İçeriğe geç

FORUM – Av. Tuğçe Duygu Köksal – Türkiye’de Erişim Engellemelerinin Dayanağı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Muhtemel Etkisi Üzerine

by 03/09/2019

Av. Tuğçe Duygu Köksal

İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi Başkanı

1 Ağustos 2019 tarihli 30849 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Radyo, Televizyon ve İsteğe Bağlı Yayınların İnternet Ortamından Sunumu Hakkında Yönetmelik”[1], internet üzerinden yapılan yayınların denetimi, lisans alma zorunluluğu ve idari yaptırımlar gibi düzenlemelerin olası etkileri bakımından tartışılmaya başlandığında, uzun zamandır internette erişim engellemeleri ve içerik kaldırmalar şeklinde, bilgi ve fikir alma ve verme özgürlüğüne yönelik gerçekleşen müdahaleler[2] süregelen bir problem halini zaten almıştı. Bu Yönetmeliğin de kanuni dayanaklarından birini oluşturan 5651 Sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un [5651 sayılı Kanun] 8/A maddesi uyarınca[3], sosyal medya hesaplarına, bloglara, hatta haber sitelerine erişim engellemekte ve içerik kaldırma talepleri iletilmekteydi[4]. Bu blog yazısında, akademik olamayan basit bir dil kullanılarak, Türkiye’de gün geçtikçe ifade özgürlüğü üzerinde daha da büyük bir baskı ve caydırıcı etki unsuru haline gelmeye başlayan internette erişim engellemelerinin temelinde yer alan 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesine ilişkin olası değerlendirmeler üzerine fikir yürütmeye çalışacağız. Bu çerçevede benzer olaylara ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi [AİHM] içtihadında yer alan standartlara da değinme fırsatımız olacak.

İnternete erişimin engellenmesi ve 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesi

Kural olarak, 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinde, bu maddede sınırlı sayıda sayılan suçlar kapsamında, erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. 6 Şubat 2014 tarihinde bu maddede yapılan değişiklikle, erişimin engellenmesi kararının, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebileceği hükmü eklenmiştir. Aynı maddenin 4. fıkrasında düzenlendiği şekliyle, yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile fuhuş, çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçları açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı re’sen karar verebilecektir. Bu açıdan bakıldığında erişim engelleme kararının 8. Madde kapsamında ancak sınırlı sayıdaki durumlarda idari bir makam tarafından verilebileceğinin öngörülmüş olduğu görülmektedir.

Ancak, 5651 sayılı Kanun’da gerçekleştirilen 27/03/2015 tarihli değişiklikle getirilen 8/A maddesiyle, gecikmesinde sakınca bulunan haller için ayrıca bir istisna hükmü oluşturulmuş ve şu düzenleme getirilmiştir:

  • Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi
  • MADDE 8/A- (Ek: 27/3/2015-6639/29 md.) (1) Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Karar, Başkan tarafından derhâl erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir. İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.
  • (2) Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkan tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar.
  • (3) Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.
  • (4) (…)

İnternette erişim engellemesi şeklinde gerçekleşecek ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler bakımından bu değişiklikten çıkartılacak önemli sonuçlardan biri gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yürütmeye verilen erişim engelleme yetkisi ve diğeri ise bu yetkinin, teknik olarak ihlale erişim engelinin URL vb. şekilde yapılamaması halinde internet sitesinin tümüne erişimin engellenmesine ilişkin geniş bir takdir yetkisi tanınmış olmasıdır.  Ve ne yazık ki, erişim engellemeleri konusundaki son dönemde artış gösteren asıl problemli meseleler de işte bu maddenin uygulanış biçiminden kaynaklanmaktadır.

Wikipedia başvurusu ve erişim engellemesine AİHM’nin yaklaşımı…

Son dönemde bu konuda karşımıza çıkan en çarpıcı örneklerden biri, dünya çapında ansiklopedik bir bilgi kaynağı olan Wikipedia isimli internet sitesinin tamamına Türkiye’den erişimin engellenmesi ile ilgili verilen karar ve uygulamasıdır.  İki yılı aşkın süredir devam eden bu erişim yasağı, 2 Temmuz 2019 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Wikimedia Foundation Inc. tarafından yapılan bireysel başvuruyu Hükümet’e bildirilmesi ile gündeme yeniden oturmuştur[5]. 29 Nisan 2019 tarihinde yapılmış olan bu bireysel başvurunun, büyük bir süratle (3 ay içinde) Hükümet’e bildirilmiş olması durumun önemine işaret etmektedir.

Bilindiği üzere Wikipedia internet üzerinde faaliyet gösteren herkese açık “sui generis” nitelikte ansiklopedik bir bilgi kaynağıdır ve paylaşım yapmak için Wikipedia üzerinde açılmış bir hesap olmasına gerek bulunmadığı gibi, içeriklerde de her zaman serbestçe değişiklik yapılabilmektedir. Aslında bu haliyle söz konusu başvuru, ifade özgürlüğü kapsamında bilgi ve fikir alma ve paylaşma hakkının yanında AİHM içtihadında da[6] geçmiş yakın dönemde farklı nitelikte bir başvuru üzerinden tartışılan “bilgiye erişim hakkı”nın şartları ve kapsamı açısından da önemli bir tartışmaya zemin hazırlama potansiyeline sahiptir diyebiliriz. Diğer bir ifadeyle, Wikipedia başvurusunun hem başvurucu Wikimedia Foundation Inc. hem de Wikipedia kullanıcıları açısından,  AİHM’nin erişim engellemeleri konusunda şekillenmeye hızla devam eden  içtihadına yeni bir perspektif getirebilecek potansiyele sahip olduğu göz ardı edilmemelidir.

Wikimedia Foundation Inc. tarafından yapılan bireysel başvurudaki somut olaya dönersek, 28 Nisan 2017 tarihinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından dört URL adresinin kaldırılması talep edilmiş ve ertesi gün bu idari makam tarafından Wikipedia’nın tamamına erişim 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesinin uygulamasıyla engellenmiştir. Aynı gün Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliği bu kararı onaylamış, 4 Mayıs 2017 tarihinde aynı sulh ceza hakimliği, kararı itirazen incelemiş ve başvurucu tüzel kişiliğin itirazını da reddetmiştir. 9 Mayıs 2017 tarihinde başvurucu şirket Anayasa Mahkemesi’ne Wikipedia’nın tamamına uygulanan bu erişim yasağının ifade özgürlüğüne meşru olmayan bir müdahale olduğu şikayetiyle başvurmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere, bu bireysel başvuru halen Anayasa Mahkemesi önünde derdesttir. Buna paralel olarak, başvurucu şirket 29 Nisan 2019 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne [AİHM] de bireysel başvuruda bulunmuştur.

Wikimedia Foundation Inc./Türkiye başvurusunda AİHM’nin, Hükümet’e sorduğu sorular arasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin [AİHS] 10. Maddesi kapsamında ifade özgürlüğüne müdahale bakımından, sitenin tamamına gerçekleştirilen bu erişim engellemesinin dayanağını teşkil eden 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesinin Sözleşme standartlarıyla bağdaşıp bağdaşmadığı, özellikle de sitenin bütününe erişimin engellenmesi dışında daha hafif tedbirlerin öngörülüp öngörülmediği bulunmaktadır. İç hukuktaki bu maddenin AİHS standartları ile bağdaşıp bağdaşmaması meselesi, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin (somut olayda erişimin tamamen engellenmesi) değerlendirmesinde ilk olarak yasal bir dayanağı bulunup bulunmadığı sorusuna işaret etmektedir. Kanunilik kriterinin değerlendirilmesi olarak adlandırabileceğimiz bu aşama, hem müdahaleye temel teşkil eden yasal dayanağın erişilebilir olmasını hem de bireyler tarafından olası sonuçlarının öngörülebilir olmasını kapsamaktadır. Bu noktada devreye kanun maddesinin keyfi uygulamalara sebebiyet verip vermeyeceğine ilişkin değerlendirme de girecektir. Şüphesiz, 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesinde, erişim engellemesi için kullanılan “görünürde” bir yasal dayanağın mevcut olduğu ortadadır. Ancak bilinmektedir ki, bir yasal düzenlemenin “erişilebilir” olması, AİHM içtihadında öngörülen standartları sağlaması için yeterli değildir. Aynı zamanda öngörülebilirlik kriterini de sağlaması ve idari makamların keyfi uygulamalarına sebebiyet verecek genişlikte ve usuli garantilerden yoksun olmaması gerekir.

Erişim engellemeleri açısından müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığına ilişkin hukuki mesele, 5651 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler öncesi dönemle alakalı olarak,  daha önce AİHM tarafından 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesi kapsamında incelenmiş ve GoogleSites adresine bir bütün halinde erişiminin engellenmesine ilişkin Ahmet Yıldırım/Türkiye kararı[7] ile Youtube’a erişimin engellenmesine ilişkin Cengiz ve diğerleri/Türkiye kararında[8] bu maddenin kanunilik kriterini taşımadığından bahisle Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Özetle Cengiz ve diğerleri/Türkiye kararında şu tespitlere yer verildiğinin altını çizmek gerekir: “Mahkeme bilhassa bu tür ön kısıtlamaların, ilk bakışta (a priori) Sözleşme hükümleriyle uyumsuz olmadığının altını çizmektedir. Bununla birlikte, ön kısıtlamalar, muhtemel kötüye kullanma durumlarına karşı sunulan hukuki kontrol güvencesi konusunda etkili olmalı ve yasağın sınırlandırılması hususunda bilhassa katı olan yasal bir çerçevede getirilmelidir. Bu bağlamda, hâkim tarafından hukuki güvence ile çatışan çıkarlar arasında denge esas alınarak ve uzlaşma sağlanması amaçlanarak alınan bu tür tedbirlerin denetimi, haber ve görüş alma veya verme özgürlüğüne ilişkin sınırlamaların uygulanması konusunda özel ve kesin kuralları belirleyen bir çerçeve bulunmadan öngörülemez[9].” Sonuç olarak, bu davada karar verilirken, o tarihte, YouTube’a erişimin tamamen engellenmesine sulh ceza mahkemesine böyle bir yetki veren herhangi bir yasal hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulmuştur.

İnternet sitesinin tamamına erişimin engellenmesi ve yasal zeminin tartışmaya açılması

Ancak bir bütün halinde internet sitesine erişimini mümkün kılan bir yasal dayanak olmaması nedeniyle ilk olarak Ahmet Yıldırım kararıyla gelen ve Cengiz ve diğerleri kararı ile perçinlenen ihlal kararı bir kenarda dururken, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkartılması/erişimin engellenmesine sitenin “tamamı” açısından (blanket ban) cevaz veren bir 8/A maddesi ihdas edilmiştir[10].  Diğer bir ifadeyle, yasa koyucu aslında “görünürde” bir yasal zemin oluşturmaya çalışmıştır. Ancak bu ”görünürdeki” bu yasal zeminin AİHS standartlarıyla bağdaşıp bağdaşmadığına ilişkin ayrıca bir tartışmanın alevleneceği aslında sinyallerini o tarihte vermeye başlamıştı.

Bu maddenin özellikle de müdahalenin demokratik toplumda gereklilik incelemesi bakımından sorun teşkil edebileceğinin sinyaline ilk kez, Cengiz ve diğerleri/Türkiye kararına Yargıç Lemmens tarafından yazılan mutabık görüş içeriğinde rastlamaktayız. Cengiz ve diğerleri/Türkiye davası özelinde bu maddeye ilişkin olmadığı halde, bu başvuru incelendiği sırada Kanun’a daha önce eklenmiş olan ve “internet sitesinin tamamına erişimi engelleyebilmeyi” açıkça düzenleyen 8/A maddesi Yargıç Lemmens’in de dikkatini celp etmiş ve mutabık görüşte bu maddeye ve gelecekte yaşanabileceklere de atıfta bulunmuştur. Yargıç Lemmens şu ifadeleri kullanmıştır:

  • “(…) Esasen, Mahkeme’nin karar verirken dayandığı yasal hükme, yani 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine, zaman içinde, ne yazık ki bir internet sitesinin tamamına erişimi engelleyebilmeyi açıkça öngören yeni bir madde (8/A maddesi) eklenmiştir (kararın 22. paragrafı). Dolayısıyla, mevcut karar, suçlanan tedbirin yasal dayanağıyla ilgili olması nedeniyle büyük oranda geçmişe ait bir durumla ilgilidir. Bu koşullarda, bana göre, ihtilaf konusu müdahalenin kanunla öngörülmemiş olmasından bağımsız olarak, bu tedbirin meşru bir amaç izleyip izlemediğinin ve bilhassa etkileri bakımından, bu amaçla orantılı olup olmadığının incelenmesi beklenilirdi (bk. benzer bir yaklaşım için, Kurić ve diğerleri/Slovenya [BD], No. 26828/06, § 350, AİHM 2012 (özetler)).
  • Kuşkusuz, Mahkeme, yeni 8/A maddesine dai soyut olarak (in abstracto) karar vermek zorunda değildir (kararın 75. paragrafı). Bununla birlikte, Mahkeme, ihtilaf konusu müdahalenin amacı ve gerekliliğini, en azından obiterdictum olarak incelemiş olsaydı, verdiği karar, Türk makamlarını ve vatandaşlarını 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesindeki uygulamalarda olduğu üzere yeni 8/A maddesindeki uygulamaları da karşılaması gereken ilkeler hakkında aydınlatabilirdi.”

Öyle ki, 5651 sayılı Kanun’un uygulamasının değerlendirilmesinde Hükümet’e sorulan sorular arasında Türkiye’de bu kanun uygulaması ile erişim engellemesi yapılmış URL adresleri ve web sitelerinin güncel sayısının da istemiş olması aslında AİHM’nin “internet sitesinin tamamına erişimi engelleyebilmeyi” düzenleyen bu maddenin uygulamasının değerlendirmesinde esas alacağı bir veriye işaret etmektedir. Bu doğrultuda, AİHM’nin kanunun ne şekilde uygulandığını, yazılışı ve idari makamlara bıraktığı takdir marjı çerçevesinde keyfiliğe açık bir kanun maddesi olup olmadığını değerlendirmede dikkate alacak olması sürpriz bir beklenti olmasa gerek.

İnternet sitesinin tamamına erişimin engellenmesine cevaz veren bir yasal düzenlemenin her seferinde idari makamlarca başkaca daha hafif yöntemlere başvurulmaksızın uygulanması açısından şunu da not olarak düşmek gerekir: teknik olarak imkan bulunmaması halinde, elde olmayan teknik nedenlerle sitenin tamamına erişimin engelleniyor olması[11] Cengiz ve diğerleri/Türkiye davasında da Hükümet savunması olarak dile getirilmiş ancak AİHM tarafından kabul edilmemiştir.

Öte yandan, keyfi uygulamaların önündeki en önemli garanti olan etkin bir itiraz prosedürünün bulunup bulunmadığı da AİHM tarafından Hükümet’e sorulan sorular arasındadır. Bilinmektedir ki, erişim engellemesine karşı Sulh Ceza Hakimliği’nde yapılan itirazın etkili bir itiraz prosedürü olup olmadığı, özellikle de sulh ceza hakimliği sisteminin kapalı devre bir sistem olması yani itirazın bir üst mahkemeye yapılamıyor olması nedeniyle etkin bir iç hukuk yolu olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği daha önce de başka başvurular kapsamında Hükümet’e bildirildiğinde gündeme gelmişti. Wikipedia başvurusunda da, erişim engelleme kararını itirazen inceleyen Sulh Ceza Hakimliği’nin, üstelik aynı sulh ceza mahkemesi olması, AİHM’nin değerlendirmesinde dikkate alması muhtemel olan bir başka husustur.

Kanunilikten demokratik toplumda gereklilik incelemesine…

Belirtmek gerekir ki, AİHM’nin kimi zaman müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ile demokratik toplumda gereklilik incelemesini de birlikte yapabildiği görülmüştür[12]. En son, 30 Nisan 2019 tarihli Kablis/Rusya başvurusunda benzer bir şekilde, başvurucunun internet bloğuna, düzenlenmesi planlanan bir gösteri öncesi erişim engellenmesini tartışmış ve Sözleşmenin 10. Maddesinde ihlal bulurken hem müdahalenin yasal dayanağını hem de bu erişim engellemesinin demokratik toplumda gerekli olup olmadığını birlikte incelemiştir.

Kalbis/Rusya başvurusunda başvurucunun VKontakte hesabına erişimi, planlanan ancak izin verilmeyen bir gösteri öncesinde savcılık tarafından engellenmiş ve AİHM savcılık makamının, içerikle ilgili bir yargı kararı olmadan erişimi engelleme kararının bir ön kısıtlama oluşturduğunu belirlemiştir. Aslında bir sansür niteliğini haiz olan bu ön kısıtlamalar AİHM içtihadına göre de yalnızca çok istisnai durumlarda ve etkin bir yargı denetimime imkan veren açık bir yasal düzenleme ile mümkün olabilir. Bu başvuruda ise savcılık makamının, ilgili kanun maddesine göre izinsiz gösterilere katılım ile ilgili İnternet içeriklerini engelleme noktasında geniş yetkileri bulunmaktadır. Bu geniş yetkinin kapsamı ise yargı organlarının etkin bir itiraz incelemesi yapmasını engellemekte ve itiraz incelemesinin başarılı sonuçlanmasını kuşkusuz zorlaştırmaktadır. AİHM bu başvuruda iç hukuktaki erişim engelleme prosedürünün Mahkeme’nin bu alandaki içtihadında öngörülen keyfiliğe karşı gerekli garantilerin sağlanması konusunda eksik kaldığını belirtmiştir. Dolayısıyla iç hukukta uygulanan standartların AİHM’nin Sözleşmenin 10. Maddesinde öngörülen prensiplerle uyumlu olmadığına karar vermiş ve yerel mahkemelerin de sınırlama için yeterli ve uygun gerekçe sağlamadığını tespit ederek Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir[13]. Şunu belirtmek gerekir ki, yakın tarihte verilmiş bu (henüz kesinleşmemiş) kararda yapılan değerlendirmenin kapsamının, Wikipedia davasında Mahkeme tarafından Hükümet’e sorulan ve yukarıda atıf yapılan sorularla benzerlik arz ettiği göze çarpmaktadır.

AİHM’nin erişim engellemeleri konusunda Ahmet Yıldırım/Türkiye ihlal kararı ile başlayan, Cengiz ve diğerleri/Türkiye kararı ile devam eden süreçte ortaya koyduğu, özellikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı açısından yaptığı değerlendirmenin, Kablis/Rusya kararında, “sansür niteliğindeki” erişim engellemeleri açısından, özellikle müdahalenin keyfiliğine yönelik usuli garantilerin tartışıldığı, demokratik toplumda gereklilik incelemesine kayabildiği göz önünde tutulmalıdır. Bu şekilde teknik olarak “erişilebilir” olan “görünürde” bir kanuni düzenleme bulunan somut olaylarda, kanunilik kriterlerini taşıyıp taşımadığına ilişkin inceleme açısından kesin bir kanaate varmadan, AİHM’nin yasal mevzuatta keyfiliğe karşı usuli garantilerin sağlanıp sağlanmadığı ve müdahalenin demokratik toplumda acil bir sosyal ihtiyaca cevap verip vermediği noktasında yoğunlaşması da beklenen bir vaka olarak değerlendirilebilir. Bu çerçevedeki bir değerlendirmeye de özellikle başvurunun taraflarından dosyaya sunmasını istediği güncel verilerin katkısı olacaktır.

Bu noktada, Wikipedia başvurusunda Hükümet’e sorulan sorular değerlendirildiğinde, özellikle Anayasa Mahkemesi’nin Kanun’un 8/A maddesinin uygulamasında bütün olarak internete erişimin engellenmesi (blanket ban) konusunda “bir açık çek” verip vermediği ve bu konuya hukuken yaklaşımının nasıl olduğu büyük önem arz etmektedir. Daha önce Anayasa Mahkemesi’nin, 5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesi kapsamında olmakla birlikte, Sulh Ceza Hakimliklerinin yeterli ve uygun gerekçe olmaksızın erişim engelini onaylanmasına ilişkin, demokratik toplumda gereklilik incelemesi kapsamında verdiği, ihlal kararları mevcuttur[14]. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi, AİHM’nin Cengiz ve diğerleri/Türkiye kararı verilmesinden önce 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesini bizzat kendisi de incelemiş ve youtube.com sitesine erişimin tümüyle engellenmesine yönelik müdahalenin, yeterince açık ve belirgin bir kanuni dayanağa sahip olmadığı ve bu yönüyle başvurucular açısından öngörülebilir nitelikte bulunmadığına ve ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir[15]. Ancak şunu da ifade etmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi’nin bu ihlal kararını verdiği sırada, zaten 5651 sayılı Kanun değişikliğe uğramış ve 8/A maddesi getirilerek, işaret edilen boşluk doldurulmuştur. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi kararı değişiklik öncesi döneme ilişkindir. Fakat yasal değişiklik ve akabindeki Anayasa Mahkemesi kararı öncesinde bu maddeyle ilgili ilk değerlendirmeyi 2012 yılında Ahmet Yıldırım/Türkiye kararı ile AİHM’nin yapmış ve zaten ihlal bulmuş olduğunu unutmamak gerekir.

Wikipedia başvurusu, bir bütün halinde tüm içeriğe erişimin engellenmesi (blanket ban) bakımından, öncelikle kanunun 8/A maddesinde idari makama verilen yetkinin kapsamı ile keyfiliğe yol açacak nitelikte olup olmadığı ve özellikle de sulh ceza hakimlikleri açısından itiraz prosedüründeki usuli garantilerin sözleşmedeki standartları karşılayıp karşılamadığı açısından önemli değerlendirmelere ışık tutabilecek bir davadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade özgürlüğüne ilişkin standartları göz önüne alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin kısa vadede bu başvuru ile ilgili göstereceği tutumun AİHM başvurusunu doğrudan olumlu ya da olumsuz etkileyeceği şüphesizdir.

Sonuç yerine…

Wikipedia başvurusu, tam da Yargı Reformu Strateji Belgesi’nin açıklanmasının akabinde, Kanun’un 8/A maddesinin uygulanmasının tüm internet erişim engellemeleri açısından yarattığı sıkıntının ve ifade özgürlüğüne yönelik caydırıcı etki unsurunun yasal değişikliklerle ortadan kaldırılmasına ilişkin bir hukuki sürecin Anayasa Mahkemesi’nin alacağı inisiyatifle başlamasına yönelik kaçmaması gereken bir fırsat olarak değerlendirilmelidir. Bu çerçevede, varılacak sonuçtan bağımsız olarak, gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerek ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kanunilik kriteri açısından mı yoksa müdahalenin meşru ve acil sosyal ihtiyaca cevap veren bir müdahale olup olmadığı incelemesini mi yapacağı önemli bir yol haritası oluşturacaktır. Zira buradan çıkacak kararın tüm erişim engellemeleri bakımından bir ilke karar niteliğinde olacağını ve kuşkusuz yasal değişikliklere zemin hazırlanmasının yolunu açacağını söylemek yanlış olmaz. Geçmişte, hatta AİHM’nin suskun kaldığı farklı konularda da, örneğin unutulma hakkının tanınmasında, önemli tespitlerde bulunmuş olan Anayasa Mahkemesi’nin bu bireysel başvuruda, ifade özgürlüğü üzerinde gün geçtikte daha geniş bir baskı unsuru halini alan internette erişim engellemeleri meselesine de daha fazla gecikmeden, ağırlığını koymasının “yalnızca bir beklenti”nin ötesine geçmesi dileğiyle…

[1]http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/08/20190801-5.htm

[2] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ifade özgürlüğünün kapsam ve korunmasına ilişkin detaylı bilgi için https://rm.coe.int/aihs-kapsam-nda-ifade-ozgurlugu/16808db5d5

[3] 5651 Sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun için bkz: https://mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5651.pdf

[4]Güncel verilerle ilgili bir haber için bkz: https://advox.globalvoices.org/2019/08/12/withheld-in-turkey-how-the-government-exploits-removal-requests-to-silence-critical-and-independent-voices/; Engelli Web 2018 Raporu için bkz: https://ifade.org.tr/reports/EngelliWeb_2018.pdf

[5] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-194932

[6] Magyar Helsinki Bizottság v. Macaristan [Büyük Daire], Başvuru no: 18030/11, 08/11/2016

[7] Ahmet Yıldırım v. Türkiye, Başvuru no: 3111/10 , § 68, 18/12/2012

[8] Cengiz ve diğerleri v. Türkiye, Başvuru no: 48226/10 14027/11, 01/12/2015

[9] Cengiz ve diğerleri, a.g.k., § 62

[10] Hatta Ağustos 2019’da çıkan Yönetmeliğin 19. Maddesinin 3.fıkrasında da yine bu ihtimal muhafaza edilmiştir.

[11] Cengiz ve diğerleri, a.g.k., § 64 “Hükümet’in görüşlerinden ve Türk yetkililerin uygulamasından, yurt dışı kaynaklı siteler için Türkiye’de URL filtreleme teknolojisinin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, uygulamada, idari bir organ yani TİB, belli bir içerikle ilgili olarak verilen adli kararların icrası amacıyla söz konusu sitenin tamamına erişimin engellenmesine karar vermiştir (…) ”

[12] Roman Zakharov/Rusya [Büyük Daire], Başvuru no: 47143/06, 04/12/2015

[13] Kablis/Rusya, Başvuru no: 48310/16 59663/17, § 106,  30/04/2019 [bu yazının yayım tarihinde karar kesinleşmemiştir ve Büyük Daire’ye gönderme talebi derdesttir]

[14] Diğerleri arasında, MEDYA GÜNDEM DİJİTAL YAYINCILIK TİCARET A.Ş. BAŞVURUSU (3), Başvuru no: 2015/16499, § 36, 3/7/2019

[15] YOUTUBE LLC CORPORATION SERVICE COMPANY ve diğerleri Başvurusu, Başvuru no: 2014/4705, § 64, 29/5/2014

 

Anayasa Gündemi – FORUM sayfasında yayınlanan yazılar herhangi bir denetimden veya hakem kontrolünden geçmemektedir. Yazıların içeriğinden yalnızca yazar(lar) sorumludur. Yazılar ancak kaynak gösterilerek ve link verilerek kullanılabilir. 

From → forum

Yorum Yapın

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google fotoğrafı

Google hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s

%d blogcu bunu beğendi: