İHAM’ın Parmak ve Bakır v. Türkiye kararının özet çevirisi: “Yerel mahkemelerin örgüt üyeliği suçundan ceza verirken TMK’yi geniş ve belirsiz uygulaması kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 3 Aralık 2019 tarihinde yayımladığı Parmak ve Bakır v. Türkiye kararında Türkiye’deki yerel mahkemelerin örgüt üyeliği suçundan ceza verirken Terörle Mücadele Kanunu’ndaki ‘cebir ve şiddet’ ve ‘manevi cebir’ şartlarını belirsiz ve geniş yorumladıklarını, bunun da Sözleşme’nin 7. maddesini ihlal ettiğine karar verdi. Mahkeme, söz konusu başvuruda ayrıca başvuruculara uygulanan seyahat yasağının Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olduğuna karar verdi.

Kararın tamamına buradan, İlkay Nadir tarafından yapılan kapsamlı özet çevirisine aşağıdan ulaşabilirsiniz. 

Parmak ve Bakır v. Türkiye, Başvuru No: 22429/07 ve 25195/07, Karar Tarihi: 03.12.2019

Başvuruya Konu Olaylar 

30 Ocak ve 5 Temmuz 2002 tarihleri arasında farklı zamanlarda, İzmir’de bazı bölgelerde üzerinde orak çekiç amblemi bulunan broşürlerin dağıtıldığı görüldü. Broşürlerin üzerinde Kürtçe ve Türkçe olarak “Şovenizme ve Irkçılığa Geçit Yok, Yaşasın Halkların Kardeşliği”, “Kapitalizme Karşı Örgütlen”, “Sömürüyü Yalnızca Sosyalizm Durdurabilir”, “ Yaşasın Kürt Halkının Kendi Kaderini Tayin Hakkı”, “Kahrolsun Faşist Türk Devleti, Devrim Tüm Soykırımları Adalete Kavuşturacak”, “Eşit İşe Eşit Ücret, Kadın İşçileri için Ücretler Artmalı” yazılı sloganlarla birlikte 1993 yılında yaşanan Sivas Katliamı ile ilgili ve Türk Devletinin ve onun Kürt halkına, solcu öğrencilere, F tipi cezaevlerinde açlık grevinde olan hükümlülere ve sosyalist gazetecilere yaptıklarının Osmanlı Devleti’nden alınan faşist uygulamaların devamı olduğunun dair yazılı açıklama bulunmaktaydı. Aynı yazılı açıklamada farklı milli, dini, etnik kökenlerden insanların bu farklılıkları bir tarafa bırakarak Faşist Türk Devleti’ne karşı birleşme ve sınıf mücadelesine katılması yönünde çağrı yapılmaktaydı. Bu broşürlerde Bolşevik Parti- Kuzey Kürdistan/Türkiye Bolşevik Partisi (BPKK/T) yazmaktaydı. Bu anonim dağıtımlar ve broşürler hakkında polis raporları hazırlanmıştı, raporlar İzmir Emniyet Müdürlüğü’nün terörle mücadele birimine gönderildi.

28 Haziran 2002’de İzmir Cumhuriyet başsavcılığı İzmir Emniyet Müdürlüğü’nün terörle mücadele birimine soruşturma ve tutuklama emri verdi.

9 Temmuz 2002’de ikinci Başvurucu İzmir’de seyahat ederken polislerce gözaltına alındı ve yakalama raporuna göre ikinci Başvurucu’nun kullandığı araba ile ilgili Terörle Mücadele tarafından arama izni çıkarılmıştı. Bu arama esnasında sadece birkaç CD, kamera, teyp kasedi bulundu. Polis, bulunanlar üzerinde yapılan incelemelerde, herhangi bir suç unsuru bulunmadığını beyan etti. 11 Temmuz 2002’de aynı soruşturma kapsamında şüpheli olarak tutuklanan iki kişi, İkinci Başvurucunun başka bir şüpheli tarafından kendilerine başka bir isimle tanıtıldığını bildirdi.

12 Temmuz 2002’de Birinci Başvurucu Denizli Terörle Mücadele Birimi tarafından evinde gözaltına alındı ve evinde yapılan aramada üzerinde BPKK/T yazılı broşürler, belgelerin olduğu plastik torba, Çağrı/Güney/Açılım gazetelerinin bazı sayıları ve bir dizüstü bilgisayara el kondu.  Şüphelilerin teşhisi sırasında bir başka şüpheli, Birinci Başvurucunun BPKK/T’nin aktif bir üyesi olduğunu beyan etti ve bir kod adı olduğunu söyledi. Bu şüpheli daha sonra bu ifadenin işkence altında alındığını söyleyerek ifadesini geri çekti.

Aynı gün, Terörle Mücadele Polis Amiri Birinci Başvurucu ve BPKK/T’nin diğer üyelerinin soruşturmaya konu iddia edilen eylemlerini içeren bir rapor hazırladı. Raporda, partinin dağıttığı broşürlerde parti amacının anayasal düzeni çökerterek yerine komünist rejimi getirmek olduğuna dair yazıların bulunduğunu bildirdi. Bunun yanı sıra, raporda, Birinci Başvurucuya atılı suçlamalarla ilgili olarak, diğer şüpheli tanıkların beyanları ve evindeki arama sırasında bulunan propaganda içerikli dökümanlar ve Başvurucuların ifadelerinin alınması sırasında sustukları (raporda ayrıca susma eyleminin bu tür illegal parti üyelerinde sıkça görüldüğü ifadesi de bulunmaktaydı) göz önüne alındığında Birinci Başvurucunun parti ile olan ilgilisinin ortaya çıktığı yazmaktaydı.

Polis sorgusundan sonra Başvurucular serbest bırakıldı. Birinci Başvurucu, 17 Temmuz 2002’de İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı Başvurucuların önceki Ceza Yasası’nın 168. maddesi uyarınca yasadışı örgüt üyeliği isnadıyla iddianame hazırladı. 16 Eylül 2002’de İzmir Emniyet Genel Müdürlüğü’nden BPKK/T ile ilgili gizli bilgi istendi. 1 Ekim’de Emniyet Genel Müdürlüğü’nden BPKK/T’nin Marksist/Leninist devrim gerçekleştirmek isteyen bir terör örgütü olduğuna dair bilgi içeren bir belge gönderildi.  Belgede partinin oluşumunu ve 1981 yılında Türkiye Komünist Partisi’nden ayrılışını açıklandıktan sonra, herhangi bir kaynak veya olay belirtmeden yasadışı örgütün direniş metodu olarak silahlı devrimi kabul ettiğini belirtildi. Bunun yanı sıra, yasal ve yasadışı olan Çağrı ve Güney süreli yayınlarının örgütün yayınları olduğu vurgulandı. BPKK/T’nin eylemleri başlıklı kısımda 8 ayrı eylem listelendi, tamamının Ocak 2002/Temmuz 2002 tarihleri arasında gerçekleştiği ve bunlardan yedisinin yazılı açıklama ve broşürlerin anonim olarak İzmir/Bursa sokaklarında dağıtılması olduğu; birinin altı şüphelinin soruşturma kapsamında yakalanması ve seksen sekiz sol içerikli kitabın ele geçirilmesi olduğu raporda yer aldı.

Yargılama esnasında Başvurucular BPKK/T üyesi olduklarını reddettiler ve Birinci Başvurucu apartmanında bulunan belge ve broşürlerin kendisine ait olmadığını ve iddia makamı tarafından kendisine yöneltildiği gibi herhangi bir şekilde örgüt propagandası içerisinde yer almadığını belirtti. İkinci Başvurucu Almanya’da ikamet ettiğini ve orada gazeteci olarak çalıştığını Türkiye’ye tatil amacıyla geldiğini ve bu esnada Birinci Başvurucu ile tanıştığını söyledi. Daha sonra, parti ile bir ilgisininin olduğuna veya yasadışı bir eylem yaptığına dair herhangi bir kanıt olmadığını da ekledi. Bunların yanı sıra, Başvurucular, polis sorgusu sırasında sessiz kalmadıklarını aksine soruşturma aşamasının başından beri işbirliği içinde olduklarını belirttiler.

21 Ocak 2003’te üçüncü celsede İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi “Sanıkların üzerine atılı suçun doğası ve fakat cezanın değişme olasılığı göz önüne alındığında ayrıca dosya kapsamında delillerin büyük ölçüde toplandığı değerlendirildiğinde sanıkların salıverilmesine ve yurtdışına çıkış yasağı uygulanmasına” şeklinde karar verdi. 12 Mayıs’ta beşinci celsede Cumhuriyet Başsavcısı, Birinci Başvurucunun evinde bulunan broşür ve diğer propaganda içerikli dökümanların, diğer sanıklarla olan iletişiminde kod adı kullanmasının BPKK/T üyesi olduğunu doğruladığını söyledi. Savcı, İkinci Başvurucu için ise, yine diğer sanıklarla olan iletişimlerinde kod adı kullanmasının parti ile bağlantısı olduğu anlamına geldiğini belirtti. Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca cezalandırılmalarını talep etti. 15 Temmuz 2003’te TMK’nin ilk bölümü değiştirildi ve terörizm, şiddet ve cebir ile işlenen eylemlerle sınırlandırıldı. Altıncı celsede, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi, Başvurucuları söz konusu parti üyesi olmaktan suçlu buldu ve TMK’nin 7. maddesi uyarınca dört sene ikişer ay hapis cezasına çarptırdı. 

Başvurucular karara karşı temyiz yoluna gitti ve ilk derece mahkemesinin kendilerinin terör saldırısı olarak nitelendirilecek eylemlerde bulunduklarına ve nihayetinde her ikisi için de BPKK/T’nin terör örgütü olduğu sonucuna varılacak herhangi bir dayanak delil göstermediğini belirttiler. Dahası, parti eylemlerinin şiddet içerikli olduğuna dair dosyada herhangi bir bulgu da yoktu. Modern demokratik sistemlerde, bir örgütü yalnızca ismi nedeniyle terör örgütü olarak değerlendirmenin anlaşılamaz olduğunu davaya konu broşürlerin suç unsuru içermediğini ve düşünce ve ifade özgürlüğünden başka bir şey olmadığını iddia ettiler. Bunların yanı sıra, TMK’de yapılan değişikliklere değinerek yasakoyucunun şiddet içermeyen politik söylemleri terör suçlamalarında kapsam dışı bırakmak niyetinde olduğunu vurguladılar.

8 Nisan 2004’te temyiz mahkemesi ilk derece mahkemesinin partinin TMK uyarınca terör örgütü olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceği hususunda yasa kapsamındaki değişikleri göz önüne almış olması gerektiğini belirterek kararı bozdu.

30 Haziran 2004’te Resmi Gazete’de yürürlüğe giren yasa ile Devlet Güvenlik Mahkemeleri kaldırıldı ve bu nedenle dosya İzmir Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderildi. Yeni savcı, söz konusu örgütün TMK’nin 1 ve 7. maddeleri uyarınca terör örgütü tanımına uymadığı gerekçesiyle Başvurucuların beraatini istedi. 12 Ekim 2004’te İzmir Ağır Ceza mahkemesi Başvurucuları TMK’nin 7/1 hükmünün ikinci cümlesi uyarınca terör örgütü üyeliğinden suçlu buldu ve iki sene altışar ay hapis cezası ile para cezasına çarptırdı.

Başvurucular kararı temyiz mahkemesine götürdü ve temyiz mahkemesinde dava görülürken 2005’te Ceza Muhakemesi Kanunu’nu değiştiren yasa yürürlüğe girdi. 20 Kasım 2005’te Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı dosyanın yasadaki değişiklikler göz önüne alınarak ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verdi ve Başvurucuların lehine olduğu gerekçesiyle CMK’deki değişikliklerin uygulanmasını talep etti.  16 Mart 2006’da İzmir Ağır Ceza Mahkemesi Başvurucuları TMK 7/1 uyarınca terör örgütüne üye olmak suçundan iki yıl altışar ay hapis cezasına çaptırdı. Kararda, delil olarak söz konusu broşürler, Birinci Başvurucunun ve diğer sanığın evinde bulunan belgeler, kitaplar ve süreli yayınlar gösterildi. Bunun yanı sıra, diğer sanığın evinde bulunan parti tüzüğü de deliller arasında sıralandı. Söz konusun partinin yapısı, metodu, amacı ve eylemler göz önünde alındığında, Mahkeme savcıdan farklı olarak partinin terör örgütü olduğu sonucuna vardı. Mahkeme bu noktada, TMK’nin 7. Maddesindeki terör örgütünü tanımlarken kullanılan “şiddet ve cebir kullanarak” sözünün şiddet kullanan ve cebiri amaç olarak gören silahlanmamış örgütleri, eylemleri yalnızca manevi cebiri içerse dahi, kapsam dışı bırakmadığını belirtti. Aksine bir yorum, bu hükmün silahlanmamış örgütlere uygulanmasını imkansız kılacağından Mahkeme, örgüt üyelerinin fiziksel şidddete başvurmamış olsalar bile amaçlarına erişebilmek için manevi cebir (örnek olarak “müsadere edilen belgelerden anlaşıldığı üzere tehdit açıklamalarını” gösterilmiştir) kullandıklarını belirtti. Bunun yanı sıra, örgüt tüzüğünün ve bazı broşürlerin insanlara manevi cebir uygulama tehlikesini ihtiva ettiği vurgulandı.

Yakalama ve müsadere raporu, sanıkların teşhis işlemi, Birinci Başvurucunun gözaltına alınması sırasında ele geçirilen belgeler, Çağrı, Açılım ve Güney süreli yayınlarının – Çağrı ve Güney mahkeme tarafından örgütün resmi yayını olarak belirlenirken Açılım yasadışı yayın olarak belirlenmiştir- dağıtılması/tutulmasına dayanmaktaydı. Mahkeme hangi sanığın hangi eylemi gerçekleştidiğini belirtmemekle beraber sanıkların birbirleri ile iletişim içinde olduğu ve örgüt adına toplantılar düzenledikleri ve gerçekleştirdiklerini ve sonuç olarak birlikte çalıştıklarını tespit etti. Dahası, mahkeme, Başvurucuların mahkumiyetleri sabit olana kadar seyahat yasağının devam etmesine karar verdi. Başvurucular önceki temyiz sebepleri ile birlikte kararı temyize götürdü. Bunun yanı sıra, mahkeme kararının yalnızca Emniyet Genel Müdürlüğü’nün gönderdiği belgeye dayanması nedeniyle yargılamanın yeterli olmadığını da belirttiler. Bu nedenle, Başvurucular yargılamada dikkate alınmak üzere terör örgütü ve terör eyleminin açıklanması için Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na başvurdu.

Bu sırada, İkinci Başvurucu, tüm hayatını Almanya’da geçirmesi Türkiye’de geliri, ikamet ettiği bir adres veya sağlık sigortası olmaması gerekçeleriyle kendisine uygulanan yurtdışı çıkış yasağının kaldırılması için veya hiç değilse kefalet gibi başka güvenlik tedbirleri alınması için üst üste başvurular yaptı. Bunun yanı sıra, ileride olası bir hapis cezasının gündeme gelmesi halinde yurtdışı çıkış yasağının cezadan düşürülemeyeceği göz önüne alındığında alınan güvenlik tedbirinin başlı başına bir ceza haline geldiğini belirtti. Yerel mahkeme, bu yöndeki altı farklı başvuruyu yargılamanın bulunduğu aşamaları hesaba katarak ve seyahat yasağının devamı bakımından herhangi belirli bir neden göstermeksizin reddetmiştir, temyiz mahkemesi tarafından cevapsız bırakıldı.

29 Ocak 2006’da TMK’nin 7/1 hükmü “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar” şeklinde değiştirildi. Bunun yanı sıra cezalarda da artırıma gidildi.  5 Ekim 2006’da Cumhuriyet Savcısı temyiz mahkemesinden ilk derece mahkemesinin kararını kanunda yapılan değişikliklerin göz önüne alınması gerekçesiyle bozmasını talep etti.  25 Aralık 2006’da Yargıtay, TMK’nin 7. maddesinin bileşenleri göz önüne alındığında Başvurucuların lehine bir değişiklik olmadığına karar verdi. Hükmün önceki haline göre öngörülen cezaların da arttığının altı çizildi. Bu nedenle, İzmir Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı onandı. 24 Haziran 2009’da cezanın infaz edidiği gerekçesiyle İkinci Başvurucu üzerindeki seyahat yasağı kaldırıldı.

Şikayetler ve Usül

Başvurucular, İHAS’ın 7, 10 ve 11. maddeleri uyarınca, yerel mahkemelerin Terörle Mücadele Yasası’nın (3713 sayılı Kanun) ilgili hükümlerine ilişkin genişletici yorumlarının nullum crimen sine lege ilkesine aykırı olduğundan mahkumiyetlerinin kanuni temeli bulunmadığı ve dolayısıyla ifade ve örgütlenme özgürlüğü haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle şikayetçi olmuşlardır. İkinci başvuran, ayrıca yargılama sırasında kendisine uygulanan seyahat yasağının orantısız olduğundan ve özel hayata saygı hakkına uyulmadığından ötürü İHAS’ın 8. maddesi uyarınca şikayetçi olmuştur.

Benzer olgusal ve yasal geçmişler göz önüne alındığında, İHAM, iki başvurunun Mahkeme Kurallarının 42/1 hükmü uyarınca birleştirilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Mahkeme’nin Kararı

Sözleşme’nin 7. maddesi

Mahkeme, davadaki esas sorunun, manevi cebrin suçun özü ile bağdaşıp bağdaşmadığı ve 2002’de eylemlerin gerçekleştiği sırada Başvurucular tarafından bunun öngörülüp öngörülemeyeceği konuları temelinde Başvurucuların terör örgütü üyeliği sebebiyle hüküm giymesi şeklindeki yeni yargısal yorum olduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda, TMK 7 ve 1 hükümlerinin değiştirilmiş halininin ana öğelerinden biri olan “şiddet ve cebir” sözünün, metinde lafzen bulunmayan “manevi cebri” kapsayıp kapsamadığı hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunduğunu ortaya koymuştur.

Mahkeme, Başvurucuların TMK’nin ilk halinin 7/1 hükmü kapsamında mahkum edildiklerini bu tarihte hükmün özel olarak “terör örgütü” için bir tanımı olmadığını dahası kanunun bu halinin 1. maddesinde terör ve terör örgütü ifadelerinin birbiri içine geçtiğini belirtmiştir. Kanunun ilk halinde terör, kanunda sıralanan politik veya ideolojik amaçlardan bir veya daha fazlasını takip ederek baskı, korkutma, şiddet, terör, tehdit, sindirme ile gerçekleştirilen eylemler terör; ortak bir gaye güden 2 veya daha fazla insanın biraraya gelmesi ise terör örgütü olarak tanımlanmıştır. 2003’te değiştirilmiş versiyonunda 1. Maddede terör yöntemlerinden “şiddet ve cebir” ayrıca belirtilmiş ve ek bir unsur olarak ortaya çıkmıştır. Dahası, terör suçu işlemek amacıyla biraraya gelmediği sürece iki veya daha fazla kişiden oluşan bir topluluğu terör örgütü olarak adlandırmak artık mümkün olmayacaktır.

İHAM, Hükümetin, terör eylemlerini daha geniş bir anlamda tanımladığından Başvurucular suçları işlediği sırada yürürlükte olan TMK 7 ve 1 uyarınca Başvyurucuların mahkumiyetlerinin öngörülebilir olduğunu iddiasına karşı çıkmıştır. Öncelikle, Sözleşme’nin 7. Maddesinin garanti altına aldığı üzere lehe ceza hükümlerinin geçmişe dönük uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Bu ilke uyarınca, suçun işlenmesi sırasında ürürlükte olan ceza kanunu hükümleri ile kesin hüküm verilmeden önce yürürlüğe giren ceza kanunu hükümleri arasında farklılıklar olması durumunda, mahkemelerin davalının lehine olan hükmü uygulaması gerektiğini belirtmiştir. İkinci olarak, her ne kadar Başvurucular TMK 7/1 hükmü değiştirilmeden önce suçlu bulunmuş olsalar da nihai karar 2003’te TMK 7 hükmünde terör ifadesinin anlamı konusunda değişiklik yapıldıktan sonra verilmiştir. Dahası, Yerel mahkemenin “şiddet ve cebir” ifadelerinin fiziksel şiddet bulunmayan durumları da içerdiği şeklindeki geniş yorum-ve aksine bir yorumun hükmün amacıyla bağdaşmayacağı iddiası- konusunu da göz önünde bulundurularak Başvuruculara, TMK’nin 1. Maddesinin değiştirilmiş hali ile beraber 7. maddenin ilk halinin uygulandığı saptanmıştır ve İHAM incelemesinin hükümlerin değiştirilmiş hali ile sınırlandırılacağını vurgulamıştır. Bunu yaparken de, “cebir ve şiddet” ifadeleri için yapılan geniş yorumun içtihadın anlaşılabilir bir gelişiminden mi kaynaklandığını ya da suçun özü ile bağdaşıp bağdaşmadığını incelemiştir.

Mahkeme bu kapsamda Hükümet’in yazılı açıklamaların varlığı ve örgüte atfedilebilir bir fiziksel şiddetin olmadığı durumların içinde bulunduğu ve somut dosya ile karşılaştırılabilir bir dava sunmamakla birlikte terör suçlarında “manevi cebir” kavramının kullanıldığı bir içtihat örneği vermediğini ifade etmiştir. Ayrıca,”şiddet ve cebir” ifadesinden “manevi cebir” yorumunun çıkarıp çıkarılamayacağını incelerken 2003’teki yasa değişikliği ile beraber terör ve terör örgütü kavramlarının anlamsal olarak daraltıldığını belirtmiştir. Buna benzer olarak, bir topluluğun terör örgütü olarak kabul edilmesi için farklı kümülatif şartlar eklenmiştir: suç işleme amacı cebir ve şiddet kullanma, tehdit, baskı, korkutma, sindirme, terör  yöntemlerini kullanma, listelenen politik veya ideolojik saiklerden bir veya birkaçı. Mahkemeye göre, yasakoyucunun bu hükmünde “şiddet” kelimesini ayırması suçun ana unsurlarından birinin bu olduğu sonucuna varılmasını sağlamaktadır. Bu bağlamda “manevi cebir” kavramının bu hükümden çıkarılabilmesinin hükmün açıklığı ve öngörülebilirliği gerekliliklerini sağlayıp sağlamadığı hususu irdelenmelidir. Mahkeme, Başvurucuların broşür dağıtmak, birbirleri ile toplantı yapmak, yasal ve yasadışı örgüt süreli yayınlarını bulundurmak sebebiyle halka manevi cebir uygulayarak yasadışı örgüt üyeliğinden suçlu bulunmasına dikkat çekmiştir. Bunun yanı sıra, örgütün herhangi bir şiddet içeren eylemde bulunduğuna veya amaçlarını şiddet veya cebir kullanarak gerçekleştirdiğine dair bir delil bulunmamaktadır. Son olarak, aynı örgütle ilgili örgütün terör örgütü olduğuna dair herhangi başka bir karar bulunmamaktadır. Mahkeme bu nedenlerle, terör örgütü üyeliğinin esas unsurları ile manevi cebir kavramının örtüşmediğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, Türk hukuk sisteminde, yasadışı örgüt üyeliğinden mahkumiyet için aynı örgütün daha önceden terör örgütü ilan edildiğine dair bir karar aranmadığı gibi bir örgütün terör örgütü olarak belirlenmesi için net kurallar veya idari uygulamalar bulunmadığını ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, İHAM, yerel mahkemelerin ilk defa bir örgütün terör örgütü olarak sınıflandırılıp sınıflandırılmayacağını değerlendirdiği durumlarda Yargıtay’ın bir eylem planı veya benzeri operasyonel önlemler alınıp alınmadığı ve bu eylem planı sırasında şiddet veya olası bir şiddet kullanımı tehlikesi bulunup bulunmadığı hususunda kapsamlı bir soruşturma yürütülmesi ve soruşturulması gerektiğini ortaya koyması gerektiğini eklemiştir.

Mahkeme, TMK 1 ve 7/1 söz konusu örgüt kapsamında örgütün terör örgütü olup olmadığı kapsamında değerlendirmenin ilk kez yapıldığını belirtmiş ve yerel mahkemenin TMK’daki tüm koşulların sağlanıp sağlanmadığı değerlendirmesinde emniyetten gönderilen ve BPKK/T’nin Türkiye’de devrim gerçekleştirmeyi amaçlayan Marksist-Leninist bir örgüt olduğu bilgisinin yer aldığı belgeye dayandığını ortaya koymuştur. Bunun yanı sıra, İzmir’de sokaklarda dağıtılan broşürler, ev aramalarında bulunan örgüt tüzüğü bunlarda yer alan açıklamaların sakıncalı görülmesi nedeniyle halka karşı manevi cebir kullanıldığı sonucuna varılmıştır. Mahkeme, hükümdeki kümülatif şartların olayda bulunduğunun yerel mahkeme tarafından açıklanmadığını belirtmiştir. Bu bağlamda, örgütün herhangi bir silahlı saldırı gerçekleştirmediğini kabul etmekle beraber Yerel Mahkeme bu yönde herhangi bir eylem planı veya operasyonel önlemler alıp almadığını, buna yönelik bir hazırlık adımı veya dahası bir şiddet içerikli eylem içinde olup olmadığını açıklamamıştır. Bu kapsamda Emniyet Genel Müdürlüğü’nden gelen belgede örgüte isnat edilen eylemlerin sadece broşür ve metin dağıtımları, bulundurulan kitaplar olması nedeniyle de Mahkemeye göre, Başvurucuların terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin iddianın sebebinin örgüte ilişkin belgelerdeki ifadeler ve politik fikirler olduğu açıktır. Başvurucular ifadelerinden dolayı değil terör örgütü üyeliği nedeniyle yargılanmışlardır. 

Bunun yanı sıra TMK 1 hükmüne göre bir ideolojiyi takip etmek, fikir paylaşmak veya bir ideolojik çıkar elde etmek amacıyla başka insanlarla görüşmek tanımlarının terörü tanımlamak için yeterli değildir. Bu eylemlerin şiddet kullanarak işlenmesi gerekmektedir ki yerel mahkemeye göre bu kavram manevi cebir kavramını da içinde barındırmaktadır. Mahkeme,  yerel mahkemelerce manevi cebir kavramının terör aşamasına gelecek şekilde ciddiyet derecesini de kapsayacak şekilde nasıl suçun kurucu unsurlarıyla ilgili olduğunu açıklamadığını belirtmiştir.

Bu nedenlerle, yerel mahkeme hem içtihatlar hem de ulusal hukuk bakımından suçun mahiyeti ile bağdaşmayan genişletici bir yorum yapmıştır ve yargısal açıklığın kabul edilir sınırlarına aykırı davranılarak Sözleşme’nin 7. Maddesi ihlal edilmiştir.Mahkemeye göre her ne kadar terörün evrensel olarak kabul edilmiş bir tanımı olmasa da ceza hukukundaki yeni ve genişletici yargısal yorumun sınırlarının aşılmasıyla Sözleşme’nin 7. maddesindeki temel güvence ihlal edilmiştir.

Sözleşme’nin 10. Maddesi 

Mahkeme, bu şikâyetlerin kabul edilebilir olduğunu düşünmektedir, ancak 7. maddeye göre incelenen şikayetleri içermelerinden ötürü bu hükümlerin ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gerekli değildir. 

Sözleşme’nin 8. Maddesi 

Mahkeme, İkinci Başvurucu’ya uygulanan seyahat yasağının onun bakımından özel hayatına etkileri bakımından ihlal sonucunu doğurduğunu ve ikamet ettiği ülkeye olan kişisel ve mesleki bağlarının ciddi şekilde etkilenmeleri riskinin bulunduğunu belirmiştir ve Sözleşme’nin 8. Maddesindeki koşulların önemini hatırlatmıştır. Her ne kadar, uygulanan yasak, yerel mevuzat bakımından Pasaport Kanunu’nun 22. Maddesinde öngörülür olduğundan hukuka uygunluk şartını ve yargılama sürecinde bulunmasını sağlamak ve olası cezanın infazının gerçekleştirilebilmesi yönünden meşru amaç şartlarını sağlıyorsa da ölçülülük şartını sağlamamaktadır. İkinci Başvurucunun yargılamanın öznesi olduğu göz önüne alındığında, etkin ceza kovuşturması için kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılması mümkün ise de yargılamanın sürdüğü ülkede ikamet etmeyen bir kişiye seyahat yasağının uygulanması özel hayat bakımından yerleşik bir kişiye oranla daha ciddi sonuçlar doğuracaktır. Bu şekilde bir seyahat yasağı, Türkiye’de ikamet etmeyen bir kişi için hem aile hayatı hem de mesleki hayat yönünden büyük bir hasar yaratacağından her olayda bireysel olarak değerlendirilmelidir ve bu değerlendirme periyodik olarak tekrar gözden geçirilmelidir. Otomatik şekilde tekrarlanan geniş kapsamlı bir yasak Hükümet’in adil dengeleme yükümlülüğüne aykırılık doğuracaktır.

Bu olayda, Mahkeme, İkinci Başvurucu’nun salıverilmesinden sonra 21 Ocak 2003’te seyahat yasağının başladığını ve 25 Aralık 2006’da hüküm giydiği zamana kadar devam ettiğini ve 24 Haziran 2009’da hükmün infazı tamamlandıktan sonra Başvurucunun talebi üzerine kaldırıldığının altını çizmiştir. Bu süreçte İkinci Başvurucu, seyahat yasağının kaldırılması, ikamet ettiği ülkeye geri dönebilmesi için veya daha uygun bir tedbir uygulanması yönünde 7 ayrı başvuruda bulunmuştur ancak yerel mahkeme her defasında yargılama sürecinin geldiği aşamayı göstererek devam eden seyahat yasağına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmadan veya orantılı olup olmadığını incelemeksizin başvuruları reddetmiştir. Başvurucunun Türkiye’de ikamet etmediği ve seyahat yasağının özel ve mesleki hayatına olan etkileri göz önüne alındığında çatışan menfaatlerin olduğu değerlendirilmemektedir ve Mahkeme, yerel mahkeme yasağın neredeyse 4 yıl sürdüğünü yasak için gerekli yasal gerekçe sunulmadığını ortaya koymuştur.  Bu nedenlerle, Mahkeme, başvurucunun tekrar eden taleplerine rağmen başta gerekçeli olan bu seyahat yasağının uzunca bir süre boyunca otomatik olarak uzatılması haksız ve orantısız olduğunu ifade ederek Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Adil Tazmin

Mahkeme Birinci Başvurucuya 7.500, İkinci Başvurucuya 9.750 Euro manevi tazminat, İkinci Başvurucuya 760 Euro maddi tazminat, masraf ve gidere ilişkin olarak ise Birinci Başvurucuya 831 Euro ödenmesine karar vermiştir.