FORUM – Av. Revşan Deniz Yıldırım Çobanoğlu – Wikipedia Kararı Özelinde Erişim Engellerinde “Menfaat” Tartışması
Av. Revşan Deniz Yıldırım Çobanoğlu
Ankara Barosu
Wikipedia dünyada emsali olmayan 1000 güne yaklaşan erişim engeli ile tarihte unutulmayacak bir yer aldı şüphesiz!
Anayasa Mahkemesi 26.12.2019 tarihinde “Wikipedia” başvurusuna ifade özgürlüğünün ihlaline karar verdi, 15 Ocak 2020 tarihinde ise gerekçesini yayınladı.[1] Kararda geç gelen adalet ve karşı oylar vardı ancak “ehliyet”/ “menfaat” tartışmaları bunların önüne geçti.
Anayasa m. 148/3 ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m. 45/1 uyarınca “Herkes, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”
Ancak “herkes” şeklindeki açık hükme rağmen bireysel başvuru ehliyetinin farklı anlaşılması gerektiğini ana muhalefet partisinin açtığı AYM Kanunu iptal davasında Anayasa Mahkemesi,“Bireysel başvuru yolu, Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol olmadığı gibi genel bir hak arama yolu da değildir. Bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğünden de farklı bir niteliğe sahiptir. Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğü genel mahkemelerin koruma işlevini düzenlerken, bireysel başvuru yolu daha özel, istisnai ve ikincil bir hak arama yolu olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle 36. maddede yer alan ‘herkes’ ibaresi ile 148. maddede yer alan ‘herkes’ ibaresinin her iki maddede düzenlenen hak arama yollarının niteliğine uygun olarak yorumlanması gerekmektedir.” şeklindeki gerekçesiyle açıkça ortaya koymuştur.[2]
Buna uygun olarak Mahkeme bireysel başvuru ehliyetini iç hukuktaki dava ve taraf ehliyetinden farklı kabul etmiş ve uygulamıştır. Bu uygulamanın normatif dayanağını ise Mahkemenin Kuruluşu Hakkındaki Kanun oluşturur. 6216 s. Kanun m.46 uyarınca “Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir”.
Mahkeme öncelikle kişinin bireysel haklarının ihlal edildiği iddiasını inceler ve mağdur statüsünü belirlerken kişinin doğrudan, güncel ve kişisel olarak etkilenmiş olmasını dikkate alır.
Güncellik hak ihlalinden doğan mağdurluk statüsünün, başvuru anında mevcut olmasını ifade eder. Kişisellik koşulu, ihlal edildiği ileri sürülen hak ile başvuru arasında kurulan bağlantı yani kişi ile ihlal arasındaki irtibattır. Doğrudanlık ise başvurucuların kişisel ve güncel bir hakkı ile müdahale arasında bulunması gereken ilişkiyi ifade eder. İhlalin başvurucu üzerindeki etkisinin, başvurucu özelinde doğrudan gerçekleşmiş olması anlamına gelir. Mahkemece mağdur statüsü dikkate alınırken ihlal edildiği iddia edilen “hak” ile birlikte değerlendirilir.
İfade özgürlüğünün süjesi herkestir. Erişim engelleri de ifade özgürlüğü ihlallerinin başka araçlarla gerçekleştirilme biçimidir. Ancak her erişim engelinden kimin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği ise merak konusudur.
Erişim engelleri deyince akla ilk olarak şüphesiz Twitter[3] ve Youtube[4] kararları gelmektedir.
Twitter kararında Mahkeme ihlalden zarar görmeyi “ülkemizde milyonlarca kullanıcısı olan bir sosyal paylaşım sitesine erişimin engellenmesinin bu kişilerin demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi dikkate alındığında, bu tür sınırlamanın hukuka uygunluğunun acilen denetlenmesi ve hukuka aykırılık tespiti halinde sınırlamanın hemen kaldırılması demokratik hukuk devletinden kaynaklanan bir zorunluluktur.” şeklinde ifade ederek aralarında milletvekilinin de bulunduğu akademisyenlerin başvurusunu kabul edilebilirlik incelemesinden geçirmiş ve esastan yaptığı incelemede ihlal kararı vermiştir.
Mahkeme Twitter kararında başvurucuların statüsünü ve mesleki faaliyetlerini irdelememiş, kullanıcı olmalarını yeterli görmüştür.
Youtube kararında ise mağdur statüsünü “Başvuruculardan Yaman Akdeniz, Kerem Altıparmak ve Metin Feyzioğlu çeşitli üniversitelerde öğretim üyesi olarak çalışmaktadırlar. Bu başvurucular insan hakları ve ceza hukuku alanında bilimsel çalışmalar yaptıklarını, bu çalışmalarını youtube.com isimli internet sitesinde yer alan hesapları üzerinden paylaştıklarını, aynı zamanda çalışma alanları ile ilgili Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi metin ve görsellerine site üzerinden ulaştıklarını ifade etmişlerdir. Başvuruculardan Mustafa Sezgin Tanrıkulu ve Mahmut Tanal ise İstanbul milletvekili olarak görev yapmakta olup anılan site üzerinden yasama organındaki konuşma ve faaliyetlerini site aracılığı ile paylaştıklarını, ayrıca çalışma alanları olan insan hakları hukuku ile ilgili konularda siteden faydalandıklarını belirtmişlerdir. Başvuruculardan Mesut Bedirhanoğlu sitenin aktif kullanıcısı olması yanında, uluslararası insan hakları hukukunda doktora yapması nedeniyle uzmanlık alanı ile ilgili seminer, konferans ve televizyon programlarının görüntülerini anılan site üzerinden paylaştığını ifade etmiştir. Başvurucu Erol Ergin ise anılan sitede üyeliğinin bulunduğunu, sitede kendisine göre düzenlediği profili ile istediği kanalları ve paylaşım yapan kişileri düzenli olarak takip ettiğini, bunlar hakkında görüş yazmanın yanı sıra düzenli olarak etkinliklerini takip ettiği sivil toplum kuruluşları ve mesleki kuruluşların bulunduğunu belirtmiştir” denmek suretiyle aralarında Türkiye Barolar Birliği Başkanı, Milletvekilleri ve Akademisyenlerin olduğu başvuruda başvurucuların kullanıcı olma sıfatları dışında insan hakları alanındaki ve akademik çalışmalarını da gözeterek erişimin engellenmesine ilişkin idari işlemden doğrudan etkilendiklerini kabul etmiştir.
Aradan geçen zamanda Mahkeme internet siteleri ve gazetelerin doğrudan mağdur ve başvurucu olduğu başvuruları sorunsuz bir şekilde karara bağlamıştır.[5]
Mahkeme 2019 yılında dört seri şeklinde kabul edilemezlik kararı verdiği erişim engelleri başvurularında “kişi yönünden yetki”yi dar yorumlamış ve kabul edilemez bulmuştur.
Bu kararların ikincisinde mahkeme erişimin engellenmesi hakkındaki başvurularda uygulanmak üzere ölçütler belirlemeye çalışmıştır.Buna göre;
“i. Başvurucunun ifade aracını (internet sitesi, sosyal medya platformu, kitap, gazete, dergi, vb.)kullanma şekli (içerik sağlayıp sağlamaması; aktif kullanıcı-pasif kullanıcı),
- İfade açıklamasına yönelik tedbirin bilgi alma hakkına sahip başvurucu üzerinde doğurabileceği sonuçların ağırlığı,
iii.Bilgiye başka yollardan erişim sağlama imkanının bulunup bulunmadığı,
iv.İfade aracına yapılan müdahale nedeniyle önemli bir iletişim kaynağından yoksun kalıp kalınmadığı,
- İfade aracına yapılan müdahale nedeniyle önemli bir iletişim kaynağından yoksun kalınıp kalınmadığı,
- Alınan tedbirin başvurucunun kamusal tartışmaya katılımına engel olup olmadığı,
vii. Alınan tedbir nedeniyle başvurucunun somut olarak belirlenebilir bir menfaatten yoksun kalıp kalmadığını” kriter olarak kabul etmektedir.[6]
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi mi gerektiği yoksa bir ya da bir kaçının gerçekleşmesinin yeterli olup olmadığı net değildir.
Ancak mahkeme somut olayın koşullarını gözeterek bunu belirleyeceğini birçok kararında açıkça ifade etmiştir.
Örneğin; AYM Cebeci Kampüs girişinde gerçekleştirilen oturma eylemine polis müdahalesine ilişkin twitterdaki sosyal medya paylaşımlara getirilen erişim engelinde Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesinde öğretim görevlisi olan ve insan hakları alanında çalışan aynı zamanda twitter hesabını aktif kullanan başvurucu akademisyenin URL adreslerine getirilen yasağın hangi yönleriyle alternatifi olmadığının somut olarak ortaya koymadığı gerekçesiyle mağdur statüsünü reddetmiş, kişi bakımından yetkisizlik kararı vermiştir.[7]
Aynı şekilde Mahkeme, erişimi engellenen 615 adresten 350’si Twitter, Youtube, Dailymotion ve Facebook gibi sosyal medya hesaplarındaki içeriklere getirilen erişim engellerinde başvurucu akademisyenlerin, anılan sosyal medya platformlarında kişisel hesapları olmasını yeterli görmemiş, bilakis içerik sağlayıcı olmamaları ve mesleki faaliyetlerinde bu adreslerden aktif olarak yararlanmadıklarından bahisle “aktif kullanıcı” olmadıklarını, aynı zamanda tedbirin akademik çalışmaları üzerindeki etkilerinin açıkça ortaya konmadığı ve bu adreslerin alternatifi olmadığı iddiasını kabul etmeyerek “kişi yönünden yetkisizlik” kararı vermiştir.[8]
Ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetenin internet sayfasında yer alan köşe yazısına getirilen erişim engeline ilişkin başvuruda ise tedbirin başvurucu akademisyenlerin akademik çalışmaları üzerinde etki yaratmadığı, erişim engellenen köşe yazısının basılı nüshalarının olduğu, bu haliyle alternatifinin olduğu gerekçesiyle başvurucuların mağdur statüsünü kabul etmemiştir.[9]
Mahkeme erişimi engellenen 111 adresin büyük bir çoğunluğunun Twitter, Youtube, Dailymotion ve Facebook gibi sosyal paylaşım sitelerine ilişkin kişisel hesaplarda yer alan içerikler hakkındaki erişim engellerinde başvurucu akademisyenlerin mesleki olarak bu sitelerden aktif yararlanmadıklarını ve tedbirin akademik faaliyetlerini engellenmediği gerekçesiyle kişi yönünden kabul edilemezlik kararı vermiştir.[10]
Bununla birlikte Mahkeme kararlarında “ Günümüzde ifade özgürlüğünün kullanımının en etkili aracı haline gelen internet, bünyesinde siyasi sorunlar ya da kamu menfaati ile çalışmalara ve tartışmalara katılmaya yönelik temel araçları barındırmaktadır. Başvurucu akademisyenlerin toplumsal konumları ve statüleri dikkate alındığında erişimin engellenmesi şeklindeki tedbirin başvurucular üzerinde herhangi bir etki doğuramayacağını söylenemeyeceğini ancak bunun tek başına yeterli olmadığını” çokça hatırlatır.
Bir yandan da Mahkeme bir kişinin etkilenme riski ile halk davasını birbirinden ayırmaktadır.
Punto24 tüm Wikipedia kullanıcılarının ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla başvuru yapmıştır.
Öncelikle, Punto24 açısından sorun başvurucunun özel hukuk tüzel kişisi dernek olmasıdır. Özel hukuk tüzel kişilerinin başvuru ehliyeti sadece tüzel kişiliklerini ilgilendiren hak ihlali ile sınırlıyken, Mahkeme derneklerin üyeleri adına başvurularını da kabul etmemektedir.
Punto24 tüm kullanıcıların mağduriyetini ifade ederek “kullanıcıların menfaatine” ilişkin bir başvuru gerçekleştirmiştir. Mahkeme, punto24’ün “kişisel ve doğrudan etkilenmediği” gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.
Buna karşın Mahkeme “etkilenme ihtimali” yani “potansiyel mağduriyet” tartışması yapmamıştır. (Bu arada AYM’ nin henüz potansiyel mağduriyeti kabul ettiği bir kararı bulunmamaktadır.)
Bununla birlikte, Mahkeme yerleşik içtihatlarıyla kişi ya da kişilerin belli bir işlemden etkilenme ihtimali ve toplum menfaatinin korunmasına yönelik başvurular arasında ayrım yapmıştır. Potansiyel mağduriyetin sınırını actio popularis oluşturur. Mahkeme “kendi bireysel menfaatleri dışında toplumun menfaatinin korunması” na yönelik olan başvuruları bireysel başvuru kapsamında incelememektedir.[11] Bu haliyle halk yararına yapılan başvuruları kabul edilemez bulmaktadır.
Wikipedia kararında Mahkeme 3. kişilerin başvurularını “Wikipedia’nın işlevi, kullanıcı sayısı, ulusal ve uluslararası platformda bilinirliği, alternatifinin olmaması, önemli bir bilgi kaynağı olması hususlarını göz önünde bulundurarak başvurucu gerçek kişilerin akademisyen olduğu, bilimsel çalışmalarında bu kaynaktan yoksun kalmalarının mağdur statüsünü oluşturduğundan” bahisle kişi yönünden de kabul edilebilir bulmuştur.
Sonuç olarak, Mahkeme daha önceki Twitter ve Youtube kararları ile istikrarlı bir karar vermiştir ancak son aylarda verdiği ölçütleri belirlemeye çalıştığı kararlarındaki ölçütleri tam olarak somut olaya uygulayamamış, dolayısıyla yeterli bir şekilde mağdur statüsünü tartışmamıştır.
Belki bunun sebebi asıl başvurucu Wikimedia şirketi ile başvuruların birleştirilerek incelenmesi, bu noktada kısaca ölçüt olarak belirlenen kriterler bağlamında bağ kurulmuş olmasıdır.
Bu gerekçe kabul edilebilir olmakla birlikte yeterli değildir. Nitekim Mahkemenin geçen aylarda “dar ve şekilci yorumladığı” menfaat kavramını ölçütlerine iyice uyarlaması gerekmektedir.
Wikipedia kararı geç gelen adalete, karşı oylara rağmen güzel bir karardır. Mahkemenin kişi yönünden yetkiyi geniş yorumlaması umut verici, demokratik toplum gereklerine uygundur tartışmasız. Mahkemenin bir kararında da yer aldığı gibi “Ayrıca mağdur kavramının yorumu, günümüzde toplumun koşullarında değişime tabi olup bu kavram aşırı biçimcilikten uzak bir şekilde benzer uygulanmalıdır”.[12]
Son olarak “sade vatandaş böyle bir başvuru yapsaydı mahkeme nasıl bir karar verirdi? “ sorunun yanıtını ilerleyen günlerde hep birlikte göreceğiz.
[1] B. No:2017/22355, 26/12/2019.
[2] AYM E.2011/59 K.2012/34, 1.03.2012.
[3] B.No:2014/3986, 2/4/2014.
[4] B.No:2014/4705,29/5/2014..
[5] Bkz.B.No:2015/18581, 04/12/2015, B.No:18936, 22/5/2019, B.No:2016/213, 30/12/2015, B.No:2016/2736, 27/11/2019.
[6]B.No:2015/15977, 12/6/2019.
[7] B. No:2015/8193, 27/11/2019.
[8]B.No: 2015/15977, 12/6/2019.
[9] B. No: 2015/17387, 20/ 11/2019.
[10] B.No:2015/18876, 19/11/2019.
[11] B.No:2013/6260, 13/4/2016.
[12] B.No:2013/6260, 13/4/2016.
Anayasa Gündemi – FORUM sayfasında yayınlanan yazılar herhangi bir denetimden veya hakem kontrolünden geçmemektedir. Yazıların içeriğinden yalnızca yazar(lar) sorumludur. Yazılar ancak kaynak gösterilerek ve link verilerek kullanılabilir.
Anayasa Gündemi 