İHAM’ın Önal v. Türkiye (no. 2) kararının çevirisi: Eski TCK’de düzenlenen Türk Devletini Aşağılama ve Cumhurbaşkanına Hakaret suçlarından verilen para cezası nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlali

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 2 Temmuz 2019 tarihinde yayımladığı Önal v. Türkiye (no. 2) kararında, eski Türk Ceza Kanunu’nun 158. ve 159. maddelerinde düzenlenen Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama ve Cumhurbaşkanına Hakaret suçlarından başvurucuya para cezası verilmesini ifade özgürlüğüne aykırı buldu.

Mahkeme’nin bu iki suçla ilgili geçmiş kararlarını de derleyen bir karar olduğu ve son yıllarda yeni TCK’de neredeyse en çok başvurulan suçlardan olduğu için bu kararı ayrıca çevirmek istedik. Yüksek lisans öğrencisi Muhammed Canpolat, kararı Fransızca’dan Türkçe’ye oldukça kapsamlı bir şekilde çevirdi.

Önal v. Türkiye Başvurusu (no. 2), Başvuru no. 44982/07, Karar Tarihi: 02.07.2019

Olayların Özeti

1956 doğumlu olan başvurucu M. Ahmet Önal, Pêrî Yayınları’nın sahibidir. 1996 senesi kasım ayında Pêrî Yayınları tarafından “Teyrê Baz ya da Bir Kürt İşadamı Hüseyin Baybaşin” adıyla, uyuşturucu kaçakçılığı ve PKK üyeliğiyle suçlanan Kürt işadamı Hüseyin Baybaşin’in biyografisi yayımlanmıştır. Kitapta; Hüseyin Baybaşin’in 90’lı yıllarda yaşadığı olayların yanında, Türkiye Cumhuriyeti’ne yönelik olumsuz düşünceleri ve Türkiye’deki Kürt Hareketi’ne sempatisine yer verilmiştir.

Bahsi geçen kitabın içeriğinden ötürü, 22.03.2000 tarihinde Beyoğlu Cumhuriyet Savcılığı tarafından başvurucunun, o zaman yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (eski TCK) Cumhurbaşkanına Hakaret ve Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçlarını düzenleyen 158/1 ve 159/1 numaralı maddelerinden cezalandırılması için iddianame hazırlanmıştır.

Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesi (ilk derece mahkemesi) 07.02.2006 tarihinde verdiği kararla, 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) yürürlüğe girmesine karşın eski TCK’nın ilgili hükümlerinin başvurucu lehine olması sebebiyle, eski TCK’nın 158. ve 159. maddelerince başvurucunun 1.690 Türk Lirası para cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

Kararın gerekçesinde kitabın bazı kısımlarının; eleştiri sınırlarını aştığı, devleti aşağıladığı, devleti mafya gibi hareket eden ve mafya gruplarından oluşmuş gibi gösterdiği ve bu nedenle de Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçunun oluştuğu belirtilmiştir. İlk derece mahkemesi, gerekçelendirmede kitaptan şu pasajlara atıf yapmıştır:

            “Devletin ne kadar zalim olduğunu bilmiyor muydum, Kürtleri nasıl katlettiklerini ve cesetlerini yollarda bırakıp kaçtıklarını?”

            “Bugün, para için suç işleyenler Türk devletine hizmet ediyor.”

            “(Bu zalim) Toplum, bize saldıran ve insanlığa karşı suçları işleyen devlete göz yumuyor.”

            “Mafya devleti ve onun işbirlikçileri…”

            “Türkiye’de devlet mafyadan başka bir şey değildir, bu mafyanın tepesinde de Süleyman Demirel vardı.”

            “Türkiye’de mafyaları oluşturan ve yöneten devletin kendidir,  politikalarına karşı hareket eden bireyleri ve grupları saf dışı bırakıyorlar.”

            “Türkiye’de her gün, düzinelerce insan devlet tarafından katlediliyor.”

            “Devlet mafyası, bir savaş ortamı oluşturana kadar fanatik dinci militanlarını Bosna Hersek ve Kosova gibi bölgelere göndermeye devam etti.”

             “Devlet öfkeliydi ve sarsılmış itibarını bu olay vasıtasıyla onarmayı istiyordu.”

            “Devlet tüm dünyanın gözü önünde; kendi kontrolü altında olan, Kürt köylerini ve şehirlerinin bulunduğu bölgeleri harap etti. Yargılama olmadan insanların üzerine bombalar yağdırdı.”

            “Bundandır ki, insanlarımızın kendisine karşı savaştığı Türkiye’de, Kürt dili ve kimliği yasaklıdır.”

            “Türkiye bir it gibi havlamaktan başka bir şey yapmaz (…) ben itimi bilirim.”

            “Devletin vahşeti, işkence ile parçalanmış Kürt bedenleri üzerinde dolaşan ayaklar ile ve bunların fotoğrafları ile ifşa edilmiştir.”

 

Ayrıca ilk derece mahkemesi, aşağıda alıntılanan kısımlarda da eleştiri sınırlarının aşıldığını ve dönemin cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’e hakaret edildiğini belirtmiştir:

            “Devletin başı, Süleyman Demirel (…) birçok yüksek devlet görevlisiyle beraber, uyuşturucu ticaretinin nasıl da içinde oldukları delilleriyle açıklandı.”

“Türkiye’de devlet mafyadan başka bir şey değildir, bu mafyanın tepesinde de Süleyman Demirel vardı.”

            “Tüm dünya Kürt problemine çözüm bulma yanlısıyken, bir tek, Kürtlere karşı yürütülen bu savaştan kâr elde eden ve Süleyman Demirel tarafından yönetilen bu mafya karşı.”

            “Demirel tüm gücünü, Özal’ı saf dışı bırakmak için kullandı. Özal’ı öldürdüler, bundan da yırttılar (…) Demirel, mafyasıyla birlikte devletin tamamını ele geçirdi.”

            “Mafya, devlet tarafından işlenen bu cinayetleri o dönemde meşrulaştırdı.”

 

Son olarak ilk derece mahkemesi, aşağıda alıntılanan kısımların basit eleştiriler olarak değerlendirilemeyeceklerini ve bu kısımların devletin güvenlik güçlerini aşağılayacak surette olduğunu ifade etmiştir:

            “Devletin başının, komutanların, MİT yöneticilerinin, yüksek rütbeli emniyet görevlilerinin ve üst seviye devlet yetkililerinin nasıl uyuşturucu ticareti işinde oldukları açıklandı.”

            “İstihbarat bin parçaya bölünmüş, emniyet aynı şekilde (…) Ordu, tamamen olmasa da, Demirel’in mafyasının kontrolü altındaydı (…) Ordu Rabıta’dan (Dünya İslam Birliği) para alıyordu. 1984 sonrasında ise, PKK planlarını bozduğu için karşı örgüt olarak Hizbullah’ı kurdular.”

03.04.2007 tarihinde ise Yargıtay, ilk derece mahkemesinin verdiği mahkûmiyet kararını onaylamıştır.

Sözleşme’nin 10. Maddesinde Düzenlenen İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

Kabul Edilebilirlik İncelemesi

Hükümet,  konu bakımından (ratione materiae) bağdaşmazlığa dayanarak kabul edilemezlik iddiasında bulunmuştur. Hükümetçe kitabın ilgili kısımlarının şiddet çağrısı yaptığı, nefret söylemi içerdiği ve bu sebeplerden ötürü Sözleşme’nin 10. Maddesi tarafından korunmadığını ileri sürülmüştür. Başvurucu ise bu iddia üzerine yorum yapmamıştır.

Mahkeme bu iddianın, kabul edilebilirlikten ziyade, şikâyetin esasının incelenmesine ilişkin sorular içerdiği kanaatindedir.

Mahkeme, başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve başka hiçbir kabul edilemezlik sebebine sahip olmaması sebebiyle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

Esas İncelemesi

Başvurucu, başvuru formundaki iddialarını ikrar etmiş, kendisine verilen cezanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığını ve bu cezanın Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal ettiğini belirtmiştir.

Hükümet ise buna karşılık; Mahkeme’nin bir müdahalenin var olduğunu kabul etmesi halinde, söz konusu müdahalenin eski TCK’nın 158. ve 159. maddelerinde öngörüldüğünü ve bunun yanında ulusal güvenliğin korunması, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi meşru amaçlarına hizmet ettiğini belirtmiştir. Ayrıca kitabın ilgili kısımlarının, cumhurbaşkanının yanında devlet ve organlarını aşağıladığı, güvenlik güçlerine karşı şiddeti ve terör faaliyetlerini meşrulaştırdığı gerekçeleri ile söz konusu müdahalenin meşru amaçlar çerçevesinde ve demokratik bir toplum nezdinde gerekli olduğu ileri sürülmüştür.

Mahkeme, bu dosyada başvurucunun, sahibi olduğu yayın evinden çıkan bir kitabın içeriği sebebiyle Cumhurbaşkanına Hakaret ve Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçlamalarından cezalandırıldığını not eder.

Mahkeme, Fatih Taş v. Türkiye (no. 5, Başvuru no. 6810/09, § 37, 04.09.2018) başvurusunda olduğu gibi, başvurucunun cezalandırılmasının ifade hürriyetine bir müdahale teşkil ettiği kanaatindedir.

Mahkeme, taraflar arasında müdahalenin kanundan, eski TCK’nın 158. ve 159. maddeleri, kaynaklanması hususunda ihtilaf olmadığını gözlemlemektedir. Mahkeme, eski TCK’nın 159. maddesinde yer alan geniş kapsamlı ifadelerden ötürü cezalandırılmasının başvurucu için öngörülebilirliği konusunda şüphelere sahip olmakla beraber, müdahalenin gerekliliği hususunda vardığı sonuçtan ötürü öngörülebilirlik konusunda karar vermeyi lüzumlu görmemektedir. Devamında Mahkeme, Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi kapsamında müdahalenin meşru amaçları güttüğünü kabul edebilir.

Mahkeme müdahalenin gerekliliği hususunda ilk olarak; başvurucunun Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçlamasından hüküm giymesinin, devlet kurumları aleyhine oldukları değerlendirilen kitap pasajlarından kaynaklandığını not eder. Buna karşın, başvurucunun Cumhurbaşkanına Hakaret suçlamasından hüküm giymesinin ise başvurucunun ifade hürriyeti ile Cumhurbaşkanı’nın onur hakkı arasında denge kurulması gereken, meşru kamu çıkarlarını ilgilendiren politik tartışmalar çerçevesinde klasik bir hakaret davası olduğu Mahkeme tarafından gözlemlenmiştir. Mahkemece, bu iki farklı suçtan verilen hükümlerin birbirlerinden farklı hukuki problemler barındırdıkları ve ayrı olarak değerlendirilmeye ihtiyaç duydukları gözlemlenmektedir. Sonuç olarak Mahkeme, bu iki farklı mahkûmiyet kararını, demokratik bir toplumda gereklilik bağlamında ayrı ayrı değerlendirmeyi uygun görmüştür. 

Başvurucunun, Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama Suçlamasından Cezalandırılması Hakkında       

Mahkeme, ifade hürriyeti konusunda içtihatlarından doğan prensiplerin Bédat v. İsviçre kararında özetlendiğini hatırlatmaktadır. Eski TCK’nın 159. maddesinden doğan cezai soruşturmalara ilişkin içtihadi prensipler ise, Fatih Taş (no. 5) kararında ortaya konmuştur.

Başvurucunun Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçundan mahkûm edilmesine gerekçe olarak sunulan pasajların incelemesine geçerken, Mahkeme bu pasajların düşmanca çağrışımlı bir anlatımla Türk Devleti için olumsuz bir imaj çizmesinin yanında, devlet kurumlarının mafya olarak nitelendirilmesi ve çeşitli suçlarla itham edilmesi gibi sert ve abartı eleştiriler içerdiğine dikkat çeker. Devamında Mahkeme, bu pasajların “haksız saldırı” veya hakaret niteliği taşımadığı ve ne şiddete ne de nefrete teşvik etmediği kanaatindedir. Ancak Mahkeme, “Bundandır ki, insanlarımızın kendisine karşı savaştığı Türkiye’de, Kürt dili ve kimliği yasaklıdır.” ifadesini, şiddetin meşrulaştırılması olarak yorumlanabileceği için diğer pasajlardan ayrı tutmaktadır. Ancak Mahkeme, ilk derece mahkemesinin ve temyiz mahkemesinin kararlarında, ayrı tutulan bu son pasaj veya diğer pasajlar hakkında hüküm kurulurken yeterli gerekçelendirmenin yapılmadığı kanaatindedir. Mahkeme’ye göre; ifadelerin içerikleri, yazıldıkları çerçeve ve son olarak, nefret söylemi teşkil etmek veya şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya teşvik etmek olarak düşünülebilen zarar verme kapasitesi göz önünde bulundurulması gereken temel hususlardır. (Mart ve diğerleri v. Türkiye, Başvuru no. 57031/10, § 32, 19 Mart 2019).

Yukarıda belirtilen hususlar ve somut olay çerçevesinde, Mahkeme, başvurucu Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçundan mahkûm edilirken, ulusal makamların Mahkeme’nin içtihatlarınca oluşturulmuş kıstaslara uygun olarak, başvurucunun ifade hürriyeti ile güdülen meşru amaçlar arasında yeterli ve uyumlu bir denge kurmadığı çıkarımına varmıştır.

Sonuç olarak Mahkeme; başvurucunun, kamu çıkarlarını ilgilendiren konularda kendisini ifade etmesi üzerinde caydırıcı bir etkiyi tetikleyebilecek olan adli para cezasına mahkûm edilmesinin zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılamadığı, her hâlükârda güdülen meşru amaçlarla orantılı olmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatindedir.

Başvurucunun, Cumhurbaşkanına Hakaret Suçlamasından Cezalandırılması Hakkında

Mahkeme, özel hayatın korunması ve ifade hürriyeti konusunda içtihatlarından doğan prensiplerin Couderc ve Hachette Filipacchi Associés v. Fransa ([BD], Başvuru no. 40454/07, §§ 83-93, İHAM 2015) ve Tarman v. Türkiye (Başvuru no. 63903/10, §§ 36-38, 21.11.2017) kararlarında özetlendiğini hatırlatmaktadır.

Mahkeme, somut olayda, başvurucunun Cumhurbaşkanına Hakaret suçlamasından cezalandırılmasının sebebinin, ilk derece mahkemesinin de kararında yer verdiği ve eski cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’i uyuşturucu ticaretinin içinde olmak, devletin merkezinde kurulmuş bir mafyayı yönetmek, Kürtlere karşı olan savaştan kâr elde etmek, selefi Turgut Özal’ı saf dışı bırakmaya çalışmak ve devletçe işlendiği iddia edilen cinayetleri meşrulaştırmaya çalışmak gibi ağır suçlamalar yönelten pasajlar olduğunu not eder.

Mahkeme evveliyatla, olaydaki iddiaların Cumhurbaşkanlığı makamı aleyhine değil de, bir politikacı olan eski Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel aleyhine dile getirildiğini not eder. Mahkeme bu hususta, siyasi figürlere yönelik yapılan kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sıradan bireylere karşı yapılan eleştirilerden daha geniş olduğunu ve siyasi figürlerin, sıradan bireylerden farklı olarak, hareket ve davranışlarının hem halk kitleleri hem de basın tarafından bilinçli ve kaçınılmaz şekilde kontrole tabi tutulduğunu, bundan ötürü siyasilerin daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiğini hatırlatmaktadır.

Mahkeme devamında, söz konusu pasajların eski Cumhurbaşkanı’nın özel hayatına veya kişisel onuruna yönelik olmadığını ve kişiliğine karşı haksız bir saldırı niteliği taşımadığını gözlemlemiştir.

Mahkeme, söz konusu iddiaların Süleyman Demirel’e yönelik beyanlar niteliğinde olduklarını ve bu iddiaların yeterli olgusal dayanaklarının olup olmadığının dosya içeriğinden anlaşılmadığını belirtmektedir. Ayrıca Mahkeme, ilk derece mahkemesinin suçlamayı ele alırken, söz konusu iddialar için olgusal dayanakların var olup olmadıklarına ilişkin araştırma yapmadığını gözlemlemektedir.

Mahkeme, buna karşın, bu pasajların genel menfaate ilişkin tartışmalar çerçevesinde olduklarının düşünebileceklerini, özelde eski cumhurbaşkanına yönlendirilen ve doğru olmaları halinde onun cezai sorumluluğunu gündeme getirebilecek bazı fiillerle alakalı ve genel olarak eski cumhurbaşkanının fonksiyonu anlamında ve politik tercihleriyle alakalı olarak düşünülebileceklerini göz önünde bulundurmaktadır. Bundan ötürü, başvurucuya verilen cezanın gereklilik açısından değerlendirilmesi konusunda, yargı mercilerinin takdir payı bilhassa sınırlandırılmıştır.

Mahkeme devamında, başvurucunun cezalandırılırken şu an yürürlükte olan TCK’nın 299. maddesi yerine, olay tarihinde yürürlükte olan ve normal hakaret hükümleri ile korunan diğer insanlara nispeten, fikir ve bilgi açıklayanlara daha ağır yaptırımlar öngörülmesi açısından, cumhurbaşkanına daha yüksek bir koruma seviyesi sağlayan eski TCK’nın 158. maddesi işletildiğini not eder. Bu hususta Mahkeme, ilke olarak, Colombani ve diğerleri v. Fransa kararında hakaret konusunda bir kanun ile artırılmış bir korumanın Sözleşme’nin ruhuna uymadığını belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, olaydaki gibi eski TCK’nın 158. maddesinin uygulanması sonucu verilen bir mahkûmiyet kararı içeren Artun ve Güvener v. Türkiye kararında, devlet başkanının saygınlığını koruma amacının, bu konularda haber verme ve ifade hürriyetlerine karşı devlet başkanına özel bir koruma ve ayrıcalık sağlanmasını meşrulaştırmadığına hükmettiğini hatırlatmaktadır (aynı konuda, cumhurbaşkanın statüsünün sivil anlamda aşırı korunmasının ilgilendiren Pakdemirli v. Türkiye kararı).

Özel olarak Cumhurbaşkanına Hakaret suçu için öngörülen cezayla alakalı, Mahkeme; devlet makamlarını temsil eden kişilerin, kurumsal kamu düzeni garantileri kapsamında yetkili mercilerce korunması tümüyle hukuki olsa da, işgal ettikleri baskın konum bu mercilere cezai yaptırım yolunun kullanılmasının sınırlandırılmasını emrettiğini belirtir. Mahkeme bu konuda, müdahalenin orantılılığının ölçülmesinde uygulanan cezai yaptırımın ağırlığının ve yapısının da dikkate alınan hususlardan olduklarını hatırlatır. Böylelikle, birçok davada Sözleşme’nin 10. maddesinde korunan haklara yapılan bir müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesi, otoritelerin cezai tedbirler dışında başka yollara başvurabilecek olup olmamalarına bağlıdır, örneğin sivil tedbirler. Mahkeme aynı zamanda, maddi zararlardan doğan sembolik para cezaları veya ceza muafiyeti sağlanmasına rağmen hüküm kurulması gibi asgari düzeydeki tedbirlerin, yine de cezai yaptırımlar olduklarını ve asgari düzeydeki bu tedbirlerin kendi başlarına başvurucunun ifade hürriyetine yapılan müdahaleyi meşrulaştırmayacağını hatırlatır. Mahkeme birçok olayda, ifade hürriyetine müdahalenin bu hakkın (genel anlamda) kullanımına halel getirebileceğini ve cezanın görece hafif olmasının müdahaleyi ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir.

Verilenler ışığında Mahkeme, olaydaki gibi para cezası olsa bile mevcut davadaki hiçbir şartın bir cezai yaptırım uygulanmasını meşrulaştıracak niteliğe sahip olmadığını sonucuna varmıştır. Doğası gereği böyle bir ceza, miktarının az olmasına rağmen özellikle mahkûmiyetin etkileri ve sicil kaydına kalıcı kaydı dikkate alındığında, kaçınılmaz bir caydırıcı etki oluşturur.

İlk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının incelenmesinde, Mahkeme, başvurucunun Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan cezalandırılmasında, ilk derece mahkemesinin yalnızca kitaptan alıntılanan pasajların eleştiri sınırlarını aştıklarını ve cumhurbaşkanına hakaret içerdiklerini belirttiğini kaydeder. Yukarıda belirtilen hususlardan hiçbirini değerlendirmeye almamış olan ve birkaç kelimeden oluşan böyle bir gerekçe, Mahkeme’nin içtihatlarından oluşan kıstaslara uygun olarak başvurucunun ifade hürriyeti ile güdülen meşru amaçlar arasında denge kurulması hususunda, yargılamada yeterli bir inceleme yapıldığının kabul edilmesi için yetersizdir.

Bundan ötürü, davanın koşullarında, Mahkeme’nin içtihatlarına uygun ve mevzubahis çıkarlarda yeterli bir dengelemenin yokluğu göz önünde bulundurulduğunda ve özellikle cezai nitelik taşıyan ve cumhurbaşkanına hakaret konusunda artırılmış bir koruma öngören özel bir hükmün uygulanması sonucunda ortaya çıkan bu yaptırımın orantılılık incelemesinin olmayışı ele alındığında, Mahkeme, uygulanan yaptırımın güdülen meşru amaçlar çerçevesinde orantılı olduğunun ve Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında demokratik bir toplum da gerekli olduğunun gösterilemediği kanaatine varmıştır.

Tüm bu verilenler ışığında, Mahkeme olayda Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Adil Tazmin

Mahkeme, 2.500 Euro manevi ve 680 Euro maddi tazminata hükmetmiştir. Karar oybirliğiyle alınmıştır. Karara Yargıç Pavli, ayrık görüş yazmıştır.