FORUM #Pride2020 – Av. Kerem Dikmen – İlkeler Işığında Avrupa Konseyi ve Türkiye’de Nefret Söylemi

by Benan Molu 22/06/2020

“Bu yıl Onur Haftası etkinlikleri, COVID-19 salgını nedeniyle tarihinde ilk kez çevrimiçi olarak düzenleniyor. Biz de Onur Haftasını bu yıl LGBTİ+ topluluğuna yönelik artan nefrete karşı, 22-28 Haziran arası her gün Kaos-GL, SPOD, CİSST ve Diyarbakır Barosu’nda mücadele eden avukatların yazılarına ve İHAM karar çevirilerine yer vererek kutlamak istedik. LGBTİ+ hakları, insan haklarıdır.”

İLKELER IŞIĞINDA AVRUPA KONSEYİ VE TÜRKİYE’DE NEFRET SÖYLEMİ

Av. Kerem Dikmen – KAOS GL Hukuk Koordinatörü

1993’te “Cinsel Özgürlük Haftası” ismiyle kutlanılmak istenen ve 1990’ların olağanüstü rejim koşullarından daha çıkılamamışken İstanbul Valiliği tarafından yasaklanan ilk onur haftasının üzerinden 27 yıl geçmiş.^[1] Yaşanan birçok sorunla beraber Kürt sorununun insan hakları boyutunun sık sık ihlal edildiği, işkencenin zaman zaman sistematik olduğu; anayasadaki hak ve özgürlüklerin, samimiyeti tartışmalı niyet beyanından öteye geçmediğinin deneyimle sabit olduğu bu 27 yılın sonunda, devlete en uzun süre başkentlik yapmış, ülkenin en büyük kentinde ilki 2003 yılında yapılan Onur Yürüyüşünün^[2] hala yasak olması^[3], Türkiye’nin bu süreçte aldığı yolun kaç arpa boyuna tekabül ettiğini göstermesi bakımından önemli. İşte böyle bir ortamda LGBTİ+ haklarını tartışırken hem geçmiş deneyimleri süzmek hem de geleceğe bakarken neyin istendiğini aktarabilmek oldukça önemli.

Yöneticilerin eylem ve işlemlerinin bağımsız bir yargı mekanizması tarafından denetlendiği ve devlet yetkisininin hukuka uygun olarak sınırlandırıldığı, insan haklarının evrensel ilkelerine uygun bir yönetme pratiği içerisinde olan ve bu pratiği uygulamalarıyla daha da geliştirilen; kişilerin, eylemlerinin ne tür sonuçlar doğurabileceğini önceden öngörebildiği ve yasaları çıkaranla uygulayanın farklılaştığı ve her ikisi bakımından işlevsel denetim mekanizmalarının mahkemeler eliyle kullanıldığı bir model olan hukuk devletinin unsurlarına bakıldığında yaşanılmakta olanın da neden hukuk devleti olmadığı daha iyi anlaşılmakta.

Danıştay tarafından 8 Mart 2016 tarihinde verilen bir kararda şöyle denmektedir: “Hukuk devleti, Polis devletinin tersine, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, yönetilenlere hukuki güvence sağlayan devlettir. Bir başka deyişle, hukuk devleti sadece yönetilenlerce uyulacak kurallar koyan devlet olmayıp, aynı zamanda koyduğu hukuk kurallarıyla kendini bağlı gören devlettir.” ( 10. D., E. 2012/2269 K. 2016/1195 ) Yargıtay da 1973 yılında oluşturduğu içtihadı birleştirme kararında hukuk devletini polis devletinden ayıran yön olarak, “devletin eylem ve işlemleri takdiri kurallara değil, hukuk kurallarına uyma”yı vurgulamıştır. ( YIBHGK., E. 1972/6 K. 1973/2 )

Aslında Türkiye’de kurulu düzenin kendi yargı sisteminin ürettiği kararlarda yapılan tanımlardan yola çıkarak şu an yaşanılmakta olanın polis devleti mi, hukuk devleti mi olduğu sorusuna yanıt verilebilir. Siyasal anlamda yaşanılanın ise yalnızca Türkiye özelinde değil küresel ölçüde muhafazakarlık iddiası taşıyan, popülist, meşruiyetini çoğunlukçu düzenden alan iktidar pratiklerinin kutuplaşmayı yaşamsal bir ihtiyaç olarak görerek onu her daim canlı tutan bir düzen olduğunu söylemek yanlış olmaz. İşte böyle bir ortamda hem politik nedenlerle hem de iktidarların sürdürülebilirliğini temin eden yaşamsal ihtiyaçları nedeniyle LGBTİ+’lar, dünya üzerinde birçok iktidarın hedefinde.

Bu noktada Kaos GL’nin “Eşcinsellerin Kurtuluşu aynı zamanda Heteroseksüelleri de Özgürleştirecektir^[4]” sözünün, kapsayıcılık sorunu olmakla birlikte farklı bir anlamı var. Kutuplaşmış siyasal iklimde yönetim şekli polis devleti olan ülkelerde devletler, sistematik ihlallerde en başta daha korunaksız gördüğü öznelere yönelerek yöntemlerini genelleştiriyorlar. Tersinden bir okuma ile denilebilir ki Ankara ilinde 2017 yılında Valilikçe uygulanan genel yasaklama kararlarına^[5] ^[6]karşı yargısal yöntemler sonuç doğurmadığı içindir ki diğer Valilikler bu yöntemi kendi illerinde LGBTİ+’ları da kapsayan birçok özneyi içine alacak şekilde genişlettiler. ^[7]^[8]^[9]^[10]

Görüldüğü üzere ayrımcılık, anayasada tanımlanan ve devletin taraf olarak taahhüt ettiği uluslararası sözleşmelerdeki hakları bir virüs gibi saran, toplumun en savunmasız addedilen kesimlerinden başlayarak adım adım nispeten daha az savunmasız ancak her halükarda öteki kutup içinde görülen kesimin haklarına etkisi sirayet eden yürüyüşün, ilk adımı. Devletler LGBTİ+’ların özgürleşmesini tehdit olarak gösterip heteroseksüellerin; etnik, dini veya mezhepsel azınlıkların haklarını elde etmesini tehdit olarak gösterip çoğunluğun; mültecilerin özgürleşmesini tehdit olarak gösterip yerleşiklerin veya yerlilerin haklarını kısıtlamayı sistematik olarak sürdürüyor. Tam da bu noktada ayrımcı iklimi besleyen ana damarlardan biri olan nefret söyleminin neden bir tehdit olarak ortaya çıktığı, nefret söyleminin yaygınlaştırılarak neyin temin edildiği daha iyi anlaşılıyor.

Nefret söylemi kavramının evrensel standartları oluşturulmuş bir tanımı olmamakla birlikte Türkiye’nin de kurucusu sayıldığı Avrupa Konseyinin üretmiş olduğu bazı metinlerde ve Konsey anlaşması olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ( İHAS ) yargısal denetim mekanizması olan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin ( İHAM ) kararlarında sınırı net çizilmemekle birlikte hangi söylemin nefret söylemi olduğuna dair belirlemeler görmek mümkün. Bu konuda ilk başvurulan kaynak, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin üye devletlere yönelik “R (97) 20 sayılı Tavsiye Kararına ek”te yer verilen kapsama göre “nefret söylemi” ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimleridir.^[11]

Öte yandan Dışişleri Bakanı Mevlüt Çavuşoğlu’nun başkanlığını yürüttüğü dönemde Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin, 29 Nisan 2010’da aldığı 1728 (2010) sayılı Kararı, açık bir biçimde heteroseksüellik, biseksüellik ve homoseksüelliği içeren cinsel yönelimin her bir [kişinin] ve tüm insanların kimliğinin temel bir parçası olduğunu hatırlatmakta, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğini, yasaklanan ayrımcılık temelleri olarak kabul etmekte; Türkiye’nin de arasında olduğu üye devletlere, uluslararası insan hakları standartları doğrultusunda, ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü dâhil olmak üzere LGBT kişilerin temel haklarına saygı gösterilmesini sağlamak çağrısı yapmaktadır.

Bu noktada bir Konsey organı olan İHAM’ın, nefret söyleminin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılığı kapsadığına ilişkin emsal niteliğindeki 2012 tarihli Vejdeland & İsveç kararına yakından bakmakta fayda vardır. ^[12] “Toplum geçtiğimiz 20-30 yılda homoseksüellik ve diğer cinsel sapmaları reddetmekten bu sapkın cinsel eğilimlerin kucaklandığı bir noktaya gelmiştir. İsveç aleyhtarı öğretmenleriniz, homoseksüelliğin toplumun temelinde ahlaki açıdan yıkıcı etkiler yarattığını oldukça iyi bilmekte ve bilinçli bir şekilde homoseksüelliği normal ve olumlu bir durum olarak yansıtmaktadır.” ifadelerine yer veren bir broşürün, Ulusal Gençlik adı verilen bir gençlik örgütlenmesi tarafından lisede dağıtılması üzerine, başvurucular İsveç yargı makamları tarafından yargılanmış ve tahkir eden, yani onur kırıcı ve aşağılayıcı ifadeleri nedeniyle cezalandırılmışlardır. İç hukuk yollarının tüketilmesini takiben İHAM’a başvurarak sözleşmenin 10. maddesi tarafından güvence altına alınmış bulunan ifade özgürlüklerinin İsveç Devleti tarafından ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir. İHAM ise nefret uyandırmak için yapılan kışkırtmanın muhakkak şiddet veya suç teşkil eden başka bir fiile çağrı niteliği taşımasının zorunlu olmadığını belirttikten sonra cinsel yönelim temelli ayrımcılığın ırk, etnik köken veya renk temelli yapılan ayrımcılık kadar ciddi olduğunu vurgulamıştır. Sonuç olarak Mahkeme, nefret söylemi nedeniyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin, müdahaleye ilişkin standartları ihlal etmediğine karar vermiştir.

İHAM’ın bu yaklaşımı Carl Jóhann Lilliendahl v. İzlanda kararında da sürmüştür. Bu defa da başvurucu, İzlanda’da bir yerel yönetimin ilk ve orta okullarda LGBTİ+’larla ilgili eğitimin güçlendirilmesine ilişkin olarak aldığı karardan kaynaklanan tartışmalara taraf olmuş ve internette yayımlanan bir yazıya yaptığı yorumda “cinsel sapık”, “cinsel sapkınlık” ifadelerine yer vermiştir. ^[13] İzlanda makamlarının yaptığı yargılama sonucunda başvurucunun para cezası ile cezalandırılması üzerine başvurucu, ifade özgürlüğünü güvence altına alan 10. maddenin ihlal edildiğini iddia ettiyse de İHAM “İzlanda Yüksek Mahkemesi gibi, bu yorumların eşcinsellere yönelik hoşgörüsüzlüğü ve nefreti körüklediği görüşündedir. Bu nedenle, bu yorumların “nefret söylemi”nin “daha az ağır” bir biçimi olduğuna, önceki içtihatlarında da belirttiği üzere, devletlerin bunu sınırlandırma hakkı olduğuna karar vermiştir.”

Görüleceği üzere iki örnek de, nefret söyleminin devlet tarafından sınırlandırılması üzerine devletin ifade özgürlüğüne yapmış olduğu müdahalenin, sözleşme ölçülerine uygun olup olmadığına ilişkindir. Peki, kişiler arasındaki nefret söylemine karşı devletin alması gereken aksiyon ne şekilde olmalıdır?

İHAM, Litvanya aleyhine vermiş olduğu ihlal kararında kişilerden kişilere yönelen nefret söyleminin, özel hayata saygı hakkı çerçevesinde devlet tarafından müdahale edilmesi gereken bir durum olduğunu belirterek, bu müdahalenin yapılmamasını ihlal olarak değerlendirmiştir. ^[14]

Gey çiftin sosyal medya hesaplarında kendilerini öpüşürken gösteren bir fotoğraf altında yapılan ve başvurucuların eşcinsellikleri sebebiyle “kısırlaştırılması”, “öldürülmesi”, “yok edilmesi”, “yakılması” gerektiğine ilişkin çağrılar içeren yorumlara karşı Litvanya makamlarının soruşturma yapmamasını İHAM, ifadelerin açıkça ve kendiliğinden hukuka aykırı olması sebebiyle, kural olarak Devletin belli başlı pozitif tedbirler almasını gerektirdiğinden hareketle pozitif yükümlülük ihlali olarak görmüştür.

Avrupa Konseyinin temel belgeleri ve sözleşmenin yargısal denetim mekanizması İHAM’ın kararları böyle iken Türkiye’de durum nedir?

Habervaktim.com isimli internet sitesinde yayımlanan bir haberde geçen “Yahudi işadamı Cefi Kamhi ile Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun” ifadeleri üzerine yapılan suç duyurusunda verilen takipsizlik kararının bir hak ihlali olduğu iddiası üzerine Anayasa Mahkemesi ( AYM ) 08.05.2014 tarihinde vermiş olduğu kararda^[15], “haberin genel olarak basında yer alan ve kamuoyunu ilgilendiren bir tartışmaya yönelik olduğu, içeriği ve veriliş biçimi dikkate alındığında “sapkınlar” ifadesi toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu ifadeyle ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı” değerlendirmesinde bulunmuş, “başvurucu yönünden nefret suçu veya nefret söylemi niteliği taşımadığı” gerekçesiyle ihlal bulunmadığına karar vermiştir. Görüleceği üzere AYM’nin değerlendirmesi ifadelerin nefret söylemi olmadığına ilişkin değil, “sapkınların avukatı” ifadesinde nefretin yöneldiği öznenin avukat değil, avukatın temsil ettiği müvekkil olduğuna ilişkindir.

Bu değerlendirme üzerine bu defa doğrudan Kaos GL tarafından başvuru yolları tüketilerek konu AYM’nin gündemine taşınmıştır. Bir önceki kararının gerekçesinde ifadelerin nefret söylemi olduğuna ilişkin değerlendirmede bulunan, daha doğrusu ihlal bulmama gerekçesinde söylemin nefret söylemi olmadığına yer vermemiş olan AYM, bu defa 23.05.2018 tarihli kararında^[16] önceki değerlendirmelerinden dönerek “Sapkın” kelimesinin Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü’nde anlamı “doğru yoldan ayrılmış olan” şeklindedir. Toplumda yaptığı çağrışım ve haberin tamamından bağımsız olarak ele alındığında söz konusu ifadenin nefret ya da şiddete yönlendirici bir niteliği bulunmadığı, lafzi olarak kendi görüşüne göre meşru olmayan bir durumun betimlendiği”, “haber altında yer alan okuyucu yorumlarının tamamının başvuru konusu haberdeki esas tartışmaya ilişkin olması”, “Derneğin tam isminin verilmemesi, Dernekten haberi olmayan okuyucuların, Derneğin faaliyet alanına ve “sapkın” kelimesinin yöneldiği kesime ilişkin bir fikirleri olmasını oldukça zorlaştırmaktadır” yönündeki gerekçelerle, gene ihlal olmadığına ilişkin karar vermiştir. Mahkemenin sözlük araştırması yaparak hareket noktasını kaydırması, okuyucu yorumlarını incelemesi, derneğin tam isminin haberde yayımlanmamasından yola çıkarak birtakım sonuçlara ulaşması negatif anlamda oldukça çarpıcıdır. Öte yandan Mahkeme bu kararında “nefret söylemi iddiası bulunan başvurular yönünden başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak koşuluyla bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olmasının yeterli görülebileceğini belirtmiştir “ şeklindeki belirlemesi ile hukuk yargılamasına özgü yolların tüketilmeyerek yalnızca ceza yargılaması yoluna başvurulmasını, nefret söylemi açısından yeterli gördüğünü bir kere daha açıklamıştır.

Ne var ki bu defa aynı AYM; ulusal bir yayın organının internet nüshasında gene Kaos GL hedef alınarak “toplumun milli ve manevi değerlerini tahrip etmek”, “ahlaksızlığı meşrulaştırmak”, “Türk milletinin aile yapısını bozmak”, “gençleri sapkınlığa yöneltmek” ifadelerinin yer aldığı sayfalarla sınırlı erişimin engellenmesi talebinin sulh ceza hakimliği tarafından kesin olarak reddedilmesi üzerine yapılan bireysel başvuruda ; “hukuka aykırılığın ve gerçek dışılığın çok belirgin olduğu ve zararın süratle giderilmesinin zaruri olduğu hâller dışında diğer ceza veya hukuk yollarının daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olduğu anlaşılmaktadır. Dahası başvurucu, açacağı çelişmeli bir hukuk davasında internet yayınını kaldırma veya hazırlayacağı bir metni yayınlatma imkânına da sahiptir.” dedikten sonra “sulh ceza hâkimliklerinin görevinde bulunan içeriğin yayından çıkarılması dışındaki daha etkili diğer koruma yollarına başvurmadığı anlaşıldığından Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği söylenemez.” gerekçesiyle başvuruyu ( Başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle ) kabul edilemez bulmuştur. Oysa AYM’nin işaret ettiğinin aksine Türkiye’de internet yayınlarına karşı tekzip prosedürü bulunmadığı gibi yayını kaldırma bakımından kanunda açıkça sulh ceza hakimlikleri yetkilendirilmişken hukuk mahkemelerine başvuru seçeneğinin sunulmasının anlamsızlığı ortadadır. En önemlisi AYM, bir kere daha geri adım atarak nefret söylemi bakımından ceza yolunun seçilmesini, hukuk mahkemelerine başvurulmamış olması nedenine dayalı olarak tüketilmeyen bir başvuru yolu olarak tanımlamıştır. Bu tanımlamanın uluslararası standartlara aykırılığı ortadadır.

Son olarak Diyanet İşleri Başkanının 24 Nisan 2020 tarihli hutbesi^[17] çerçevesinde yapılan tartışmaya da değinmek ve yükümlülük bağlamında sınıflandırmak gerekir. Hutbede geçen ( İslam ) “Lûtîliği, Eşcinselliği lanetliyor. Nedir bunun hikmeti. Hastalıkları beraberinde getirmesi ve nesli çürütmesidir, bunun hikmeti. Yılda yüzbinlerce insan gayri meşru ve nikahsız hayatın islamî literatürdeki ismi zina olan bu büyük haramın sebep olduğu HIV virüsüne maruz kalıyor. Geliniz bu tür kötülüklerden insanları korumak için birlikte mücadele edelim.” ifadelerinin HIV+’lar ve nikahsız yaşayanların yanısıra eşçinsellere dönük değer yargısı üreten, ötekileştirici, ayrıştırıcı, önyargıya dayalı nefret ifadeleri olduğu, kabul edilen tanımlar ışığında açıktır. “birlikte mücadele edelim” çağrısı ise maddi unsurlardan biri olan hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini tahrik etmeye işaret etmektedir çünkü DİB anayasal bir kurumdur ve toplumda çoğunluğun mensup olduğu dinin devlet katındaki temsilcisidir. Hutbenin DİB websitesinde yayımlanan istatistiklere göre ^[18] en az 89259 camide okunduğu dikkate alındığında ( Covid döneminde camiler kapalı olsa da etki gücünü göstermek bakımından bu istatistiğe yer verilmektedir ), mücadele çağrısından alelade kişilerin ne tür anlamlar çıkaracağını tahmin etmek güç değildir. Dolayısıyla yukarıdaki örneklerden farklı olarak artık burada devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında alması gereken aksiyonları almamasından ayrı olarak, DİB Başkanının anayasal statüsü de göz önünde bulundurulduğunda, bir negatif yükümlülük ihlali de söz konusu edilebilecektir.

Öte yandan hareket noktası din olan bir ifade içeriğinin eşcinsellikle ilgili belirlemeleri, dayanakları ile gerekçelendirilebiliyor olsa bile ifadenin mahiyetine, kullanıldığı bağlama göre nefret söylemi olarak nitelenmesi önünde bir engel yoktur. Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 31 Mart 2010 tarihli tavsiye kararında^[19] “Nefret söylemini, ya da cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği nedeniyle yapılanlar dâhil, herhangi bir tür ayrımcılığı haklı göstermek için ne kültürel, geleneksel, dini değerlere ne de “egemen kültür” kurallarına sığınılamayacağı “ tespitinde bulunmaktadır.

Sonuç olarak Türkiye’de nefret söylemi, mağduriyet bakımından yalnızca LGBTİ+’lar açısından olmasa da ama en yaygın ve hukuken korunaksız kılınan bir topluluk olması itibariyle LGBTİ+’lar için oldukça önemli bir sorundur. Bu söylem, kamu önündeki kişilerin teşvik eden tutumları, söyleme karşı başvurulan hukuk yollarının etkisizliği ile daha ağır sonuçlar üretmektedir. Nedensellik ilişkisini ortaya koymak mümkün değilse de hak örgütlerinin faal olduğu metropoller dışındaki yerellerde, nefret söyleminin yükseldiği dönemlerde cezasızlığın da arttığını öne sürmek zor olmasa gerek.^[20]

Gitgide sistematik bir hal alan bu politika devletin anayasa ve sözleşmesel yükümlülüklerinin hem inkarı hem de ihlalidir.

^[1] http://bianet.org/bianet/lgbti/160555-93-un-yasakli-onur-yuruyusu#_ftn2

^[2] https://www.kaosgl.org/haber/2003-istanbul-onur-yuruyusu—renkli-ekran-soylesileri-can-yaman

^[3] https://www.amerikaninsesi.com/a/istanbul-onur-yuruyusune-polis-mudahalesi/4979563.html

^[4] https://kaosgldergi.com/sayi.php?id=14

^[5] http://www.ankara.gov.tr/yasaklama-kararina-iliskin-basin-duyurusu-19112017

^[6] https://www.kaosgl.org/haber/ankara-valiligi-hep-ayni-nakarat-lgbti-etkinligi-yasak

^[7] http://bianet.org/bianet/lgbti/197666-baronun-lgbti-film-gosterimi-yasaklandi-avukatlar-filmi-telefondan-izledi

^[8] http://www.izmir.gov.tr/-kamuoyu-duyurusu1

^[9] http://www.izmir.gov.tr/kamuoyu-duyurusu11

^[10] http://www.istanbul.gov.tr/istanbul-ili-sinirlari-dahilinde-yasaklama-karari

^[11] http://www.kaosgldernegi.org/resim/yayin/dl/avrupa_kons_ayrimcilikla_mucadele_standartlari.pdf sf 64