İHAM Büyük Dairesi’nin Magyar Kétfarkú Kutya Párt v. Macaristan kararı: “Siyasi partiye referandumda geçersiz oy verilmesi çağrısı yapıp çıkarttıkları mobil uygulamayla seçmenlerinden oy pusulalarının fotoğrafını çekmelerini istediği kampanya için para cezası verilmesi, ifade özgürlüğü ihlali.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Büyük Dairesi, 20 Ocak 2020 tarihli kararıyla Macaristan’daki bir siyasi partinin 2016 yılında göçmenlerle ilgili referandum kampanyası kapsamında seçmenlerini geçersiz oy kullanmaya ve çıkarttığı mobil uygulamayla geçersiz oy pusulalarının fotoğrafını çekip sisteme yüklemeye davet etmesi nedeniyle para cezasıyla cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı buldu. 

Kararın tamamını buradan, av. Gözde Gurbet Engin tarafından yapılan özet çevirisini aşağıdan okuyabilirsiniz. 

Magyar Kétfarkú Kutya Párt v. Macaristan Başvurusu,  Başvuru no. 201/17, Karar tarihi: 20.01.2020

Olayların Özeti

Başvurucu Magyar Kétfarkú Kutya Párt (MKKP) Budapeşte’de kayıtlı bir siyasi partidir. MKKP 2018 yılında yapılan yasama meclisi seçimlerinde %1.73 oy almış ve sonuç olarak parlamentoda temsil için gereken yasal baraja ulaşamamıştır. Ayrıca başvurucu partinin adaylarından hiç birisi de seçim bölgesinde bireysel olarak seçilememiştir. Başvurucunun siyasi görüşü çoğunlukla, seçkinlere ve hükümet politikalarına karşı hiciv, web sitesinde açıkça saçma sebeplerle yapılan “kampanyalar” ve sokak sanatı/performansları yoluyla aktarılmaktadır.

Başvurucu, 2015 yılında yaşanan göçmen dalgası ve Macaristan’dan geçen mülteciler ile ilgili olarak hükümet politikalarına cevaben bir kampanya düzenlemiştir. “Macaristan’a gelmekten çekinmeyin, zaten biz de İngiltere’de çalışıyoruz” sloganının reklam panolarında gösterilmesini içeren kampanya, bireylerin yaklaşık 100.000 Euro tutarındaki bağışlarıyla finanse edilmiştir. 22 Eylül 2015 tarihinde, Avrupa Birliği Adalet ve İçişleri Konseyi tarafından, İtalya ve Yunanistan’daki 120.000 sığınmacının diğer Avrupa Birliği ülkelerine iki yıl boyunca yerleştirme planı onaylanmıştır. Bu plana göre Macaristan 1294 sığınmacıyı kabul edecektir.

24 Şubat 2016 tarihinde Macaristan Hükümeti, Avrupa Birliği’nin göçmenlerin yerleştirilmesine dair önerdiği zorunlu kotanın kabul edilip edilmemesi ile ilgili referandum yapılacağını açıklamıştır. Açıklama ile birlikte hükümet, Ulusal Seçim Komisyonu nezdinde referanduma sunulmasını istediği soruyu aşağıdaki şekilde belirtmiştir.

“Avrupa Birliği’nin, Parlamentonun onayı olmadan, Macar olmayan vatandaşların Macaristan’a zorunlu olarak yerleştirilmesini emretme hakkına sahip olmasını istiyor musunuz?”

29 Şubat 2016 tarihinde Ulusal Seçim Komisyonu tarafından soru onaylanmış, 5 Mayıs 2016 tarihinde Macaristan Yüksek Mahkemesi tarafından referandumun yapılmasına izin verilmiş, 10 Mayıs 2016 tarihinde Ulusal Meclis tarafından referandum resmen onaylanmış ve 21 Haziran 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından referanduma karşı yapılan tüm itirazlar reddedilmiştir.

Siyasi partiler ve sivil toplum aktörlerinin de dâhil olduğu muhalif gruplar sorulan sorunun kasıtlı olarak yanlış temsil edilen AB politikalarına yönelik olduğunu, referandumun hükümet propagandasının bir aracına dönüştüğünü ve seçmenlere gerçek alternatifler arasında bir seçim sunmadığını belirtmiş ve bu sorunun göç konusundaki tartışmaları şiddetlendirmekten başka bir amaca hizmet etmediği görüşünü dile getirmişlerdir. Keza Hükümet, referandumdan önceki dönemde göç politikasıyla ilgili bir kampanya yapmış ve reklam panolarında “Biliyor muydunuz? Göçmen krizi başladığından beri Avrupa’daki terör saldırılarında üç yüzden fazla insan öldürüldü” “Biliyor muydunuz? Paris terör saldırıları göçmenler tarafından gerçekleştirildi” “Biliyor muydunuz? Göçmen krizi başladığından beri kadınlara yönelik cinsel saldırılar arttı” gibi sorular yayımlanmıştır. Buna tepki olarak MKKP “Suriye’de bir savaş olduğunu biliyor muydunuz?” “Biliyor muydunuz? Yolsuzluk davalarının çoğunun faili politikacılar” “Biliyor muydunuz? Kafanızın üzerine bir ağaç düşebilir.” şeklinde reklam panolarıyla kampanyasına devam etmiştir.

Başvurucu MKKP, diğer birçok muhalif gruba benzer biçimde, kendisini destekleyenleri referanduma katılıp geçersiz oy vermeye çağırmıştır. 29 Eylül 2016 tarihinde MKKP, kullanıcıların oy pusulasının ya da oy kullanmak yerine yaptıkları aktivitelerin fotoğraflarını anonim olarak yükleyebileceği ve diğer kullanıcılarla paylaşabileceği “Geçersiz oylama yap” isimli bir mobil uygulamayı kullanıma açmıştır. Uygulama hem iOS hem de Android sürümüyle ücretsiz olarak sunulmuştur. Uygulamanın cep telefonunun durumuna, tanımlayıcısına ve fotoğraf galerisine erişimi bulunmaktadır. Uygulama ile telefonun arka kamerası kullanılarak fotoğraf çekilebilmektedir ön kamera uygulamada kullanılmamıştır. Dolayısıyla oy pusulası ve kişinin kendisinin birlikte fotoğraf çekmesi mümkün olmamıştır. Fotoğrafa ek olarak kullanıcılar kendi mesajlarını içeren yorum da ekleyebilmektedir. Ayrıca uygulama katılım oranı ve geçerli/geçersiz oy oranını gösteren infografik üretmektedir. Uygulamada paylaşılan resimler ve yorumlar diğer kullanıcıların erişimine açıktır. Fotoğrafların paylaşılması anonimdir ve her kullanıcı sadece bir fotoğraf yayımlayabilmektedir. Kullanılan teknik sayesinde, ne MKKP ne de uygulama geliştiricisi cep telefonlarının tanımlayıcısının izini sürebilmiştir. 29 Eylül 2016 tarihinde, uygulama hakkında Ulusal Seçim Komisyonu’na bir kişi tarafından şikâyette bulunulmuştur.

Ulusal Seçim Komisyonu, 30 Eylül tarihinde, şikâyet konusu uygulamanın seçimlerin adilliği, oy kullanma gizliliği ve hakkın amaca uygun kullanılması ilkesini ihlal ettiğini tespit etmiş ve Seçim Usul Kanunu’nun 2(1)(a) ve (e) fıkralarını ve Anayasa’nın 2(1) fıkrasının daha fazla ihlal edilmesinden kaçınmasını emretmiştir.

2014 yılında yayımlanan Kılavuz İlkelere göre seçmenlerin oy pusulalarını kabinlerden çıkarmaları ya da fotoğrafını çekmeleri yasaktır. Komisyon, oy pusulalarının fotoğrafının çekilmesinin seçim sahtekârlığına yol açabileceğine karar vermiştir. MKKP Macaristan Yüksek Mahkemesi’nden bu kararın adli olarak gözden geçirilmesini istemiş ve neticesinde Ulusal Seçim Komisyonu’nun kararı referandum tarihine kadar geçerli olmamıştır.

2 Ekim 2016 tarihinde referandum gerçekleşmiş ve gün boyunca uygulama kullanılarak yaklaşık 3894 fotoğraf paylaşılmıştır. Dava dosyasına göre bu fotoğraflar uygulama dışında paylaşılmamıştır. 3 Ekim 2016 tarihinde daha önce şikâyette bulunan kişi Ulusal Seçim Komisyonu’na tekrar bir şikâyette bulunmuştur. Bu şikâyet üzerine Komisyon, 7 Ekim 2016 tarihinde önceki tespitini yinelemiş ve başvurucuya yaklaşık 2700 Euro para cezası vermiştir. 10 Ekim 2016 tarihinde Macaristan Yüksek Mahkemesi, Ulusal Seçim Komisyonu’nun 30 Eylül 2016 tarihli kararının, hakların amaçlarına uygun biçimde kullanılması ilkesinin ihlali ile ilgili kısmını onamış fakat referandumun adilliği ile ilgili kısmını reddetmiştir. Yüksek Mahkeme kararında ayrıca, Kılavuz İlkelerin bağlayıcı yasal güce sahip olmadığını da belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, uygulamanın yasaklanması kararının uygulamayı kullanan kişilerin ifade özgürlüğü açısından tartışma konusu olabileceğini fakat başvurucu açısından sadece fikirlerin paylaşıldığı bir forum oluşturulduğunu, başvurucu partinin sadece bir ara yüz sağladığını dolayısıyla başlı başına bir partinin ifade özgürlüğünü kullanması olarak değerlendirilemeyeceğini belirterek başvurucunun mağdur statüsünün bulunmadığına karar vermiş ve başvuruyu kabuledilemez bulmuştur.

Mahkemenin Değerlendirmesi

İç Hukuk Yollarının Tüketilmediği İddiası (İHAS madde 35 § 1)

Daire Kararı

Daire, başvurucu MKKP’nin, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamındaki şikâyetiyle ilgili Sözleşme’nin 35 § 1 maddesinin gerektirdiği biçimde iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğüne uyduğunu tespit etmiştir. Hükümet bu karara itiraz etmiş, başvuru Büyük Daire tarafından değerlendirilmiştir.

Büyük Daire Kararı

Mahkeme öncelikle Sözleşme’nin 35 § 1 maddesine göre bir değerlendirme yaparak, tüketilmesi gereken etkili iç hukuk yollarının, iddia edilen ihlali giderebilecek nitelikte olması gerektiğini yinelemiştir. Hükümet, başvurucunun, davaya doğrudan ilgisini yeterince kanıtlayamadığından dolayı şikâyetini iç hukuka uygun biçimde sunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu MKKP, referandum sırasında seçmenlerin kullanımına sunduğu mobil uygulamanın yasaklanması ve bunun neticesinde kendisine verilen para cezası yaptırımının, ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme’ye göre başvurucu, bu konuyu özellikle Macaristan Yüksek Mahkemesi’nden önce gündeme getirmiş ve seçmenleri bu uygulamaya çağırmanın ifade özgürlüğü hakkının kullanımı niteliğinde olduğunu belirtmiş ayrıca bu uygulamanın seçmenleri ifade özgürlüklerini kullanmaya teşvik ettiğini yeterince ileri sürmüştür. Bu koşullarda Mahkeme, başvurucunun, Anayasa Mahkemesi önünde ifade özgürlüğünün ihlalini gündeme getirdiğine ve böylece yerel makamlara iddiayı düzeltmek için fırsat verdiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin, başvurucunun kendi ifade özgürlüğünü kullanmadığı, sadece seçmenlerin görüşlerini belirtmeleri için bir platform oluşturduğu ve dolayısıyla mağdur statüsünün bulunmadığına dair kararı ise Mahkeme’nin iç hukuk yollarının tüketildiğini düşünmesini engellememektedir.

Mahkeme, Hükümetin, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 26(2) maddesiyle ilgili itirazlarını değerlendirmiş ve ilgili maddenin ancak Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilen bir hükmün uygulanması ve iddia edilen ihlalin giderilmesi için yargı kararının ya da yasal bir çözümün olmadığı durumunda etkili bir iç hukuk yolu olduğunu belirtmiştir. Mahkeme başvurucunun ne iç hukukta ne de Mahkeme önünde, hak ihlalinin Anayasa’ya aykırı bir yasal hükümden kaynaklandığını iddia ettiğini, aksine başvurucunun iddiasına göre şikâyetin yetkili makamların bireysel kararının sonucu olduğunu belirttiğini gözlemlemiştir. Dolayısıyla Mahkeme’ye göre başvurucu, Sözleşme’nin 35 § 1 maddesi gereğince tüketilmesi gerekli iç hukuk yollarını (Macaristan Yüksek Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi) tüketmiştir.

İfade Özgürlüğünün (İHAS madde 10) İhlal Edildiği İddiası

Daire Kararı

Mahkeme, başkalarının oy pusulasını yayımlayarak fikirlerini ifade etmesini sağlayan bir forum ortamı yaratmanın, başvurucu açısından ifade özgürlüğünün kullanılış şekli olduğunu düşünmektedir. Sonuç olarak başvurucuya uygulanan yaptırım ise bu hakka müdahale teşkil etmiştir.

Mahkeme, söz konusu müdahalenin başka sebeplerle Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle müdahalenin kanun tarafından öngörülüp öngörülmediğini incelemenin gereksiz olduğu kanaatine varmıştır. Mahkemeye göre “hakların amaçlarına uygun olarak kullanılması” iç hukuk açısından bir kısıtlama zemini olmasına rağmen bu durum Sözleşme’nin 10. maddesinde kısıtlama sebebi olarak sayılan amaçlardan hiçbiri ile ilişkilendirilmemiştir. Dolayısıyla müdahale Sözleşme’nin 10§ 2 maddesindeki sınırlama sebeplerine dayanmadığından meşru bir amaç izlediğinden bahsedilemez.

Büyük Daire Kararı

Başvurucunun İddiaları

Başvurucu Büyük Daire önündeki başvurusunda öncelikle, sağladığı mobil uygulamanın oldukça önemli bir konuda siyasi görüşlerin yayılması için bir araç olduğunu ve bu sebeple Sözleşme’nin 10. maddesinin sağladığı korumanın kapsamında olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre “Geçersiz oylama yap” adlı mobil uygulamanın kendisi, seçmenleri geçersiz oy kullanmaya teşvik etmekte ve bu yönde etkilemektedir dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesi açısından korunmayı hak eden bir siyasi görüştür. Ayrıca mobil uygulama verilerin anonim biçimde toplanıp paylaşılmasını sağladığından referandumun adilliğini etkilememiştir. Başvurucuya göre, müdahalenin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Başvurucunun iddiasına göre oy pusulası fotoğraflarının çekilmesini engelleyen herhangi bir kanun ya da mahkeme kararı bulunmamaktadır. Aynı minvalde Ulusal Seçim Komisyonu tarafından yayımlanan Kılavuz ise bağlayıcılığı olmadığından Sözleşme açısından “yasa” olarak kabul edilemez.

Müdahalenin amacı ile ilgili başvurucu, ilke olarak, seçimlerin adilliğinin ve oy kullanmanın gizliliğinin korunmasının ifade özgürlüğünün kısıtlanması açısından meşru bir amaç teşkil edeceğine itiraz etmemiştir. Bununla birlikte Macaristan Yüksek Mahkemesi’nin tespitlerine dayanarak mobil uygulama açısından bu amaçların hiçbirinin tehlikede olmadığını ve hakların amaçlarına uygun olarak kullanılması ilkesinin ise Sözleşme’nin 10 § 2. maddesinde sayılan sebeplerin hiçbirisiyle ilişkili olamayacağı belirtilmiştir.

Başvurucu ayrıca, bilgi çağında sosyal medyanın kamu söyleminin önemli bir aracı haline geldiğini ve bu uygulamanın demokratik sürece katkıda bulunduğunu vurgulamıştır.

Hükümetin İddiaları

Hükümet, seçim süreçlerinde ve referandumda geçerli olan Kılavuz gereği, oy pusulalarının paylaşılmasının yasak olduğunu ve bu durumun başvurucu açısından hem erişilebilir hem de öngörülebilir olduğunu belirtmiştir.

Hükümet, mevcut kısıtlamanın, demokratik toplumlarda oy kullanma prosedürünün düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak için ve kamu yararını koruma amacıyla olduğunu belirtmiştir. Hükümete göre, oyların gizliliği, adil bir seçim süreci ve demokratik kurumların düzgün işleyişi de dâhil olmak üzere bu amaçların tümü “başkalarının haklarının korunması” sebebine dayanmaktadır.

Hükümet, bu konuyla ilgili Avrupa’da bir uzlaşma olmadığını ve devletlerin bu alanda geniş bir takdir marjının olduğunu belirtmiştir. Hükümet, oy pusulalarının paylaşılmasının yasaklanmasına yönelik acil bir sosyal ihtiyaç olduğunu savunmuştur. Hükümete göre bu durum, oy satın alınmasını önlemek için gerekli olmasının dışında halkın seçim organlarının işleyişine ve resmi sonuçlara olan güvenini zayıflatabilir niteliktedir.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Müdahalenin Varlığı

Mahkeme için oy pusulası fotoğraflarının paylaşılması ifade özgürlüğünün kullanımı olarak nitelendirilen bir davranış biçimidir. Başvurucunun bu fotoğrafları doğrudan paylaşan kişi olmadığı açıktır lakin mobil uygulama ile yayılmalarına katkı sağlamıştır. Mahkeme içtihatlarına göre Sözleşme’nin 10. maddesi sadece bilginin içeriği için değil aynı zamanda bilgiyi yaygınlaştıracak araçlar açısından da koruma sağlar çünkü bu araçlara getirilen kısıtlama zorunlu olarak bilgi alma ve verme hakkına da sınırlama getirmektedir. Mahkeme ayrıca bağlamda bir değerlendirmeyle, ulusal bir referandum zamanında gerçekleştirilen bu kampanyanın aynı zamanda siyasi bir mesajın iletilmesini de amaçladığı görüşündedir. Dolayısıyla başvurucuya yönelik yaptırım bu hakka müdahale anlamına gelmektedir.

Müdahalenin Kanuniliği

Mahkeme, “kanunla öngörülen” ifadesinin sadece iç hukukta yasal bir dayanağın olmasını ifade etmediğini, aynı zamanda yasanın niteliğini de ifade ettiğini belirtmiştir. Mahkeme, öngörülebilirlik testinin bir parçası olarak, bir kişinin davranışını düzenleyebilecek yeterli hassasiyete sahip olmayan bir normun Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi gereğince “kanun” olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme’nin rolü, iç hukuku gözden geçirmek değil bir normun başvurucuya uygulanmasının Sözleşme’nin ihlaline yol açıp açmadığını belirlemek ve günlük uygulamadaki değişiklikleri dikkate alarak yorumsal şüpheleri tam olarak ortadan kaldırmaktır.

Mahkeme ayrıca bağlamda bir değerlendirmeyle, seçim sürecinin demokratik kurumlara olan güveni korumak açısından özel bir öneme sahip olduğunu ve seçim öncesi dönemde her türlü görüş ve bilginin serbestçe dolaşımına izin verilmesinin özellikle önemli olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca Mahkeme’nin daha önce de defalarca belirttiği üzere, siyasi partiler çoğulculuğun ve demokrasinin işlemesini sağlamakta hayati bir öneme sahiptir. Dolayısıyla bu başvuru açısından ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının yasal dayanaklara sahip olup olmadığının değerlendirilmesi aynı zamanda siyasi partinin ifade özgürlüğüne yönelik herhangi bir keyfiliği dışlayacak biçimde öngörülebilir olup olmadığının değerlendirilmesiyle mümkündür.

Mahkeme öncelikle “hakların amaçlarına uygun kullanılması” ilkesinin belirsizliğinin Anayasa Mahkemesi’nin 2008 tarihli bir kararıyla da tespit edildiğini not etmiştir. Ayrıca, bu ilkenin nasıl ihlal edileceğinin tanımlanmadığı, hangi durumların bu ilkeyi ihlal ettiğine dair kriterlerin oluşmadığı ve hatta bu konuda herhangi bir örnek dahi verilmediği not edilmiştir.

Mahkeme, iç hukuktaki değerlendirmeleri de dikkate alarak, Kılavuz ilkelerin yasal olarak bağlayıcı olmadığının netleştirildiğini belirtmiştir. Bu başvuru, yerel makamların bir mobil uygulama tarafından anonim biçimde oy pusulalarının paylaşılması ile ilgili hakların amaçlarına uygun kullanılması ilkesinin uygulandığı ilk olaydır. Mahkeme’ye göre, bir kanunun ilk defa uygulanmış olması başlı başına kanunun yorumlanmasını öngörülemez kılmaz keza her kanunun ilk kez uygulandığı bir zaman mevcuttur. Fakat bir siyasi partinin seçim veya referandum bağlamında ifade özgürlüğünün kısıtlanmasında kanunun öngörülebilirliğinin özel bir önemi vardır ve somut başvuru açısından bu kanun maddelerinin potansiyel etkileri hakkındaki önemli belirsizlik Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi uyarınca kabul edilebilir sınırı aşmıştır. Dolayısıyla Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 10. maddesi kanunla öngörülebilir olma kriterini karşılamadığı gerekçesiyle ihlal edilmiştir ve diğer iddiaların ayrıca incelenmesi gerekli değildir.