İHAM’ın Beizaras ve Levickas v. Litvanya kararının çevirisi: “Eşcinsel çiftin öpüştükleri fotoğrafı Facebook’a koyduktan sonra maruz kaldığı homofobik nefret söyleminin kovuşturulmaması, ayrımcılık yasağı ihlalidir”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 14 Ocak 2020 tarihli Beizaras ve Levickas v. Litvanya Daire kararıyla (başvuru no. 41288/15) oybirliğiyle:

İHAS’ın 14. Maddesinin (ayrımcılık yasağı) 8. Maddeyle bağlantılı olarak (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ihlal edildiğine ve 13. Maddenin (etkili başvuru hakkı) ihlal edildiğine karar vermiştir.

Dava, Devletin bireyleri homofobik nefret söylemine karşı koruma yükümlülüğü ile ilgilidir.

Başvurucular ilişki içinde olan iki genç erkektir. Başvuruculardan biri, ikisinin öpüştüğü bir fotoğrafı Facebook sayfasında yayımlamış, bunun üzerine fotoğraf nefret söylemi niteliğinde yüzlerce çevrimiçi yorum almıştır.

Gerek savcılık makamları, gerekse mahkemeler, eşcinsellere karşı nefret ve şiddete teşvik ile ilgili hazırlık soruşturması yapılmasını, çiftin davranışının provokatif oluşu ve söz konusu yorumların “etik dışı” olmasına rağmen kovuşturma yapılmasını gerektirmediği gerekçesiyle reddetmişlerdir.

Mahkeme, başvurucuların yetkililerce gördüğü muamelede cinsel yönelimlerinin belli bir rol oynadığını, nitekim yetkililerin hazırlık soruşturması yapmayı reddederek başvurucuların eşcinselliklerini alenen göstermeleri durumunu tasvip etmediklerini açıkça belirttiklerini tespit etmiştir. Söz konusu ayrımcı tutum, başvurucuların, ceza hukuku uyarınca hakları olduğu üzere, maddi ve manevi bütünlüklerine yönelik açık saldırı çağrılarına karşı korunmadıkları anlamına gelmektedir.

Kararın tamamına buradan, avukat Polat Yamaner tarafından çevirisine aşağıdan ulaşabilirsiniz. 

Beizaras ve Levickas v. Litvanya, Başvuru no. 41288/15, Karar tarihi: 14.01.2020

Başvuruya Konu Olayların Özeti

Başvurucular, Pijus Beizaras ve Mangirdas Levickas sırasıyla 1996 ve 1995 yılı doğumlu ve Litvanya vatandaşıdırlar. Başvurucular Kaunas ve Panevėžys’de yaşamaktadırlar.

Başvurucular açık eşcinsel erkeklerdir ve birbiriyle ilişki içindedirler. Aralık 2014’te Bay Beizaras kendilerini öpüşürken gösteren bir fotoğrafı Facebook sayfasında yayımlamıştır.

“Viral” olan fotoğraf Litvanya’da yüzlerce yorum almıştır. Yorumlar çoğunlukla başvurucuların eşcinsellikleri sebebiyle “kısırlaştırılması”, “öldürülmesi”, “yok edilmesi”, “yakılması” gerektiğine ilişkin çağrılar içermektedir.

Başvurucular, ikisinin de üyesi olduğu bir sivil toplum kuruluşu olan “National Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Rights Association”a [Ulusal Lezbiyen, Gey, Biseksüel ve Trans Hakları Derneği] başvurarak savcılığa şikâyette bulunmak istediklerini, eşcinsellere yönelik nefret ve şiddete teşvik ile ilgili ceza yargılaması yapılmasını talep ettiklerini belirtmişlerdir.

Bununla birlikte, savcılık makamı şikâyet üzerine hazırlık soruşturması yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Savcılık, yorum yazarlarının yalnızca “düşüncelerini ifade ettiklerini” ve “etik dışı” tepki göstermekle birlikte söz konusu yorumlar için kovuşturma yapılmasına gerek olmadığını ifade etmiştir. Savcılık makamı ek olarak, vardığı neticenin Yüksek Mahkeme pratiğiyle uyum içinde olduğunu belirtmiştir.

Yerel mahkemeler Şubat 2015 tarihli kesin karar ile birlikte, savcılık makamının kararını tamamıyla onaylamış, ayrıca başvurucuların davranışının “eksantrik” ve kasten provokatif olduğunu eklemişlerdir. Özel olarak, “geleneksel aile değerlerine büyük önem verilen” Litvanya gibi bir ülkede, iki erkeğin öpüşmesini gösteren bir fotoğrafın yayımlanmasının sosyal uyum ve hoşgörüyü desteklemeyeceğinin başvurucularca öngörülebileceği belirtilmiştir. Başvurucuların fotoğraflarını “benzer görüşteki insanlarla” paylaşmasının, özellikle Facebook’un gönderileri yalnızca arkadaşlar ile sınırlı tutma özelliği bulunduğundan, daha uygun olacağı ifade edilmiştir.

Başvurucuların İhlal İddiaları

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 8. Maddesi (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) paralelinde 14. Maddeye (ayrımcılık yasağı) dayanan başvurucular, Bay Beizaras’ın Facebook sayfasındaki nefret yorumları üzerine yetkililerce hazırlık soruşturması başlatılmaması sebebiyle cinsel yönelimleri temelinde ayrımcılığa uğradıklarını iddia etmişlerdir.

Başvurucular ayrıca, hazırlık soruşturması başlatılmaması üzerine kendilerine herhangi bir hukuki başvuru yolu bırakılmaması sebebiyle 13. Maddenin (etkili başvuru hakkı) ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir.

 Başvuru İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne 13 Ağustos 2015 tarihinde yapılmıştır.

AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) [AIRE Merkezi – Avrupa Bireysel Haklar Üzerine Mütalaa], Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans ve İnterseks Derneği Avrupa şubesi (“ILGA-Europe”), Uluslararası Hukukçular Komisyonu (ICJ) ve İnsan Hakları Gözlem Enstitüsü (“HRMI”) davaya ortaklaşa, üçüncü taraf sıfatıyla yazılı görüş sunmuşlardır. Görüşe buradan ulaşabilirsiniz.

Mahkeme’nin Kararı [1]

14. Madde (ayrımcılık yasağı) ve 8. Madde (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı)

Genel İlkeler

106. Mahkeme, demokratik toplumun niteliklerinden bahsederken çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğe özel önem atfetmiştir. Bu bağlamda her ne kadar kişisel çıkarlar yer yer grup çıkarlarına göre ikincil konumda sayılabilse de, demokrasi çoğunluğun görüşünün her zaman için benimsenmesi anlamına gelmez; azınlıklara karşı adil ve uygun bir muameleyi öngören bir denge sağlanmalı ve baskın konumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmelidir (bkz. Chassagnou ve Diğerleri v. Fransa [BD], no. 25088/94 ve 2 diğerleri, § 112, İHAM 1999-III; A.S. v. Fransa [BD], no. 43835/11, § 128, İHAM 2014 (alıntılar); ve Bączkowski ve Diğerleri, yukarıda alıntılanmıştır, §§ 61 and 63, daha fazla atıf için).
107. Mahkeme, çoğulculuk ve demokrasinin, çeşitliliğin samimi olarak tanınması ve saygı duyulması temelleri üzerine inşa edildiğini sıkça vurgulamıştır. Çeşitli kimliklerden kişilerin ve grupların bir ahenk içinde temas etmesi sosyal uyum için elzem mahiyettedir (bkz. Gorzelik ve Diğerleri v. Polonya [BD], no. 44158/98, § 92, 17 Şubat 2004).
108. Mahkeme ayrıca, Devletlerin Sözleşme kapsamındaki hak ve özgürlükleri teminat altına almak adına pozitif yükümlülükleri bulunduğunu hatırlatmaktadır. Bu yükümlülük, rağbet görmeyen görüşleri olan ya da azınlık mensubu kişiler için özellikle önem taşımaktadır, nitekim bu kişiler mağdurlaştırma karşısında daha kırılgan durumdadırlar (bkz. Bączkowski ve Diğerleri, yukarıda alıntılanmıştır, § 64; Devletin pozitif yükümlülükleri için ayrıca bkz. Identoba, yukarıda alıntılanmıştır, §§ 63-64).
109. Mahkeme ayrıca “özel hayat” kavramının geniş bir terim olduğunu ve kesin bir tanımlamaya uygun olmayıp, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü kapsadığını belirtmiştir (bkz. Nicolae Virgiliu Tănase v. Romanya [BD], no. 41720/13, § 126, 25 Haziran 2019). Kişinin cinsel yönelimi ve cinsel hayatı gibi unsurlar, 8. Madde uyarınca koruma altında bulunan kişisel alan kapsamındadır (bkz. diğerlerinin yanı sıra, ve Marper v. Birleşik Krallık [BD], no. 30562/04 ve 30566/04, § 66, İHAM 2008; daha geniş bir bağlam için ayrıca bkz. Van Kück v. Almanya, no. 35968/97, § 78, 12 Haziran 2003, kişinin cinsel özerkliğinin kişinin özel hayatına saygı hakkının veçhelerinden birini oluşturduğuna ilişkin). Bununla birlikte, 8. Maddenin devreye girebilmesi için, bir kişiye yönelmiş saldırının belirli bir ciddiyet seviyesine ulaşması ve kişinin özel hayatına saygı hakkından yararlanamamasına sebep olan bir önyargı barındırması gerekmektedir (bkz. mutatis mutandis, Delfi, yukarıda alıntılanmıştır, § 137, daha fazla referans için ayrıca bkz; 8. Maddenin farklı dava tiplerinde devreye girebilmesi için müdahalenin ciddiyetine ilişkin yapılacak analizin önemi üzerine, Denisov v. Ukrayna [BD], no. 76639/11, §§ 110-14, 25 Eylül 2018).
110. Madde kapsamında özel hayata etkili bir şekilde saygı duyulabilmesi, Devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunmasına içkin bir konudur; bu yükümlülükler gerekirse kişiler arası ilişkileri de kapsayacak birtakım tedbirlerin alınmasını içerebilir. Kişilere karşı gerçekleştirilen eylemlere karşı 8. Madde kapsamında sağlanacak koruma yöntemlerinin belirlenmesi, kural olarak Devletlerin takdir marjına bırakılsa da, özel hayatın temel unsurlarının tehlike altında olduğu ağır eylemlere karşı etkili bir caydırıcılık sağlanabilmesi adına ceza hukuku kurallarının devreye sokulması gerekmektedir (bkz. mutatis mutandis, M.C. v. Bulgaristan, no. 39272/98, § 150, İHAM 2003-XII).
111. Mahkeme, nefret ve şiddete teşvikin en ciddi boyutlarındaki ifadeleri sarf eden kişiler de dâhil olmak üzere, ceza yaptırımlarına yalnızca son çare (ultima ratio) olarak başvurulması gerektiğini kabul etmiştir (bkz, mutatis mutandis, Vona v. Macaristan, 35943/10, § 42, İHAM 2013). Bununla birlikte Mahkeme ayrıca, kişilerin maddi ve manevi bütünlüklerine yönelik ciddi saldırı teşkil eden eylemlere karşı, yalnızca etkili ceza hukuku mekanizmalarının uygun korumayı ve caydırıcı etkiyi sağlayacağını belirtmiştir (bkz. Identoba ve Diğerleri, yukarıda alıntılanmıştır, § 86, ve atıf yapılan diğer içtihat). Mahkeme benzer şekilde, sözlü saldırılar ve ayrımcı tutumlardan kaynaklı fiziksel tehditlere karşı ceza hukuku tedbirlerinin gerekli olduğunu kabul etmiştir (bkz. R.B. v. Macaristan, no. 64602/12, §§ 80 ve 84-85, 12 Nisan 2016; Király ve Dömötör v. Macaristan, no. 10851/13, § 76, 17 Ocak 2017; ve Alković v. Karadağ, no. 66895/10, §§ 8, 11, 65 and 69, 5 Aralık 2017).
112. Mahkeme’nin defaatle belirtmiş olduğu üzere 14. Madde, Sözleşme’de ve Sözleşme Protokollerinde bulunan diğer temel maddeleri tamamlayıcı bir işlev görmektedir; 14. Maddenin bağımsız bir hak niteliği bulunmamaktadır ve etkisi yalnızca “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” ile sınırlıdır. Bununla birlikte, 14. Maddenin uygulanması ilgili olduğu maddenin ihlal edilmesine bağlı değildir –bu bağlamda otonom bir yapısı vardır-, ancak maddenin uygulanması, davaya konu olayların 14. Maddenin bağlı olduğu bir ya da birkaç maddenin kapsamına girmesine bağlıdır (bkz. Alekseyev, yukarıda alıntılanmıştır, § 106, daha fazla atıf için).
113. Mahkeme ayrıca, 14. Madde kapsamındaki ayrımcılık yasağının cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ile ilgili konuları da kapsadığını tekrarlamaktadır (bkz. Salgueiro da Silva Mouta v. Portekiz, no. 33290/96, § 28, İHAM 1999-IX; Alekseyev, yukarıda alıntılanmıştır, § 108; ve V. v. İspanya, no. 35159/09, § 30, 30 Kasım 2010).
114. Mahkeme kendi içtihadı doğrultusunda, ayrımcılığın objektif ve makul bir haklılaşma sebebi olmaksızın, görece benzer koşullara sahip kişilere kıyasla ayrı muamelede bulunmak olduğunu ortaya koymuştur (bkz, diğerlerinin yanı sıra, H. ve Diğerleri v. Çek Cumhuriyeti [BD], no. 57325/00, § 175, İHAM 2007-IV, ayrıca bkz. Molla Sali v. Yunanistan [BD], no. 20452/14, § 135, 19 Aralık 2018). Mahkeme’nin defaatle belirtmiş olduğu üzere, tıpkı cinsiyet temelinde olduğu gibi, cinsel yönelim temelli ayrı muamelenin haklılaşması için “özel olarak ikna edici ve önemli sebeplerin” ortaya konulması gerekmektedir. Cinsiyet ya da cinsel yönelim temelli ayrı muamelede Devletin takdir marjı dardır. Takdir marjının kapsamı davanın koşulları, yargılama konusu ve evveliyatına göre değişiklik arz edecektir; bu anlamda, takdir marjının belirlenmesinde ilgili unsurlardan biri Yüksek Sözleşmeci Taraflar arasında ortaklaşa bir hukuki temelin bulunması ya da bulunmaması olabilir. Yalnızca cinsel yönelim ile ilgili düşünceler sebebiyle yapılan ayrı muameleler Sözleşme kapsamında kabul edilemezdir (bkz, daha güncel olarak, Ratzenböck ve Seydl v. Avusturya, no. 28475/12, § 32, 26 Ekim 2017, ve atıf yapılan diğer içtihat).
115. Ayrımcılık ile ilgili ispat yüküne ilişkin olarak, Mahkeme başvurucunun ayrı muameleyi göstermesinin ardından, ayrı muamelenin haklılaşma sebeplerini gösterme yükünün Hükümette olduğunu ortaya koymuştur (bkz Begheluri v. Gürcistan, no. 28490/02, § 172, 7 Kasım 2014, daha fazla atıf için). İspat yükünün davalı Devlete yer değiştirebilmesi için neyin prima facie (ilk bakışta) delil teşkil edeceğine ilişkin olarak, Mahkeme’nin Nachova ve Diğerleri v. Bulgaristan ([BD], nos. 43577/98 ve 43579/98, § 147, İHAM 2005-VII) davasında belirttiği üzere, Mahkeme önündeki yargılamada delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin usuli bir engel ya da Mahkeme’nin değerlendirmesi için önceden belirlenmiş bir formül bulunmamaktadır. İstatistiki bilgilerin delil teşkil edip etmeyeceğine ilişkin, Mahkeme başvurucuların genel bir düzenlemeden ya da de facto (fiili) bir durumdan kaynaklı ayrımcılık iddialarında, ayrı muamelenin ortaya konulabilmesi adına dava taraflarınca sunulan istatistiki bilgilerin esas alınabileceğini belirtmiştir (bkz, H ve Diğerleri v. Çek Cumhuriyeti, yukarıda alıntılanmıştır, § 175).
116. Son olarak, Mahkeme nefret ve şiddete teşvik suçları ile ayrımcılığın kurucu unsurlarına ilişkin karar vermenin kendi görevi olmadığını vurgulamaktadır. Bu görev öncelikle yerel yetkililere, özel olarak yerel hukuku yorumlayan ve uygulayan mahkemelere düşmektedir. Mahkeme’nin rolü, söz konusu yorumun yarattığı etkilerin Sözleşme ile bağdaşıp bağdaşmadığını saptamak ile sınırlıdır. Bu itibarla, yerel mahkemelerin kararlarını davaya konuyu olguların makul bir değerlendirmesine dayandırdığına ilişkin Mahkeme’nin ikna olması gerekmektedir (bkz Belkacem, yukarı alıntılanmıştır, § 29, daha fazla atıf için).

Genel ilkelerin işbu davaya uygulanması

117. Mahkeme, ilk başvurucunun Facebook sayfasına yapılan yorumların başvurucuların psikolojik sağlığını ve haysiyetini etkilediğinin açık olduğunu, dolayısıyla ele alınan davanın başvurucuların özel hayatı kapsamına girdiğini tespit etmektedir. Bakıldığında Hükümet de bu yorumların “saldırgan ve bayağı” olduğunu kabul etmiştir. İnsan haysiyetinin anayasal bir değer olarak Devletçe korunması gerektiği hususu Anayasa Mahkemesi tarafından yakın zamanda vurgulanmıştır. Bu doğrultuda, Mahkeme başvuruculara yönelik saldırının 8. Maddenin devreye girebilmesi için gereken ciddiyet seviyesine ulaştığını, davaya konu olguların 8. Madde kapsamında olduğunu tespit etmektedir. Ayrıca 14. Maddenin de davaya konu olaylara uygulanabilir olduğu tespit edilmiştir (bkz, mutatis mutandis, Alekseyev, yukarıda alıntılanmıştır, § 107).
118. Hükümetin gözlemlerine bakıldığında, dava ayrımcılığın hiçbir unsurunu taşımamaktadır (kıyaslama ve karşılaştırma için bkz Sidabras ve Džiautas v. Litvanya, no. 55480/00 ve 59330/00, § 34, İHAM 2004-VIII, ve Varnas v. Litvanya, no. 42615/06, §§ 99-102, 9 Temmuz 2013, Hükümetin ayrı muameleyi kabul ettiği durumlarda) nitekim yerel yetkililerin söz konusu yorumlarla ilgili ceza soruşturması başlatılmamasına ilişkin kararının, başvurucuların cinsel yönelimleri ile hiçbir bulunmamaktadır. Buna karşılık, Hükümet’in argümanlarının temel olarak iyi ayağı bulunmaktadır: ilk olarak, başvurucular aldıkları tepkiyi esasen provoke etmişlerdir, bu provokasyonda birinci başvurucunun kıyafetlerinde bulunan dini sembollerin kullanılması kısmen önem taşımaktadır ve ikinci olarak, bahsedilen yorumlar ceza hukuku tedbirlerine başvurmayı gerektirecek bir seviyeye gelmemiştir. Dolayısıyla, Mahkeme bu argümanları sırasıyla ele alacak ve başvurucuların davası kapsamında Litvanya yetkililerinin Sözleşme altındaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini değerlendirecektir.

• Başvurucuların sözde provokatif davranışına ilişkin

119. Mahkeme, başvurucuların Mahkeme’ye yapmış oldukları başvuruda, söz fotoğrafı yayımlamaları ardındaki fikrin ilişkilerinin başlangıcını duyurmak olduğunu belirttiklerini, ancak başvurucuların Mahkeme’ye sonradan sunmuş oldukları gözlemlerinde fotoğrafın amacının Litvanya’da gey haklarına ilişkin bir tartışma başlatmak olduğunu kabul ettiklerini gözlemlemektedir. Bu doğrultuda, her ne kadar Hükümet söz konusu olguyu provokatif olarak görse de, Mahkeme bu amacın gayrimeşru addedilmesine ya da baskılanmaya temel oluşturduğuna ilişkin herhangi bir sebep görememektedir. Aksine, üye Devletlerin kendilerini açıkça gey, lezbiyen ya da herhangi bir cinsel azınlık kimliğiyle açıkça tanımlayan kişileri tanıması ve bu kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması yükümlülüğüne ilişkin herhangi bir belirsizlik bulunmamaktadır (bkz Alekseyev, yukarıda alıntılanmıştır § 84). Mahkeme ayrıca LGBT-dostu Vilnius Facebook sayfasındaki gönderilerin devamına bakıldığında, başvurucuların fotoğrafının Litvanya’daki diğer LGBT insanlara ve potansiyel olarak “başkaları tarafından yadırganan” diğer kişilere yardım etme amacına hizmet ettiğini, “aynı evin çatısında ya da pencere veya balkonun hemen kenarında bulunan” kişileri “daha güvenli bir yere taşımayı” amaçladığını belirttiğini tespit etmektedir. Başvurucular bu amacı ayrıca LGL Derneği ile yapmış oldukları röportajda da doğrulamışlardır. Her ne kadar Yüksek Mahkeme’nin Litvanya’da eşcinsellikle alakalı atmosferin oldukça yoğun olduğu tespiti kabul edilebilirse de, Mahkeme yukarıda belirtilen amaçları, başvurucular tarafından da belirtildiği üzere, toplumsal huzursuzluk çıkarma tehdidi olarak göremez (kıyaslama ve karşılaştırma için bkz Donaldson, yukarıda alıntılanmıştır, § 29). Hatta bakıldığında, cinsel azınlıkların sosyal statüsü hakkında adil ve kamusal bir tartışmanın, ilgili bireyler dâhil olmak üzere her türlü görüşten temsilcinin görüşünün alınmasının temin edilmesi ile sosyal uyuma katkı sağlayacağı ortadadır (kıyaslama ve karşılaştırma için bkz Alekseyev, yukarıda alıntılanmıştır, § 86).
120. Ek olarak, her ne kadar Hükümet söz konusu fotoğrafta yer alan birinci başvurucunun kazağında bir haç şekli bulunduğuna çokça vurgu yapmış olsa da, Mahkeme ne savcılık makamının ne de mahkemelerin, LGL Derneği tarafından öne sürüldüğü üzere otuz bir yorumun suç teşkil etmediğine toplam iki kez karar vermelerinde, söz konusu argümanın değerlendirme amacı ile bağdaşmadığını tespit etmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, başvurucuların Hükümetin bu argümanına karşı “fazladan” ve “dikkat dağıtıcı olduğunu söylediğini ve ayrıca Hükümetin yalnızca tek din odaklı yorumlara işaret edebildiğini belirtmiştir. Mahkeme başvurucuların bu görüşüne karşı bir karar vermeye gerek görmemekte, yalnızca Anayasa Mahkemesi’nin, Litvanya’nın seküler bir ülke olduğunu ve Devlet dini bulunmadığına ilişkin içtihadını hatırlatmayı yeterli görmektedir. Bu itibarla Mahkeme, başvurucuların davasını gören ceza mahkemelerinin, başvurucuların “eksantrik davranışına” odaklanması hususunda incelemesine devam edecektir.
121. Mahkeme, Klaipėda Yerel Mahkemesi’nin iki erkeğin öpüştüğü bir fotoğrafın sosyal uyumu ve hoşgörüyü desteklemeyeceği kanaatinde olduğunu tespit etmektedir. Bu görüş Klaipėda Bölge Mahkemesi tarafından tamamen onanmış ve başvurucuların fotoğraflarını “benzer görüşteki insanlarla” paylaşmasının, özellikle Facebook’un gönderileri yalnızca arkadaşlar ile sınırlı tutma özelliği bulunduğundan, daha uygun olacağı ifade edilmiştir. Başvurucuların cinsel yönelimlerine yapılan açık atıflar sebebiyle, hazırlık soruşturması açılmasının reddi kararına, başvurucuların eşcinselliklerini alenen göstermeleri durumunun mahkemelerce tasvip edilmemesinin dayanak olduğu ortadadır (kıyaslama ve karşılaştırma için bkz Bączkowski ve Diğerleri, yukarıda alıntılanmıştır, §§ 95 and 97).
122. Mahkeme ayrıca Klaipėda Bölge Mahkemesi’nin “Litvanya toplumunun çoğunluğunun geleneksel aile değerlerine önem verdiği” ve “ailenin, anayasal bir değer olarak, bir kadın ve bir erkeğin birlikteliği olduğu” yönündeki, Anayasa ve Anayasa Mahkemesi içtihadı tarafından desteklenen ifadelerini not etmektedir. Mahkeme benzer bir argümanı Kozak v. Polonya (no. 13102/02, § 98, 2 Mart 2010) davasında hâlihazırda değerlendirmiştir. Söz konusu davada Mahkeme, geleneksel aile değerlerinin korunmasını, kural olarak, ayrı muameleyi haklılaştırabilecek ikna edici ve meşru bir sebep olarak kabul etmiştir. Bununla birlikte, söz konusu amacın gerçekleştirilmesinde Devlet tarafından alınabilecek geniş çeşitlilikte fazla tedbir bulunmaktadır. Ek olarak Sözleşme’nin yaşayan bir belge olması ve günün koşulları ışığında yorumlanması gerektiğinden, Devlet, ailenin korunması ve 8. Madde uyarınca öngörüldüğü üzere aile hayatına saygı hakkının temin edilmesi için tasarladığı araçların seçiminde, toplumdaki gelişmeleri ve sosyal ve medeni statüler ile ilişkisel konulardaki algı değişikliklerini göz önünde tutmak zorundadır, bu duruma kişinin özel hayatına ve aile hayatına hakim sadece bir yol ya da bir seçim olmadığı olgusu da dahil edilmelidir. İşbu davada, her ne kadar Klaipėda Bölge Mahkemesi toplumun temelini oluşturan aile değerlerinin sürdürülmesi ile eşcinselliğin sosyal olarak kabul edilmesi arasındaki sözde uyumsuzluğu vurgulamış olsa da, Mahkeme söz konusu unsurların bağdaşmaması için herhangi bir sebep görememektedir, özellikle eşcinsel çiftler arası ilişkilerin “aile hayatı” kavramı altında değerlendirilmesine ilişkin artan eğilim bu konuda dikkate alınmalıdır (bkz Bayev ve Diğerleri v. Rusya, nos. 67667/09 ve 2 diğerkeri, § 67, 20 Haziran 2017).
123. Mahkeme’nin ayrıca ikinci unsurun (neyin aile teşkil edeceğine ilişkin) geçerliliğine dair güçlü tereddütleri bulunmaktadır, nitekim 2011 yılında Anayasa Mahkemesi, her ne kadar evlilik bir erkek ve kadının birlikteliği olsa da, aile kavramının yalnızca bu iki insanın birlikteliği ile sınırlı olmadığını vurgulamış durumdadır. Bu tespit aynı zamanda Anaysa Mahkemesi tarafından 2019 yılında, ayrı iki ülkede bulunan eşcinsel bir çiftin Litvanya’da tekrar birleşmek istemesi ile ilgili görülen bir davada doğrulanmıştır. Bahsi geçen davada Anayasa Mahkemesi ayrıca, Litvanya Anayasası uyarınca “aile kavramının cinsiyet ayrımı gözetmediğini” ve “Anayasa’nın çoğunlukçuluk karşıtı bir belge olduğunu” ve çoğunluk görüşünün azınlık görüşünü geçersiz kılmadığını belirtmiştir. Mahkeme de kendi içtihadı doğrultusunda, bir azınlık grubun Sözleşme haklarından faydalanmasının çoğunluk tarafından kabul şartına bağlanmasının Sözleşme’nin temel değerleriyle bağdaşmayacağını belirtmiştir. Böyle bir durumda azınlık grubunun hakları tamamen teoride kalacak, Sözleşme’de öngörüldüğü üzere pratik ve etkili bir yapısı bulunmayacaktır (bkz, mutatis mutandis, Alekseyev, yukarıda alıntılanmıştır, § 81, ve atıf yapılan diğer içtihat).
124. Bütün delilleri göz önüne alarak, Mahkeme başvurucuların Devlet yetkililerince gördükleri muamelede cinsel yönelimlerinin bir rol oynadığını, başvurucuların bu durumu ilk bakışta gösterebildikleri kanaatindedir (bkz, mutatis mutandis, Begheluri, yukarıda alıntılanmıştır, § 176, 7 Ekim 2014, ve atıf yapılan diğer içtihat). Bu durumda, LGL Derneği tarafından yapılan şikayet ile öne sürülen olguların yerel yetkililerce değerlendirilip değerlendirilmediğini, Hükümet tarafından bu bahiste yapılan gözlemlerin kabul edilir olup olmadığını Mahkeme tespit edecektir. Özel olarak Mahkeme’den, savcılık makamının soruşturma yapılmasına gerek olmadığı kararı vermesinde ve bu kararın yerel mahkemeler tarafından onanmasında, ayrımcı bir tutum ve cinsel yönelimle ilgili kalıp yargılardan kaynaklanan bir durumun olup olmadığının tespiti talep edilmiştir (bkz, mutatis mutandis, Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portekiz, no. 17484/15, § 46, 25 Temmuz 2017).

• Yorumların Ceza Kanunu Madde 170 uyarınca suç teşkil edip etmediğine dair yerel yetkililerce yapılan değerlendirmeye ilişkin

125. Davaya konu olaylara ilişkin Mahkeme ilk olarak, söz konusu yorumlarla ilgili savcılık makamının, yorum yazarlarının “etik dışı” davrandıklarını, ancak söz konusu “ahlaka aykırı davranışın” Ceza Kanunu Madde 170 §§ 2 ve 3’de belirtilen ağırlık eşiğine ulaşmadığı görüşünde olduğuna işaret etmektedir; ilgili yorumlar “Hitler’in yakması gerekenler sadece Yahudiler değildi”, “ibnelerin de gaz odalarına” ya da “ateşe atılması gerekiyor”, “onlara krematoryuma doğru bedava bir balayı vermek lazım”, “bunların kafalarını ezmek lazım”, “hadım edilmeleri” ve “vurulmaları “gerek” şeklinde ifadeler içermektedir. Klaipėda Bölge Mahkemesi de aynı neticeye varmış, ilgili yorumların “müstehcen” olduğunu ve sözcüklerin “doğru şekilde seçilmediğini” belirtmiştir. Her ne kadar her bir nefret söylemi ifadesinin ceza soruşturması ve cezai yaptırım gerektirdiğine ilişkin bir sonuca varmamak adına temkinli olmakla birlikte, Mahkeme Litvanya yetkililerinin vardığı neticeye katılamamaktadır. Mahkeme, nefret söylemi ve şiddete teşvik mahiyetindeki yorumların, açıkça ve kendiliğinden hukuka aykırı olması sebebiyle, kural olarak Devletin belli başlı pozitif tedbirler almasını gerektirdiğine ilişkin tespitlerini hatırlatmaktadır (bkz, mutatis mutandis, Delfi, yukarıda alıntılanmıştır, §§ 153 ve 159). Mahkeme benzer yönde nefrete teşvikin her zaman bir hareket ya da diğer cezai eylemlere yönelik bir çağrı niteliğinde olmadığını tespit etmiştir. Toplumun belli bir kesiminin aşağılanması ya da karalanması mahiyetinde olmaksızın, kişilere hakaret aracılığıyla saldırılması olgusu, yetkililerin sorumsuz şekilde kullanılan ifade özgürlüğü niteliğindeki ırkçı söylemi ortadan kaldırması yönünde harekete geçmesi için yeterli olabilir (bkz Vejdeland ve Diğerleri v. İsveç, no. 1813/07, § 55). Ek olarak Mahkeme, şiddete çağrı niteliğinde olmamasına rağmen, Yahudilerle ilgili diğer yorumların Litvanya yetkililerince Ceza Kanunu Madde 170 kapsamında değerlendirildiğini gözlemlemektedir. Mahkeme ayrıca, söz konusu yorumların başvurucuların cinsel yönelimleri temelinde yalnızca nefrete değil, şiddete de teşvik niteliğinde olduğuna ilişkin iddiaların reddedilmesinde Hükümet’in ikna edici argümanlar ortaya koyamadığını, bu durumda ne tür yorumların şiddete teşvik niteliğinde olduğunu anlamanın güç olduğunu gözlemlemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, toplum mensuplarının çoğunluğunda belirli bir süredir hakim olan davranış ve kalıp yargıların, kişilerin yalnızca cinsel yönelimleri temelinde ayrımcılığa uğraması ya da özel hayatın korunması haklarının kısıtlanması için haklı bir sebep olamayacağı yönündeki Anayasa Mahkemesi görüşünü paylaşarak; işbu davada yerel yetkililerce yapılan incelemenin, hukukun üstünlüğü ile yönetilen demokratik bir Devletin temel ile bağdaşmadığı kanaatindedir (ayrıca bkz, mutatis mutandis, Carvalho Pinto de Sousa Morais, yukarıda alıntılanmıştır, § 46, ve Biao v. Danimarka [BD], no. 38590/10, 126, 24 Mayıs 2016)

126. İkinci olarak, Hükümet söz konusu yorumların “sistematik bir karakterden” yoksun olduğu yönündeki savcılık tespitlerine dayanmış, LGL Derneği tarafından savcılık makamına sunulan yorumların çoğunun farklı kişilerce yazıldığını belirtmiştir. Mahkeme tekrar bu görüşe katılamamaktadır. Mahkeme, Litvanya yetkililerinin bu konuda yeknesak bir pratiğinin bulunmadığını, mahkemelerin kimi zaman birçok ayrımcı yorumda bulunan sanıkların davalarına önem atfederek sanıkları Ceza Kanunu Madde 170’den suçlu bulduklarını, diğer davalarda ise yalnızca tek bir ayrımcı yorumun ceza sorumluluğunu doğurmaya yettiğini tespit etmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, kendi görevinin uyuşmazlık çözümü ve yerel mevzuatın yorumlanması için yerel mahkemelerin yerine geçmek olmadığını tasdik etmekle birlikte (bkz, diğerlerinin yanı sıra, Nejdet Şahin ve Perihan Şahin v. Türkiye [BD], no. 13279/05, § 49, 20 Ekim 2011), LGL Derneği’nin yerel yargılama sürecinde ifade ettiği üzere, yapılan yorumların sayısı suçun nitelikli bir hali ya da sanığın ceza sorumluluğunu arttıran bir unsur teşkil edebilirse de, yorum sayısı Ceza Kanunu’nun bahsedilen maddesi kapsamında suçun ayrılmaz bir unsurunu oluşturmamaktadır.

128. Mahkeme, Klaipėda Bölge Mahkemesi’nin tespit ettiği üzere, ilk başvurucunun Facebook sayfasına yapılan yorumların “kamusal alanda” bulunduğunu, bu hususun Ceza Kanunu Madde 170 kapsamındaki suç için gereken unsurlardan biri olduğunu not etmektedir. İnternet üzerinde yapılan yorumların yarattığı potansiyel ve ayrıca arz ettikleri tehlike, özellikle popüler web sitelerinde yayımlanan yorumlar özelinde Litvanya Yüksek Mahkemesi tarafından da vurgulanmıştır. Mahkeme kendi içtihadı doğrultusunda, ulaşılabilirlik ve büyük miktarlarda bilginin depolanabilmesi ve iletilebilmesi imkanı ışığında, İnternetin habere erişim ve genel anlamda bilgi yayılımının arttırılması adına önemli bir rol oynadığını tespit etmiştir. Aynı zamanda, söz konusu bilginin sunulması ile ilgili “görev ve sorumluluklar” göz önüne alındığında, ilgili mecranın potansiyel etkili büyük önem taşımaktadır (bkz, mutatis mutandis, Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt, yukarıda alıntılanmıştır, § 56, daha fazla atıf için). Bu doğrultuda Mahkeme, söz konusu kişilerin “öldürülmesi” gerektiği beyanı bir yana, ilk başvurucunun Facebook sayfasına yapılan tek bir nefret içerikli yorumun bile ciddiye alınması için yeterli olduğu değerlendirilmesi yapılmamasını makul bulmamaktadır. Bu husus söz konusu fotoğrafın çevrimiçi ortamda “viral olması” 800’den fazla yorum alması ile desteklenmektedir. Litvanya hakkındaki ECRI [Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu] raporu da ayrıca ülkenin “bir sorunu olduğunu ifade etmiş”, nefret söyleminin çoğu zaman Internet ve sosyal medya ağlarında gerçekleştiğini belirtmiştir. Mahkeme bu sebeple, Facebook’ta yer alan yorumların İnternet haber portallarında yer alan yorumlardan daha az tehlikeli olduğu yönündeki argümanını reddetmektedir. Ayrıca Mahkeme, ilk başvurucunun Facebook sayfasına yapılan negatif içerikli yorumların, başvurucuların destekçilerinden fazla olmadığı yönündeki Hükümet argümanını dava ile ilgili bulmamaktadır.
129. Mahkeme halihazırda ceza yaptırımlarına, nefret ve şiddete teşvikin en ciddi boyutlarındaki ifadelerden sorumlu olan kişilere uygulanacak olanlar da dâhil olmak üzere, yalnızca son çare (ultima ratio) olarak başvurulması gerektiğini kabul etmiştir. Bu durum ayrıca cinsel yönelim ve cinsel hayat temelli nefret söylemi için de uygulama alanı bulmaktadır. Mahkeme, işbu davanın başvurucuların maddi ve manevi bütünlüklerine yönelik açık bir saldırı ile ilgili olduğunu (bkz, bu bağlamda, Panayotova ve Diğerleri v. Bulgaristan (kar.), no. 12509/13, §§ 58 ve 59, 7 Mayıs 2019, daha fazla atıf için) ve ceza hukuku koruması gerektirdiğini gözlemlemektedir. Ceza Kanunu Madde 170 söz konusu korumayı sağlamaktadır. Bununla birlikte Litvanya yetkililerinin ayrımcı tutumu sebebiyle, söz konusu mevzuat başvurucuların davasında devreye sokulmamış ve başvuruculara gerekli koruma sağlanmamıştır. Mahkeme, işbu davanın koşulları özelinde, açık yorumların ciddiyetinin daha az olması sebebiyle mağdurların diğer başvuru yollarını tüketmesi gerektiği görüşünü açıkça dayanaktan yoksun bulmaktadır. Dolayısıyla Hükümet’in başvurucuların diğer başvuru yollarını –özel hukuk- tüketmesi gerektiğine ilişkin itirazı reddedilmelidir.

• Netice

129. Eldeki bilgi ve belgeler doğrultusunda Mahkeme, ilk olarak; özel kişiler tarafından yapılan açık şiddet çağrıları da dâhil olmak üzere, başvuruculara ve genel olarak eşcinsel komünitesine yönelen nefret içerikli yorumların komüniteye yönelik bağnaz tutumdan kaynaklandığını ve ikinci olarak; ilgili kamu yetkililerinin yorumlarda nefret ve şiddete teşvikin başvurucuların cinsel yönelimleriyle ilgili olup olmadığına dair etkili bir soruşturma yapmayarak pozitif yükümlülüklerini yerine getirmemesinin çekirdeğinde aynı ayrımcı düşünce yapısının bulunduğunu tespit etmektedir, nitekim bu durum, kamu yetkililerinin söz konusu yorumların teşkil ettiği tehlikeyi önemsizleştirmesi ve böylece bu yorumları hoş görmesi ile tasdik edilmiş durumdadır (bkz, mutatis mutandis, Begheluri, yukarıda alıntılanmıştır, § 179). Bu tespitler ışığında Mahkeme ayrıca başvurucuların cinsel yönelimleri temelinde ayrımcılıktan mağdur olduğunu da sabit bulmaktadır. Mahkeme ek olarak, ilgili ayrı muameleye ilişkin Hükümet’in Sözleşme standartlarıyla uyumlu herhangi bir haklılaştırıcı sebep öne süremediği kanaatindedir (ayrıca bkz, Alekseyev, yukarıda alıntılanmıştır, § 109).

130. Açıklanan sebepler doğrultusunda Mahkeme, Sözleşme’nin 14. Maddesinin 8. Maddeyle bağlantılı olarak ihlal edildiğine karar vermiştir.

13. Madde (etkili başvuru hakkı)

Mahkeme, Litvanya Yüksek Mahkemesi içtihadının savcılık tarafından uygulanması ve verilen savcılık kararının sonradan yerel mahkemeler tarafından onanması itibarıyla, homofobik ayrımcılık şikâyetleri için etkili bir başvuru yolu imkânı sunulmadığını tespit etmektedir.

Özel olarak Mahkeme, Yüksek Mahkeme içtihadının cinsel azınlıklara mensup kişilerin “eksantrik davranışı” ve bu kişilerin haklarını kullanırken “başkalarının fikirleri ve geleneklerine saygı duyma” görevine vurgu yaptığını not etmektedir. Ek olarak, her ne kadar bu mahkeme daha önceden homofobik söyleme ilişkin davaları incelemişse de, başvurucuların davasına varan ciddiyette hiçbir davayı görmemiş ve bu itibarla mahkeme uygulanacak standartları belirleme fırsatını kaçırmıştır.

Bu tespit, 2012 ila 2015 yılları arasında Litvanya’da homofobik nefret söylemine ilişkin açılan 30 hazırlık soruşturmasının hepsinin takipsizlikle sonuçlanması istatistiği ile teyit edilmektedir. Bakıldığında, başvurucuların davasındaki kesin kararı veren yerel mahkemelerin dahi, ceza yargılamasına başlanmasının “zaman ve kaynak israfı” olacağını belirttiği görülmektedir.

Ek olarak, Irkçılığa ve hoşgörüsüzlüğe karşı Avrupa Komisyonu (ECRI) da dahil olmak üzere, uluslararası organların raporları da Litvanya’da cinsel azınlıklara yönelik artan bir hoşgörüsüzlük bulunduğunu ve yetkililerin ırkçı ve homofobik nefret söylemine ilişkin kapsamlı bir stratejik yaklaşımda bulunmadığını doğruladığı görülmektedir.

Mahkeme bu sebeplerle, cinsel yönelimleri sebebiyle ayrımcılığa uğrayan ve bu yüzden özel hayatları ihlal edilen başvurucuların şikâyetlerini sunabilecekleri etkili bir yerel başvuru yolu bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 13. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Adli Tazmin (41. Madde)

Mahkeme, Litvanya’nın başvurucuya 5,000 Euro manevi tazminat ve 5,000 Euro olan masraf ve giderleri ödemesine hükmetmiştir.

[1] Metnin kalan kısmında birebir çevrilen paragrafların yanlarında kararda geçen paragraf numaralarına yer verilmiştir.