıştır. Bölge polisi, ev içi şiddetin başvurucu ve S. arasındaki “kızgınlıktan” kaynaklandığı gerekçesiyle Devlet müdahalesine başvurulmasına gerek olmadığı kanaatindedir.

Başvurucunun İhlal İddiaları

Volodina, Rus yetkililerin kendisine karşı tekrar eden ve devamlı nitelikteki ev içi şiddet eylemlerini önlemediğini, soruşturmadığını ve kovuşturmadığını ve kadınlara karşı cinsiyet temelli ayrımcılığın ortadan kaldırması için hukuki bir çerçeve öngörmediklerini iddia etmiştir.

Başvurucu Sözleşme’nin 3. maddesine (insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele yasağı), 13. maddesine (etkili başvuru hakkı) ve 14. maddesine (ayrımcılık yasağı) dayanmıştır.

Başvuru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne 1 Haziran 2017 tarihinde ulaşmıştır.

Londra temelli bir sivil toplum kuruluşu olan Equal Rights Trust, davaya üçüncü taraf görüşlerini sunmuştur.

Mahkeme’nin Kararı

Mahkeme ilk olarak ev içi şiddet sorununun birçok farklı boyutu bulunduğunu ve fiziksel saldırılardan; cinsel, ekonomik, duygusal veya sözlü şiddete dek uzanan bir skalada değerlendirildiğini ve her bireysel davada baskın unsur olduğunu tekrarlamıştır. Değişen seviyelerde de olsa ev içi şiddetin bütün üye Devletleri etkileyen genel bir sorun olduğu ve çoğunlukla kişisel ilişkilerde veya kapalı çevrelerde vuku bulduğu için her zaman açığa çıkmadığı, farklı aile üyelerini etkilediği ve kadınların ezici bir çoğunlukla ev içi şiddetin mağduru olduğu ayrıca belirtilmiştir (bkz. Opuz v. Türkiye, no. 33401/02, § 132, İHAM 2009).

Ev içi şiddet mağdurlarının özel hassasiyetleri ve Devletin, mağdurların korunması için aktif katılımına olan ihtiyaç bir dizi uluslararası enstrümanda Mahkeme’nin içtihadında vurgulanmıştır (bkz. Opuz, §§ 72-86; Bevacqua ve S. v. Bulgaristan, no. 71127/01, §§ 64-65, 12 Haziran 2008; Hajduová v. Slovakya, no. 2660/03, § 46, 30 Kasım 2010).

3. Maddenin İhlali (Kötü Muamele Yasağı)

(a) Başvurucunun 3. madde kapsamında bir muameleye maruz kalıp kalmadığı hususu

Mahkeme; başvurucunun gerek aldığı fiziksel hasarın gerekse eski partnerinin kontrolcü ve baskıcı tavrının yarattığı psikolojik etkinin Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için asgari şiddet eşiğine ulaştığını ve bu durumun, yetkililerin başvurucuyu eski partnerinden kaynaklanan şiddet ve istismardan koruma yükümlülüğünü tetiklediğini belirtmiştir.

Asgari şiddet eşiğine ulaşılıp ulaşılmadığının belirlenmesinde Mahkeme, başvurucunun aldığı fiziki hasarın polis raporlarında ve tıbbi belgelerde yer aldığını; başvurucu hamileyken karnına aldığı ağır darbenin minimum şiddet eşiğine ulaşıldığına gösterge olduğunu belirtmiştir. Ek olarak Mahkeme ev içi şiddetin önemli unsurlarından birinin psikolojik etki olduğunu tekrarlamıştır (bkz. Valiulienė v. Litvanya, no. 33234/07, § 69, 26 Mart 2013). Mahkeme; başvurucunun aldığı tehditlere, Ulyanovsk’daki evinden uzakta olan Moskova’ya kaçmak için gösterdiği çabalara ve devamlı bir taciz ve ısrarlı takibe maruz kaldığına işaret etmiş; bütün sürecin kendisinde korku, kaygı ve derin bir güçsüzlük hissi yarattığını belirtmiştir. Bu psikolojik acının da Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında insanlık onuruyla bağdaşmayan muamele kapsamındaki eşiğe ulaştığına karar verilmiştir (bkz. Eremia v. Moldova Cumhuriyeti, no. 3564/11, § 54, 28 Mayıs 2013).

(b) Yetkililerin 3. madde kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği hususu

3. madde kapsamındaki korumayı tetikleyen asgari şiddet eşiğine ulaşıldığının tespit edilmesinden sonra; Mahkeme Sözleşme’nin 1. maddesi ve onun paralelinde ele alınan 3. maddesi uyarınca, kötü muamelenin özel kişiler tarafından icra edilmesi hali de dâhil olmak üzere, Devlet yetkililerinin yetki alanlarında kalan bireylerin kötü muamelenin her türüne karşı, korunduğuna ilişkin pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini incelemiştir.

Birbiriyle bağlantılı olarak ele alınan bu pozitif yükümlülükler şu şekildedir:

• özel kişiler tarafından icra edilen kötü muameleye karşı koruma sağlayan yeterli bir hukuki çerçevenin oluşturulması ve pratikte uygulanması yükümlülüğü;
• yetkililerin bildiği ya da bilmesinin gerektiği yakın ve gerçek bir kötü muamele riskinin önüne geçilmesi için makul tedbirlerin alınması yükümlülüğü; geçerli bir kötü muamele iddiasında bulunulduğunda etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü.

Hukuki bir çerçeve oluşturma yükümlülüğü

Mahkeme, Rusya’nın ev içi şiddetin her formunu yaptırıma tabi tutan ve mağdurlara yeterli koruma sağlayan bir sistem oluşturmakta ve bunu etkili bir şekilde uygulamakta başarısız olduğuna karar vermiştir. 2016 ila 2017 arasında kısa bir zaman dilimi haricinde, ev içi şiddetin Rusya mevzuatında hiçbir şekilde tanımlanmadığı ya da bahsedilmediği, ayrı bir suç ya da başka bir suçun ağırlaştırıcı unsuru olarak düzenlenmediği görülmüştür. Mevcut ceza hukuku kurallarının ev içi şiddeti, psikolojik ve ekonomik şiddet, kontrolcü ve baskılayıcı davranış gibi birçok formunu önlemekte yetersiz kaldığı belirtilmiştir. Bu durum ek olarak CEDAW Komitesi 2015 tarihli raporunda da belirtilmiş, Rusya mevzuatında sözü geçen suçların hiçbir şekilde yer almadığına değinilmiştir.

Ek olarak, Rus hukuku “hafif bedeni zarar” ya da yaralama suçu için kamu adına soruşturma yapılmasını engellemiş, soruşturma yapılmasını özel kişilere, bizzat mağdurlara bırakmıştır. Bu durum mağdurlar üzerine orantısız bir yük bindirmiş ve genellikle kendisine şiddet gösteren kişiye ekonomik olarak bağımlı yaşan mağdurlardan delil toplanması beklenmiştir. Ayrıca, özel-soruşturma dosyaları mağdurun şikâyetini geri çekmesi üzerine kapanmaktadır. Mahkeme savcılık makamlarının, mağdur şikâyetini geri çekmiş olsa dahi, kamu yararına soruşturmaya devam etmesi gerektiğini tekrarlamıştır.

Mahkeme; Rus yetkililerin, Avrupa Konseyi Rec(2002)5 sayılı Tavsiye Kararı’nda geçen; ev içi şiddet ile ilişkili suçların etkili bir şekilde soruşturulması ve mağdurların tehdit ve intikam eylemlerine karşı korunması hükümlerine dikkat göstermediğini tespit etmiştir. CEDAW Komitesi özel-soruşturma usulünü devamlı olarak eleştirmiş ve 2015, Rusya Federasyonu sekizinci periyodik raporunda ev içi şiddet vakalarının “özel mesele” olarak üstünün kapatıldığı ve mevcut mevzuatın CEDAW Sözleşmesi hükümlerine aykırı olduğunu belirtmiştir.

Bu itibarla Mahkeme, Rus yetkililerin başvurucunun korunması adına yeterli hukuki çerçeveyi oluşturamadıklarına karar vermiştir.

Bilinen kötü muamele riskinin önlenmesi yükümlülüğü

Mahkeme; Rus yetkililerin başvurucunun kötü muamele görmesine karşı, başvurucunun son derece ciddi suçların mağduru olmasına rağmen, cevaplarının açıkça yetersiz olduğuna hükmetmiştir. Yetkililer delillerle birlikte bilgilendirilmiş olmalarına, başvurucunun eski partnerinin şiddetli tutumunu bilmelerine ve gerçek ve yakın bir kötü muamele riskinin mevcudiyetinin farkında olmalarına rağmen, başvurucuyu korumak ve S.’yi uzaklaştırmak adına hiçbir önlem almamışlardır. Yetkililerin bu pasif ve isteksiz tutumu, S.’nin başvurucuya karşı tehdit, taciz ve şiddet eylemlerini gerçekleştirmesine cevaz vermiş ve durumu cezasızlığa sürüklemiştir (bkz. Opuz, §§ 169-70 ve Eremia, §§ 65-66).

Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin büyük çoğunluğunda, ev içi şiddet mağdurlarının derhal koruyucu önlemlere başvurabildiği görülmektedir. Bu önlemler genel olarak, “koruyucu tedbir”, “uzaklaştırma tedbiri”, “güvenlik tedbiri” olarak anılmakta ve ev içi şiddet vakalarının tekrardan yaşanmasını önlemek ve failin ortak yaşam alanından ayrılması ve mağdura yaklaşması ya da mağdurla iletişim kurmasını önleme amaçlarını taşımaktadır.(örnekler için bkz. Türkiye’de Ailenin Korunmasına Dair Kanun, Opuz’da alıntılanmıştır, § 70; Moldova’da Ev İçi Şiddete Karşı Kanunu, Eremia’da alıntılanmıştır, § 30; Hırvatistan’da Ev İçi Şiddete Karşı Kanun, A v. Hırvatistan’da alıntılanmıştır, § 42; İtalya’da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 282. maddesi, Talpis’de alıntılanmıştır. § 51). CEDAW Komitesi ve Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Şiddet Özel Raportörü bu önlemlerin anahtar unsurlarının mağdurların etkili bir şekilde korunması olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, Rusya mevzuatında başvurucunun korunmasını ve S.’nin uzaklaştırılmasını sağlayacak hiçbir denk düzenleme bulunmadığını vurgulamıştır.

Açıklanan sebeplerden ötürü Mahkeme Rusya’nın başvurucunun yaşadığı kötü muameleyi önlemeye ilişkin önleme yükümlüğünü yerine getirmediğine hükmetmiştir.

Kötü muamele iddiasına karşı etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü

Mahkeme Devlet’in kötü muameleye karşı etkili bir soruşturma yürütemediğini tespit etmiştir. Başvurucunun tekrarlanan şiddet olaylarına ilişkin inandırıcı iddialarına; tıbbi raporlarla, tanık beyanlarıyla ve mesajlaşmalarla delillendirilen iddialara karşı yetkililer ceza soruşturması açma konusunda isteksiz davranmış, S.’yi cezalandırıcı araçlara başvurmamışlardır. Bakıldığında, S. hakkında açılan tek kamu davasının daha hafif bir suç olan başvurucunun fotoğraflarının paylaşılmasına ilişkin olduğu görülmektedir.

Başvurucu gözle görülebilir yaralara sahip olduğu zaman dahi, tıbbi değerlendirmeler ertelenmiş ve yapılan sorgulamalar sadece failin olayın kendi açısından anlatmasıyla sınırlı tutulmuş; faile başvurucunun eşyalarını geri vermesi ve zararları gidermesi söylenmiştir. Ek olarak, her ne kadar kaçırma ve hamileliğin son bulmasına sebep olan yaralama suçları kamu adına soruşturma yapılan suçlardan olsa da, yetkililer başvurucunun iddiaları üzerine bir kere bile re’sen soruşturma başlatmamıştır.

Mahkeme açıklanan sebeplerle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. 3. madde kapsamında yapılan değerlendirmeler sebebiyle 13. madde kapsamında yapılan şikayetin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

3. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlali (ayrımcılık yasağı)

Mahkeme; Rusya’da ev içi şiddetin orantısız bir şekilde kadınları etkilediğini tespit etmiştir. Bu tespit, başvurucunun sunmuş olduğu delillerden ve yerel ve uluslararası kaynaklardan edinilen bilgiler temelinde yapılmıştır. Deliller göstermektedir ki; polis istatistiklerinden çıkarıldığı üzere büyük oranda kadınlar ev içi şiddet vakalarının mağdurudurlar; kadınlara karşı şiddet olayları büyük ölçüde şikayet edilmemekte ve kayıt altına alınmamaktadır ve kadınlar, yerel hukuktaki suç tasnifi ve özel-soruşturma usulü sebebiyle yaşadıkları olaylar sonucunda faillerin bir kovuşturmaya ve mahkumiyete tabi olduklarını oldukça az oranda görmektedirler.

Oldukça geniş çaplı ve yapısal bir ön yargının mevcudiyeti görülmekte, başvurucunun bireysel ölçekte önyargının mağduru olduğunu ispatlamasına gerek duyulmamaktadır.

Bu duruma ve sorunun genel yapısına bakıldığında; Rus yetkililerinin kadınlara yönelik ayrımcılığa karşıt, kadınların ev içi şiddet ve istismardan korunmasına yönelik herhangi bir politika ortaya koymadığı görülmektedir.

Mahkeme’nin kanaatince, ev içi şiddetin ortadan kaldırılması için hiçbir mevzuatın yürürlüğe sokulmaması ve koruma önlemlerine ilişkin büyük boşluk; yetkililerin Rusya’da ev için şiddet problemini ve bunun kadınlar üzerindeki ayrımcı etkisini tanımakta ve kabul etmekteki isteksizliğini açıkça ortaya koymaktadır. Özel olarak Mahkeme, CEDAW Komitesi’nin 2017’de Rusya’da yapılan mevzuat değişiklikleri yorumlarına katılmaktadır.  Bu yorumlar, akrabalara karşı işlenen yaralama suçunun mevzuattan kaldırılmasının “yanlış yönde bir ilerleme” olduğu ve ev içi şiddet vakalarında “faillerin cezasız kalmasına yol açacağı” şeklindedir.

Uzun yıllar boyu ev içi şiddete cevaz veren iklime hoşgörü göstererek, Rus yetkilileri gerçek anlamda cinsiyet eşitliğini sağlayacak koşulları yaratamamış; kadınların özgürce ve kötü muamele ya da bedensel bütünlüklerine yönelik bir saldırı korkusu olmaksızın yaşamalarına ve hukuk önünde eşit korumadan yararlanmalarına olanak tanımamıştır.

Açıklanan sebeplerden ötürü Mahkeme, 3. maddeyle bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Adil Tazmin (41. Madde)

Mahkeme, beş oya karşı iki oyla, Rusya’nın başvurucuya 20,000 Euro manevi tazminat ve 5,875.69 Euro olan masraf ve giderlerin ödenmesine hükmetmiştir.

Mutabık Görüşler

Hakim Pinto De Albuquerque ve Dedov’un görüşü

Başvurucunun fiziksel ve psikolojik olarak yaşadığı süregelen acının Sözleşme’nin 3. maddesinin kapsamında olduğu tartışmasızdır. Ancak, 3. madde, Devlet’in ve failin eylemlerinin ya da ihmalinin ağırlık/vehamet derecesine ve arkasında amaca ve niyete bağlı olarak üç ayrı muamele tipi düzenlemektedir: İşkence, insanlık dışı muamele ve aşağılayıcı muamele. Mahkeme, daha önce İrlanda v. Birleşik Krallık davasında işkenceyi, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleden ayırmış ve işkencenin çok ciddi ve ağır bir acıya/ıstıraba yol açan kasıtlı insanlık dışı muameleler içerdiğini söylemiştir.

Hakime göre bu davada başvurucunun yaşadığı şeyler, işkencenin tanımıyla örtüşmektedir. Başvurucu, çocuğunu aldırmasına yol açacak şekilde karnına yumruk yemek de dahil olmak üzere çok sayıda ve ısrarla devam eden yoğun bir şiddete maruz kalmıştır. Mahrem fotoğrafları yayımlanmış, arabayla kaçırılmış, cüzdanına GPS takip cihazı yerleştirilmiş, ölümle tehdit edilmiştir.

Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı 2 Numaralı Genel Yorum’da da belirtildiği üzere, devletlerin üçüncü kişiler arasındaki şiddete karşı sistematik ihmalleri, rızaları ve onayları da İşkenceye Karşı Sözleşme kapsamındadır. Bu Sözleşme’nin 1. ve 2. maddeleri taraf devletlerin işkenceye karşı etkili yasal, idari ve yargısal ya da diğer önlemleri alarak işkenceyi önleme yükümlülüğü altında olduğunu hatırlatmaktadır. İşkencenin ve diğer zalimane, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamelelerin önlenmesi için çalışan Birleşmiş Milletler özel raportörü de daha önce kadına yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin ‘toplumsal cinsiyete duyarlı bir bakış’la incelenmesi ve kadınların yaşadıkları şiddetin ‘kötü muamele’ yerine ‘işkence’ olarak tanımlanması gerektiğini vurgulamıştır.

Söz konusu davada başvurucu, ayrılmak istediği için S. tarafından kasıtlı olarak ve intikam amacıyla cezalandırılmaktadır. Benzer bir şiddeti tekrar yaşamanın tehdidi ve korkusuyla başvurucu, başka bir kimlikle, yeni bir şehre taşınmıştır. Başvurucunun yaşadığı bu zalimane ve insanlık dışı koşullar ve Rusya’da kadına yönelik şiddetle ilgili istatistikleri içeren raporlar dikkate alındığında, Mahkeme’nin ev içi şiddet bağlamında insanlık dışı muamele ile işkence arasındaki farkı ortaya koyması daha da önem kazanmaktadır. Zira, ev içi şiddetin işkence olarak tanımlanması halinde devletin alması gereken pozitif yükümlülükler daha katı olacak, başvurucuya zararlarını gidermesi ve mağduriyetin onarılması için atılacak adımlar daha yüksek bir standardı içerecektir.

Devletin önleme ve koruma pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Osman v. Birleşik Krallık davası, devletin bu pozitif yükümlülüklerine ilişkindir. Mahkeme’nin Osman testi olarak adlandırdığı bu test,  yetkililerin, belirli bir birey ya da bireylerin yaşamına karşı üçüncü bir kişinin suç oluşturan eylemlerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir risk bulunduğunu bildikleri ya da bilmeleri gerektiği ve makul bir şekilde değerlendirildiğinde bu riskin ortadan kaldırılması için alınması beklenebilecek ve yetki alanlarına giren önlemleri alabilecek durumda olup olmadıklarını inceler. Osman v. Birleşik Krallık davası Ali ve Ahmet Osman’ın yaşam hakkının korunup korunmadığına ilişkindir ancak bu test, ev içi şiddet davaları da dahil olmak üzere, devletin pozitif yükümlülükleriyle ilgili diğer alanlarda da kullanılmaktadır.

Ancak hakime göre, Osman testi, kelimesi kelimesine dikkate alınırsa amacına aykırı sonuçlar doğurabilir. Bir ev içi şiddet davasında “gerçek ve yakın risk” testinin uygulanması iki sebeple endişe yaratmaktadır: Birincisi, devlet tarafından önerilebilecek herhangi bir koruma eylemi için çok geç olabilir, ikincisi, devletin zamanında harekete geçmemiş olması için yasal bir mazereti olabilir. Zira Osman testindeki ‘yakın risk’, ev içi şiddet davaları için uygun olmayabilir. Bunun yerine, Valiuliene v. Litvanya davasında da benimsendiği üzere, devletin, toplumun bir bölümüne, örneğin kadınlara yönelik tekrar eden şiddet ve bunun önlenememesi nedeniyle mevcut olan (fakat henüz ‘yakın’ olmayan) risk üzerinden değerlendirme yapılmalıdır. Aksi halde, devletin bildiği ya da bilmesi gerektiği an, çok geç olabilir.

Hakim son olarak Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca Rusya’ya bazı yükümlülükler yüklenmemiş olmasını kaçan bir fırsat olarak değerlendirmiş ve bu kararla birlikte Rusya’nın aşağıdaki düzenlemeleri içeren bir yasal düzenleme yapmasını önermiştir:

– ev içi şiddeti ayrı bir suç olarak tanımlayan bir yasal düzenleme yapmalı;

– ev içi şiddet suçuna verilecek ceza, ağır cezayı gerektiren müessir fiillerle aynı olmalı;

– ev içi şiddet suçu, mağdur şikayet etmese ya da şikayetini geri çekse bile re’sen soruşturulmalı;

– gerekli görülmesi halinde, fail önleyici hapse alınmalı;

– polis, hakim ve savcılar toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanması, yasal önlemlerin etkili bir şekilde yerine getirilmesi için yeterli eğitimleri almalıdır.