İHAM’ın A ve B v. Hırvatistan kararının özet çevirisi: Çocuğun babası tarafından cinsel istismara maruz bırakıldığı iddialarının araştırılması yükümlülüğü

İHAM, 20 Haziran 2016 tarihli A ve B v. Hırvatistan kararında annenin çocuklarının babaları tarafından istismar edildiği şikayetine karşı Hırvat yetkililerin çocuk istismarı iddialarının soruşturulması için etkili adımları atıp atmadığını inceledi ve söz konusu iddianın Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerinde aranan güvenceler doğrultusunda soruşturulduğuna karar vererek ihlal bulmadı. Ancak bu karar 4’e karşı 3 oy ile alındı ve kararda çocuk istismarı iddialarına karşı atılacak adımlarla ilgili Mahkeme’nin beklentisine yer verildiği için bu kararın basın özetini çevirmek istedik. Çeviriyi Gözde Gurbet Engin ve İrem Şanlı yaptı.

A ve B v. Hırvatistan, Başvuru no. 7144/15, Karar tarihi: 20.06.2019

Olaylar

Başvurucular, Hırvatistan vatandaşı, 1984 doğumlu anne olan A ve 2009 doğumlu kızı B’dir.  A’nın C ile ilişkisi sonucunda 2009 yılında kızları B dünyaya gelmiştir. Çift, Ocak 2014 yılında, A ve B evden taşınana dek C’nin ailesinin evinde yaşamıştır. Sonrasında, B, C’yi düzenli aralıklarla ziyaret etmiştir.

Başvurucu A, 2014 Haziran’da henüz 4 buçuk yaşında olan B’nin cinsel organı ile oynamaya başladığını fark etmiş ve çocuk kendisinin babası C ile her gece yatmadan önce bu şekilde oynadıklarını söylemiştir. A, 11 Haziran 2014 tarihinde, “Cesur Telefon” adıyla bilinen bir çocuk yardım hattını aramış, kendisine X şehrindeki Çocukların Korunması İçin Poliklinik (bundan sonra Poliklinik olarak anılacaktır) ile görüşülmesi yönünde bilgi verilmiştir. Aynı akşam A, kızını C’nin evine götürmüş ve geceyi babasıyla geçirmesi için B’yi orada bırakmıştır. Ertesi gün A, Polikliniği arayarak B için bir randevu almıştır. A’nın ilgili aşamaya kadar polikliniğe ne konuda bilgi verdiği bilinmemektedir.

Ertesi gün, A ve B, A’nın ailesini görmek için seyahat etmişlerdir. A’ya göre, 14 Haziran 2014’te B teyzesiyle birlikte iken teyzesinden, “orasına dokunmasını” istemiş ve teyzesine “babam elleriyle cinsel organımla oynuyor ve bunu babaanneme ve dedeme söylediğimde babama bağırdılar” demiştir. B teyzesine aynı zamanda, C’nin kendisine “bir tavşanın bir deliğe girdiği” ile ilgili bir şarkı söylediğini söylemiş ve teyze, bu şarkının sözlerinin erotik içerik barındırdığı kanaatine varmıştır.

16 Haziran 2014 tarihinde A, Y Karakolu’na giderek C’nin dört buçuk yaşındaki çocuklarını cinsel olarak istismar ettiği iddiası ile şikâyette bulunmuştur. Polis raporuna göre, 2 buçuk yıl kadar önce A, kızı B’yi belinden dizlerine kadar soyunmuş vaziyette C ile yatakta gördüğünü belirtmiştir. A’ya göre, C’nin yüzü çocuğun cinsel organına oldukça yakın mesafededir. A, C’yi uyandırıp bu durum ile ilgili sorular sorduğunu ancak C’nin kendisi uykudayken B’nin kendiliğinden kıyafetlerini çıkarmış olabileceğine ilişkin cevap aldığını belirtmiştir. A bu süreçte, şüphelenecek başka bir olay yaşanmadığı için herhangi bir şikâyette bulunmadığını belirtmiştir. A’ya göre polis tarafından herhangi bir yardım sağlanmamış ve kendisine yalnızca Poliklinik’e gitmesi söylenmiştir.

Aynı gün polis A’nın yakınları D ve E ile görüşmüştür. E, polislere B’nin duygusal olarak agresif davranmaya başladığını, kendisini dudaktan öpmesini istediğini ve cinsel organına dokunmaya çalıştığını aktarmıştır. Aynı gün C’nin babası ise Y Sağlık Merkezi’ne, A’nın “duygusal ve fiziksel olarak” B’yi istismar ettiğini, sık sık B’ye bağırdığını, vurduğunu ve hakaret ettiğini bildirmiştir.

Polis aynı zamanda B’nin iki öğretmeni ve B’yi tedavi eden çocuk doktoru ile görüşmüştür. Görüşülen kişiler, B’nin gayet normal bir çocuk olduğunu ve herhangi bir istismar emaresine rastlamadıklarını aktarmışlardır.

4 Temmuz 2014’te Poliklinik’te bir sosyal hizmet uzmanı, bir pedagog, bir psikolog ve bir psikiyatr B ile görüşerek rapor hazırlamıştır. Raporlarda, A’nın C hakkında isnat ettiği fiilleri gerçekleştirdiğini söylemesi için B’ye telkinde bulunmuş olabileceği, anneden gelen baskı unsurlarının olduğu, B’nin konuşmalarında ya da olayları anlatırken hal ve tavırlarında herhangi bir huzursuzluk gözlemlenmediği yer almaktadır. Ayrıca jinekolog tarafından yapılan muayenede B’nin cinsel organında istismarla tutarlı herhangi bir anomali görülmediği de belirtilmiştir.

15 Temmuz 2014’te C, B’nin velayetini alabilmek için mahkemeye başvurmuştur.

11 Ağustos 2014’te polis, C’nin ifadesini almıştır. C, kendisine atılı suçlamaların hepsini reddetmiş, A’nın kızlarını fiziksel olarak cezalandırdığını ve hatta konuya ilişkin kendisinin şikayette bulunduğunu belirtmiştir.

13 Ağustos 2014’te, Y Belediye Mahkemesi, C’ye isnat edilen cinsel istismar suçlamalarından dolayı, A’nın B üzerindeki velayet haklarının tümünü tek başına kullanmasını sağlayan bir ihtiyati tedbir kararı vermiştir.

27 Ağustos 2014 tarihinde Merkez, B’nin haklarını korumak amacıyla; ebeveyn bakımının bir gözetmen çerçevesinde gerçekleşmesine, B ile C’nin kişisel iletişimi sırasında gözetmen bulunmasına, aynı zamanda ebeveyn bakımında uzman yardımı alınmasına karar vermiştir. Her iki ebeveyne yönelik, bir gözetmen eşliğinde 30 Ağustos 2014’ten 29 Şubat 2016’ya kadar ebeveyn bakımı gerçekleşmiştir. Ebeveynler arası gerilimi minimuma indirebilmek için bir psikolog görev almış ve aylık olarak Merkez’e rapor verilmiştir.

İlgili prosedürlerin uygulanmasının ardından, 31 Aralık 2014 tarihinde, Devlet Avukatlık Ofisi, A ve avukatına, C’nin dava açılabilir bir eyleminin bulunmamasından dolayı davanın kapandığını bildirmiştir. Ocak 2015 tarihinde yayınlanan resmi kararda Devlet Avukatlık Ofisi, diğer şeylerin yanı sıra, çocuğun cinsel istismarına dair eski ya da yeni bir yaralanma olmadığını belirtmiştir. Çocuğun cinsel ve erotik davranışlara uygunsuz ilgi gösterdiği gözlemlenmiş ise de, bu davranışların babanın cinsel istismarı ile bağdaştırılamadığı bildirilmiştir. Raporda ayrıca, annenin çocuğu belirli iddialarda bulunmaya dair teşvik ettiği de gündeme gelmiştir.

Soruşturma hâkimi Ekim 2015 tarihinde, A’nın soruşturma açma talebini reddetmiş ve bu karar aynı yılın Aralık ayında temyizde onanmıştır.

Başvurucunun İddiaları

Başvurucular, B’nin cinsel istismara uğradığı iddiasına karşın kamu otoriteleri tarafından yeterince araştırma yapılmadığını ve buna konuda etkili bir kanun yolu bulamadıklarını iddia etmişlerdir.

Anılan nedenlerle başvurucular, sözleşmenin 3. maddesine (işkence ve kötü muamele yasağı), 8. maddesine (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ve 13. maddesine (etkili başvuru hakkı)  dayanmışlardır.

Mahkeme’nin Değerlendirmesi

Genel prensipler

Pozitif yükümlülükler bağlamında, bireylerin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünün diğer bireylere karşı korunmasının sağlanması, bazı durumlarda Sözleşme’nin 2. ya da 3. maddesi bakımından değerlendirilirken, bazı durumlarda 8. madde bakımından değerlendirilmektedir. Çocuklar ve “kırılgan grup” olarak adlandırılan gruplara mensup bireylere korunma sağlanırken, bu korumanın etkili olması gözetilmektedir.

Sözleşmenin 3. ve 8. maddesi bakımından etkili soruşturma yükümlülüğü, devletin pozitif yükümlülüğü altında değerlendirilir. Madde 3 ve 8 bakımından devletin pozitif yükümlülüğü, aynı zamanda mağdurların ceza soruşturması ve kovuşturması aşamalarında korunmasını gerektirir.

Çocuklara yönelen cinsel istismar durumları özellikle hassas ögeler içeren olaylardır. Böylesi durumlarda, çocuğun ihtiyaçları ön planda tutulmalıdır. Özellik teşkil eden bir durumun varlığında, bireyin kimliği tehlikede ise devlete tanınan takdir marjı azalır.

Prensiplerin olaya uygulanması

Mahkeme başvuruyu sadece Sözleşme’nin 3. ve 8. maddesi açısından incelemeye karar vermiş ve A’nın kendisine dair hak ihlali iddiasını temellendiremediğini belirtmiştir. Bu nedenle söz konusu başvuru sadece B ile ilgili olarak ele alınmıştır. Ayrıca Mahkeme, fail olduğu iddia edilen A ile çocuk arasında çıkması muhtemel bir çıkar çatışmasını önlemek adına Hırvatistan Barolar Birliği’nden çocukla ilgili başvuruda bulunması için bir avukat görevlendirilmesini talep etmiştir. Başvurucu B adına atanan avukat, Hırvatistan’daki ceza hukuku mekanizmalarının çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin iddialara karşı etkisiz olduğunu savunmuştur. Avukata göre yetkililer üç konuyu incelemiş olmalıydılar; çocuğun babası tarafından cinsel istismara uğrayıp uğramadığı, çocuğun başkası tarafından cinsel istismara uğrayıp uğramadığı ve çocuğun annesi tarafından cinsel istismara uğrayıp uğramadığı. Yetkili makamlar bu yönlerden hiçbirisini düzgün biçimde soruşturmamış, hem A’nın hem de C’nin çocuğun çıkarlarını koruyamayacağı açıkken, yargılamalar esnasında çocuğa vasi tayin etmemişlerdir. Hükümete göre, yetkililer bu davada gerekli tüm adımları atmıştır.

Mahkeme, bu davadaki görevinin, babanın aleyhindeki iddialara ilişkin yürütülen soruşturmanın etkililiğini değerlendirmek ve cinsel istismar mağduru olduğu iddia edilen çocuğun haklarını korumaya yönelik yargılama sürecinde alınan tedbirlerin yeterliliğini incelemek olduğunu belirtmektedir.

Mahkeme Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerinin, Devletlere, bireylerin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü güvence altına alacak yeterli yasal çerçeveye sahip olma ve etkili soruşturmalar yapma yükümlülüğünü getirdiğini yinelemektedir. Çocuklar, cinsel istismar durumlarında özellikle savunmasız konumdadır.

Mahkeme başvurucu B’nin şikâyetlerinde, 3 farklı boyut olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre birinci boyut, çocuğa Sözleşme kapsamındaki haklar açısından koruma sağlayacak uygun düzenleyici işlemler ve yasal çerçevenin olup olmadığı, ikinci boyut çocuğun haklarının kamu otoriteleri tarafından usuli yükümlülüklere uyularak etkili biçimde soruşturulup soruşturulmadığı ve üçüncü boyut ise soruşturmanın yürütülmesi sırasında cinsel istismar mağduru olan bir çocuğun haklarının yeterince dikkate alınıp alınmadığıdır.

Mahkeme Hırvatistan ceza hukukunun, çocuğa yönelik cinsel istismar suçunu yetişkinlere yönelik cinsel saldırıya kıyasla daha ağır biçimde cezalandırdığını ve sorumluların soruşturulması ve etkili biçimde cezalandırılmasını sağladığını not etmiştir. Kaldı ki Hırvatistan Ceza Muhakemesi Kanunu, bu suçun mağdurunun çocuk olması durumunda daha ayrıcalıklı haklara sahip olması konusunda özel hüküm içermektedir. Ayrıca Mahkemeye göre, yetkili makamlar bu gibi durumlarda koordine etmeyi gerektiren bazı kuralları uygulamak zorundadırlar. Mahkeme Hırvatistan’ın, davanın özel koşulları açısından, genel olarak yeterli bir yasal ve düzenleyici çerçeveye sahip olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme, bu tür ceza hukuku mekanizmaları uygulanırken yetkili makamların, başvurucunun babası tarafından cinsel istismara uğradığı iddia edilen bir mağdur çocuk olması itibariyle özel kırılganlığını ele almak ve çocuğun çıkarlarını önceleyerek ikincil bir mağduriyetten kaçınmak amacını sağlamaya çalıştığını belirtmektedir.

Yaşanan olaylar ışığında Mahkeme, yerel otoritelerin özel koşullar içeren bu konuda yeterli hassasiyeti gösterdiğine ve mağdur sıfatındaki çocuğun çıkarlarını korumak için gerekli çabayı sarf ettiğine kanaat getirmiştir.

Sunulan belgelerde başvuruda yer alan uzman psikolog değerlendirmesinde çocuğun sosyal ve duygusal olarak ihmal edildiği şüphesi mevcut olduğundan Mahkeme, bu hususu 8. Madde bakımından incelemeye karar vermiştir. Bu kapsamda Mahkeme, kamu otoritelerinin bu hususta pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini tartışmıştır.

Mahkeme A’nın polise ve sosyal yardım merkezine kızının cinsel istismara uğradığına dair endişelerini aktardığını gözlemlemektedir. Çocuk sonrasında uzman bir jinekolog ekip tarafından incelenmiş ve cinsel istismara dair kanıt bulunamamıştır. Daha sonraki psikolojik raporlar neticesiz kalmıştır. Yetkililer, B’nin öğretmenleri, aile üyeleri ve babası dâhil olmak üzere tanıklarla görüşmüş, buna rağmen küçük bir doğrudan kanıt ve neticesiz üç uzman raporu olmak üzere çelişkili iki görüşle karşı karşıya kalmışlardır. Savcılık makamları soruşturma için yeterli kanıt bulunmadığına karar vermiştir. Mahkeme bu aşamada, ne konuyla ilgili bir sonuca varma pozisyonunda olduğunu ne de kanıtlar ve tanık ifadelerinin değerini kendisinden daha iyi değerlendirebilecek olan yerel makamların bulgularının yerine kendi değerlendirmesini koyabileceğini belirtmiştir.

Mahkeme, polisin ya da yasa uyarınca görevini yapan savcılığın, ağır ihmali, fark edilebilecek bir kötü niyeti ve irade eksikliği olmadığını gözlemlemektedir. Ayrıca Mahkeme, yetkililerin, çocuğun çıkarlarını ve haklarını korumak açısından kendilerinden beklenilebilecek her şeyi yaptığını düşünmektedir. Dolayısıyla Mahkeme, bu başvurunun koşulları açısından, 4’e 3 çoğunluk ile Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerinin usulüne ilişkin herhangi bir ihlal olmadığına karar vermiştir.

Karar bu yönü bakımından çeşitli yargıçların mutabık görüş, çeşitli yargıçların ise karşı görüş yazmasına neden olmuştur. Yargıç Wojtyczek, Yargıç Koskelo, Eicke ve Ilievski mutabık görüş, Yargıç Sicilianos, Turkovic ve Pejchal ise karşı görüş yazmışlardır.

Wojtyczek’in Mutabık Görüşü

Yargıç Wojtyczek görüşünde, çoğunluk görüşünü neden paylaştığını açıklamıştır. Wojtyczek, başvurucunun çocuk olması nedeniyle kim tarafından temsil edileceği noktasında tereddütler olduğunu vurgulamıştır. Özellikle ebeveynlerin çatıştığı ortamlarda diğer ebeveyni de dinlemenin gerekliliğinden bahsetmiştir.

Ayrıca hukuki prosedürlerin artırılmasının ve yeni işlemler icra etmenin, her zaman çocuğun çıkarlarını en iyi şekilde yansıtmayacağını vurgulamıştır. Soruşturma yükümlülüğünün makullüğü ne kadar azalır ise riskin o kadar artacağını belirtmiştir. Masum bir insana karşı ceza soruşturması açılması; zaman zaman kamu önünde insanı damgalayabileceği gibi bu noktadan sonra bazen geri dönüşsüz zararlara yol açılabilir.

Yargıç Wojtyczek’e göre devletlerin usuli yükümlülüklerini belirlerken Mahkeme, sıklıkla insan hakları korumasının bu yönünü unutmaktadır. İnsan hakları, olayların aktörü olan her bir bireyin haklarını korumak ve bunların arasında denge kurmak amacında olmalıdır.

Koskelo, Eicke ve Ilievski’nin Mutabık Görüşleri

Çoğunluğa katılmakta olduklarını belirtmektedirler. Yargıçlara göre Mahkeme, somut olayın sınırları içerisinde kalarak jura novit curia prensibini uygulamalıdır. Mahkeme açısından başvurucuların ve çocuğun ailesinin arasındaki uyuşmazlık hali, özellikle çocuk başvurucunun tamamen ayrı olarak temsil edilememesi bakımından oldukça zorluk yaratmıştır. Yargıçlara göre Mahkeme, sıklıkla kendisinin kırılgan gruplar bakımından esnekliğini göstermiştir. Ancak somut olay bakımından yargıçlar çoğunluğun görüşündedirler.

Sicilianos Turkovic ve Pejchal’ın Karşı Görüşleri

Çoğunluktan ayrılan görüşlerinin temelinin, somut olayda, başvurucu tarafından ortaya atılan argümanlara dayandığını belirtmişlerdir. Mahkemenin 3 farklı açı ile olayı değerlendirmesine katıldıklarını, ancak başvurucuların iddialarından birinde etkili soruşturmanın yetersizliği bakımından karşı görüşte olduklarını beyan etmişlerdir.

Özellikle başvurucu ile yapılan görüşmelerin hiçbirinin videoya alınmamış olması, bu görüşmelerin içeriğinin Mahkeme tarafından delil kabul edilemeyeceğini göstermektedir.

Taraflarca da beyan edildiği üzere Poliklinik’teki ilk karşılaşmada B ile birlikte C de tesis içerisinde bulunmuş, B ile C karşılaşmıştır. Yerel ve uluslararası kurallar çerçevesinde böylesi bir karşılaşmadan kaçınılması gerektiği açıktır.

Ek olarak, kamu otoritelerinin, bir mağdur olarak B’nin haklarına ilişkin, A’yı bilgilendirdiklerine dair kesin bir bilgi mevcut değildir.

Yargıçlara göre cezai soruşturmalardaki usuli yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve çocuklara yönelik cinsel istismar ile savaşılması kapsamında özellikle Lanzarote Sözleşmesi’nin gündeme gelmesi ve bu Sözleşme’nin özel standartlarının soruşturmaların etkinliği açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.