FORUM #Pride2020 – Enes Salar ve Erkin Akbay – HIV/AIDS Ekseninde İşe Alımda Ayrımcılık

“Bu yıl Onur Haftası etkinlikleri, COVID-19 salgını nedeniyle tarihinde ilk kez çevrimiçi olarak düzenleniyor. Biz de Onur Haftasını bu yıl LGBTİ+ topluluğuna yönelik artan nefrete karşı, 22-28 Haziran arası her gün Kaos-GL, SPOD, CİSST ve Diyarbakır Barosu’nda mücadele eden avukatların yazılarına ve İHAM karar çevirilerine yer vererek kutlamak istedik. LGBTİ+ hakları, insan haklarıdır.”

(Çizim: Aslı Alpar)

HIV/AIDS Ekseninde İşe Alımda Ayrımcılık

Av. Enes Salar ve Stj. Av. Erkin Akbay – SPOD Hukuk Ekibi

Başlıkta belirtilen konudaki hukuki tartışmalara geçmeden önce belirtmek isteriz ki Onur Haftası’nda HIV’le yaşayanların maruz kaldıkları ayrımcılıkla ilgili bir konu seçmekle ilgili bazı kaygılarımız oldu. Kaygılarımızdan en yüzeye çıkanı, LGBTİ+ alanına dair ihlallerin özellikle gündeme getirileceği bu hafta içerisinde HIV’i merkeze koymanın “HIV bir eşcinsel hastalığıdır” stigmasını besleyebileceği yönündeki endişemizdi. Buna rağmen konumuzdan vazgeçmememizin temel birkaç motivasyonunu sizinle paylaşmak isteriz: Öncelikle artık hepimiz biliyoruz ki HIV cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, yaş ve ırk fark etmeksizin her insanda görülebilir. HIV ile eşcinsellik arasında doğrudan bir ilişki yoktur. Yine hepimiz biliyoruz ki HIV, ayrımcılık ve damgalanmanın en çok yaşandığı başlıklardan biridir. Burada ve bu haftada özellikle vurgulamak istediğimiz husus ise şudur: Bir kişi hem LGBTİ+ hem de HIV ile yaşıyor ise yaşadığı ayrımcılık ve damgalanma kat be kat artmaktadır. Hatta bazen kişi LGBTİ+ olmasa bile, HIV ile yaşadığı için LGBTİ+ sanılmakta ve çoklu ayrımcılığa maruz kalmaktadır. Dolayısıyla Onur Haftasında LGBTİ+ olsun/olmasın HIV ile yaşayanların maruz kaldığı ayrımcılığın ve damgalamanın bir boyutunun fotoğrafını çekmenin ve işe alımda yaşanan ayrımcılığa dair olası ihlalleri ve çözüm önerilerini paylaşmanın önemli olduğunu düşündük.

İşe alımda ayrımcılık üzerine mevzuat ve kaynak taraması yaparken de bu konuyu tercih etmemizin ne kadar isabetli bir karar olduğunu tekrar fark etmiş olduk. Zira, konuya ilişkin yazılmış eserlerin birçoğunda maruz kalınan ayrımcılık hali HIV meselesine ilişkin ayrımcı dil tekrar üretilerek ve çağın getirilerini yadsıyan yanlış bilgileri sorgulamaksızın ele alınmıştı. Eserlerde ısrarla geçen ‘’HIV virüsü’’ gibi tabirlerin iyiniyetle yapılan birçok çalışmanın faydalanıcılarına ulaşmamasına yol açmaktadır. HIV ile yaşayan kişilerin maruz kaldığı ayrımcılık hallerinin ne derece kanıksanmış olduğuna bir başka delalet de HIV meselesini ele alış şeklidir. Hukukçu kişi, bir meseleyi fildişi kulesinden, uzmanlaşma zırhıyla; sosyal, bilimsel gerçekliği ve hukukun disiplinler arası bir sosyal bilim olmasını yadsıyarak ele alamaz. Bu noktada bu terminoloji hatalarını tekrar dile getirmemek adına yazımız içerisinde uygun terminolojiye ilişkin bir kısımda eklemeyi faydalı bulduk.

HIV/AIDS’E DAİR TERMİNOLOJİ VE GÜNCEL GELİŞMELER

HIV/AIDS nedir ve terminolojiye dair;

HIV ile AIDS literatürde ve pratikte hatalı bir şekilde birbirleri yerine kullanılmaktadır. ‘’HIV (“Human İmmunodeficiency Virus”) İnsan Bağışıklık Yetmezliği Virüsü olarak adlandırılan ve HIV enfeksiyonuna yol açan virüstür. AIDS (Acquired Immune Deficiency Syndrome) ise Edinilmiş Bağışıklık Yetersizliği Sendromu olarak adlandırılır ve HIV enfeksiyonunun ileri evresidir.
AIDS, HIV enfeksiyonunun bağışıklık sistemi üzerinde etkisini arttırdığı ve çeşitli belirtiler gösterdiği duruma verilen isimdir. Bağışıklık sisteminin HIV’den kaynaklı savunma görevini yerine getiremediği ve fırsatçı enfeksiyon olarak tanımlanan diğer enfeksiyonların görülmeye başladığı evrenin adı olan AIDS, başlı başına bir hastalık değildir.

HIV ile yaşayan herkes AIDS evresinde değildir, tedaviye erişen ve düzenli olarak devam eden bireylerse yaşamları boyunca AIDS evresine gelmezler. AIDS evresinde HIV enfeksiyonu tanısı almış bireyler etkili tedaviler sayesinde bu evreden çıkabilmektedirler[1].’’

Nihayetinde, birçok hukuk makalesinde de rastladığımız ve sıklıkla kullanılan “HIV Virüsü” kalıbının yanlışlığı ortadadır. “HIV” açılımında zaten virüs kelimesini barındırdığından, HIV virüsü demek yerine HIV demek yeterli olacaktır. Ek olarak, HIV ile enfekte olmuş kişilerden bahsederken “HIV’li” tabirinden kaçınmak gerektiğini, bunun yerine öznelerin ve HIV alanında çalışan hak savunucularının tercih ettiği gibi “HIV ile yaşayan birey/kişi” kalıbını kullanmanın doğru olacağını belirtmek zaruridir.

Belirlenemeyen=Bulaştırmayan/Undetectable=Untransmittable(B=B/U=U) nedir?

HIV bulaşının gerçekleşmesi için HIV viral yükü yüksek vücut sıvısı, bu sıvının aktarımına neden olacak bir eylem ve HIV’in kan yoluna girişine neden olacak bir imkan olmalıdır.^[2] Bulaş sürecini tamamlayacak olaylardan bazıları korunmasız anal veya vajinal ilişki, enjektör paylaşımı, gerekli önlemlerin alınmaması halinde doğum esnasında ve/veya bebeğin emzirilmesi ile bulaşın gerçekleşmesidir.

HIV’le yaşayan kişilerin düzenli tedaviye erişmeleri birçok açıdan önemlidir. Tedaviye erişen kişilerin virüs seviyelerinin bir süre sonra B=B seviyesine gelmesi de, tedavinin en önemli sonuçlarından biridir.

Belirlenemeyen=Bulaştırmayan (B=B) bize şunu anlatır: HIV (-) biri, ilaçlarını düzenli kullanması sonucu viral yükü (HIV miktarı) belirlenemeyen seviyeye gelen HIV+ biriyle korunmasız bir cinsel temasta dahi bulunsa HIV’le enfekte olmaz.

HIV meselesine dair söz üretirken yukarıda bahsettiğimiz yanlış kullanımlarda ısrarcı olmamak ve güncel gelişmeleri takipte kalmak gerektiği noktasını vurgulayarak işe alımda yaşanan ayrımcılığa ilişkin mevzuata değinmek isteriz.[3]

HIV’LE YAŞAYANLAR İÇİN İŞE ALIMDA AYRIMCILIĞI ÖNLEYİCİ ULUSLARARASI MEVZUAT

Türkiye’nin üye olduğu uluslararası örgütler ve taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin tamamına burada yer vermek mümkün olmadığından, bizler için en önemli iki kaynaktan bahsetmek isteriz.

 Birleşmiş Milletler’in özel uzmanlık kuruluşlarından biri olan Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) çalışma hayatıyla ilgili getirdiği düzenlemeler arasında “HIV/AIDS ve Çalışma yaşamıyla ilgili ILO uygulama ve davranış kuralları” da bulunmaktadır. Bu belgeye göre;

– HIV/AIDS muayenesi, iş için başvuran ya da halen çalışan insanlardan talep edilmemelidir.

– İş için başvuranlardan ya da çalışanlardan HIV’le ilgili kişisel bilgi vermelerini istemenin herhangi bir gerekçesi olamaz.

– Çalışanların HIV/AIDS durumlarıyla ilgili bilgiler kesinlikle gizli tutulmalı ve bu bilgiler tıbbi dosyalarda muhafaza edilmelidir. Bu tür bilgilere erişim yalnızca tıp personeli ile sınırlı tutulmalı, bilgiler ancak yasal olarak zorunlu sayıldığı hallerde ve ilgili kişinin onayı üzerine açıklanabilmelidir.[4]

Yine Uluslararası Çalışma Örgütü 2010 yılında “Çalışma Hayatında HIV ve AIDS Tavsiyesi”  metnini yayınlamıştır. Tavsiye metni HIV statüsünün işe alım dahil olmak üzere çalışma hayatının hiçbir yerinde ayrımcılığa sebebiyet veremeyeceğinin ve 111 No’lu Ayrımcılık Sözleşmesinin HIV statüsü sebepli ayrımcılıkları da kapsadığının altını çizmiştir[5].  Bu sebeple akit devletlerden biri olan Türkiye, işe alım sırasında ve devamında HIV statüsü nedeniyle ayrımcılığın önlenmesi yönünde yükümlülük altındadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 14. Maddesi ayrımcılığı istisna tanımaksızın yasaklamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) I.B/ Yunanistan kararında HIV statüsü nedeniyle işten çıkartılan işçinin ayrımcılık iddiasını kabul edilebilir bulmuş ve AHİS madde 14 (ayrımcılık yasağı) ile birlikte madde 8 (özel hayata saygı hakkı) ihlali kararı vermiştir[6].  AİHM, HIV statüsünün çalışma hayatında ayrımcılığa sebep olamayacağına hükmetmiştir. Ayrıca AİHM’in işe giriş hakkındaki Emel Boyraz / Türkiye kararı da iş hukuku açısından önem arz etmektedir. Mahkeme anılan kararında “erkek olmak” ve “askerlik yapmış olmak” şartları nedeniyle Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi’nde işe alınmayan başvurucu hakkında yine 14. maddeyle birlikte 8. madde ihlaline hükmetmiştir[7].  İşe alım sırasında da yapılan ayrımcılığın AİHS kapsamında olduğu ve ihlale sebep olacağı Emel Boyraz kararı ile sabittir. Mezkur kararlar birlikte okunduğunda HIV statüsü nedeniyle bir kişini işe alınmaması ve istihdam dışında bırakılmasını durumunun AİHS’ne aykırılık teşkil edeceği açıktır.

HIV’LE YAŞAYANLAR İÇİN İŞE ALIMDA AYRIMCILIĞI ÖNLEYİCİ ULUSAL MEVZUAT VE AYRIMCILIK HALLERİNİN GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ ÜZERİNE

İç hukukta da uluslararası mevzuatta olduğu gibi işe alım sürecinde HIV ile yaşayan aday işçilere yönelik ayrımcılık yasaktır. Devam eden bölümlerde işe alım süreci fazlara ayrılarak bu yasaktan ve iç hukukta kullanılması muhtemel hukuki enstrümanlardan bahsedilecektir.

İşveren işçi adayının HIV statüsüne ilişkin soru sorabilir mi?

İş ilişkisinin kurulması amacıyla gerçekleştirilen görüşmeler sırasında iş başvurusunda bulunan aday işçinin ve işverenin çıkarları birbirinden farklıdır. İşveren, mezkur görüşmeler süresince gerek adaya soru sorarak gerekse adayı çeşitli testlere tabi tutarak aday hakkında olabildiğince fazla bilgi edinerek yerinde bir karar vermeye çalışacaktır. Fakat işverenin aday hakkında sınırsızca bilgi edinme çabası adayın kişilik haklarıyla çatışabilecektir[8].

İş ilişkisinin kurulması amacıyla aday ve işveren arasında gerçekleştirilen görüşmeler esnasında aday işçinin işverene göre konumu unutulmamalıdır. Görüşmeler neticesinde taraflar arasında kurulacak olan iş ilişkisinde olduğu gibi bu görüşmeler sırasında da güçsüz ve korunması gereken taraf işçidir.

İş ilişkisinin kurulmasına yönelik görüşmeler sırasında işverenin sahip olduğu bu soru sorma hakkının sınırını temelde Türk Medeni Kanun’un 2. maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük ilkesi çizer[9].  Bu minvalde işveren tarafından aday işçiye yöneltilecek soruların işle ilgili olması, iş ilişkisinin kurulması bakımından sorulmasının haklı ve işveren için korunmaya değer bir yarara hizmet etmesi gerektiği doktrinde kabul edilmiştir. Önemle belirtmek gerekir ki; işverenin soruyu yöneltmekteki yararı objektif olarak işçinin kişilik haklarının korunması hakkından daha üstün durumda ise ancak ve ancak bu sorular yöneltilebilecektir[10].

İşveren, işçinin sağlık durumu hakkında, yapılacak işin niteliği gerektiriyorsa soru sorabilecektir ancak işçi adayının sağlık durumu ile ilgili sorduğu sorunun objektif olarak yapılan işle ilgili olması gerekir. Aksi halde yöneltilen soru hukuka aykırı bir soru niteliği taşıyacak olup işçi adayının kişilik hakkına ve özel hayatına müdahale teşkil edecektir. Bu açıdan işçi adayının HIV statüsünü öğrenmeye dönük soruların yöneltilmesi, yukarıda izah edilen bilimsel gerçeklikte hesaba katılarak işle HIV statüsünün bağı objektif olarak kurulmadığı müddetçe mümkün değildir.

İşçi adayının işe alımda HIV statüsüne ilişkin yanıltıcı cevap vermesi halinin hukuki değerlendirilmesi:

İşe alım süresince gerçekleştirilen görüşmeler yalnız işverenin tahakkümünde, sübjektif yargılarıyla sürdürülemez ve yine işverenin yapılacak olan işle ilgisi olmayan kişisel meraklarını tatmine matuf görüşmeler değildir.  İşçi adayının HIV statüsünü öğrenmeye dair yöneltilecek sorular, yapılacak işle objektif bir bağ kurulmadığı müddetçe hukuka aykırı soru niteliği taşıyacaktır. Pratikte işverenler tarafından bu bağ kurulmadan işçi adaylarına bu tip sorular sıklıkla yöneltilmektedir. İşçi adaylarına kronik bir rahatsızlığının olup olmadığı, varsa ne olduğu, düzenli tedavi gerektiren bir rahatsızlığı olup olmadığı ve varsa ne olduğu; bu soruların sıklıkla rastlanan görünüş biçimlerindendir. İşçi adayının iş başvurusunda bulunurken ibraz etmiş olduğu belgeler üzerine de kendisine HIV statüsü hakkında soru yöneltilebilmektedir. Özellikle askerlik muafiyet belgesi, muafiyet sebebini içermediği için işverenler muafiyet sebebini öğrenmeye dönük sorular sorabilmekte ve neticede kişinin HIV statüsü askerden muafiyet hali oluşturduğu için sorular dolaylı veya doğrudan HIV ile yaşayıp yaşamadığı hususuna gelmektedir[11].

Bu tip bir soruyla karşı karşıya kalan işçi adayı, yapılan işle objektif olarak bir bağ olmadan kendisine yöneltilmiş bu sorunun hukuka aykırı olduğunu, kişilik haklarına ve özel hayatına müdahale teşkil ettiğini işverene hatırlatmalıdır. İşe alım sırasında gerçekleştirilen görüşmeler esnasında kendisine hukuka aykırı soru yöneltilen işçinin bu soruyu yanıtlamak istememesi halinde yanıtsız bırakması da mümkündür. Pratikte aday işçinin, bu soruyu yanıtsız bırakması halinin kendisine işe alınmama olarak tezahür etmesi kuvvetle muhtemeldir. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki; yapılan işle objektif olarak bağ kurulmadan bu tip bir soru yöneltilen işçi adayı, yanıtlamak istemediği bu nitelikteki soru hakkında doğru yanıt verme yükümlülüğü altında da değildir[12]. Aday işçi işe alım için gerçekleştirilen görüşmeler içerisinde kendisine yöneltilmiş hukuka uygun, yapılacak işle ilgisi bulunan soruları doğru cevaplamakla mükelleftir[13]. Aday işçinin yapacağı işle herhangi bir bağı ve engel hali bulunmayan, özel hayatının bir parçasını oluşturan HIV statüsü konusunda vermiş olabileceği yanıltıcı cevapları dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmez. Esasen burada hukuka aykırı soruyu yöneltmiş olan ve taraflar arasındaki güç ilişkisinde erki elinde bulunduran işveren kusurlu davranışıyla bu duruma sebebiyet vermiştir. Aday işçi ve işveren arasında iş ilişkisi kurulduktan sonra işçinin, HIV statüsü hakkında, görüşmeler sırasında gerçeğe aykırı beyan vermiş olması İş Kanunu madde 25 fıkra 2 anlamında iş ilişkisinde esaslı noktalar hakkında yanıltıcı beyan verme olarak kabul edilemeyeceği için iş akdinin haklı nedenle derhal feshine de yol açmaz. Neticede ortada iş ilişkisinin yürütülmesini engelleyen bir hal bulunmadığı gibi işverenin kendi kusuruyla sebebiyet vererek elde etmiş olduğu yanıltıcı bir bilgi hakkında kendi kusuruna dayanarak bir hak elde etmesi de hukuken mümkün olmayacaktır.

İşe alım esnasında işçi adayının HIV statüsünün öğrenilmesi halinin hukuki değerlendirilmesi:

Aday işçi ile işe alım öncesi gerçekleştirilen görüşmelerde işveren veya onu bu görüşmeler sırasında temsil eden personeli, aday işçinin HIV statüsünü rızası hilafına hukuka aykırı yöntemlerle öğrenebilmektedir. İşverenin aday işçinin HIV ile yaşadığını öğrenmesi üzerine sırf bu sebeple aday işçiyi işe almaması, gerek Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde gerekse de iç hukukta yer alan ayrımcılık yasağının ihlalidir.

Yine işverenin bu haksız davranışı İş Kanunu madde 5 ile düzenlenmiş bulunan işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edecektir. İşçilerin sağlık statüleri sebebiyle uğrayacakları ayrımcılık mezkur hükmün 1. fıkrasında geçen ‘’benzeri sebepler…’’ ile kapsama dahil edilebilecektir. Yine doktrinde işe alım sırasında işverenin eşit davranma yükümlülüğünü aynı maddenin 3. fıkrası gereği gebelik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla sınırlayan görüşler olsa da aynı hükmün 1. fıkrasındaki iş ilişkisi ibaresinin iş ilişkisinin kurulması aşamasını da kapsadığını kabul eden görüşler de bulunmaktadır. İş hukukunun işçiyi koruyan yapısı ve işverenin iş ilişkisinin her anında elinde bulundurduğu erk hesaba katıldığında bizimde katıldığımız görüş ’’iş ilişkisi’’ ibaresinin iş ilişkisi kurulması aşamasını da kapsaması gerektiğidir.

Aday işçinin HIV ile yaşıyor olması sebebiyle uğradığı ayrımcılık ve işverenin eşit davranma borcunun ihlalinin ispatında, ispat yükü İş Kanunu madde 5 gereği ihlal iddiasında bulunan aday işçidedir. Fakat aday işçinin ispat yükü diğer ayrımcılık hallerinde olduğu gibi hafifletilmiştir. Aday işçi HIV ile yaşıyor olması sebebiyle işe alınmadığını ve bu sebeple ayrımcılığa maruz kaldığını delillerle ortaya koyduktan sonra ispat yükü işverene geçecektir. İşveren bu halde ya başka bir haklı sebeple işçiyi işe almadığını ve aday işçinin HIV ile yaşamasının işe alınmama hali ile bağı olmadığını ispatlamaya çalışacak ya da aday işçinin HIV ile yaşıyor olmasının objektif sebeplerle ve doğrudan yapılan işle bağdaşmadığını ve bu sebeple ayrımcılığa maruz kalmadığını ispatlamaya çalışacaktır[14].

İşçi adayının HIV statüsü aynı zamanda, 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu kapsamında düzenlenen kişisel verilerden özel nitelikli veri olan sağlık verisidir. Anılı kanun kapsamında sağlık verilerinin işlenmesi ve korunması özel ve katı düzenlemelere tabi tutulmuştur ve esasen işverenin işçi adayının açık rızası haricinde bu veriyi işlemesi 6698 sayılı kanunun 6. maddesi gereği yasaklanmıştır[15]. Bu kapsamda işçi adayının açık rızası, işveren tarafından belirli bir koşula ilişkin olarak alınmalı, bilgilendirmeye dayanmalı ve özgür iradeyle açıklanmış olmalıdır[16]. Sorulması dahi hukuka aykırı olan bir ilişkide öğrenilmiş olunan kişinin HIV statüsünün de aranan açık rıza şartlarında verilmiş olması ihtimali oldukça düşüktür. Tüm bu sebeplerle aday işçinin rızası hilafına HIV statüsünün işveren tarafından işlenmesi hali Anayasanın 20. maddesinin 3. fıkrasınca tanınan kişisel verilerin korunması hakkını ihlal edecektir. Bu halde aday işçi bu işlemeye anayasaya ve kanuna aykırı olduğunu beyan ederek karşı çıkabilecek ve gerçekleştirilen bu hukuka aykırı işlemeyi 6698 sayılı kanun kapsamında Kişisel Verileri Koruma Kuruluna şikayet edebilecektir[17].

Aday işçi HIV ile yaşıyor olması sebebiyle işe alımda yaşadığı ayrımcılık üzerine 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları Ve Eşitlik Kurumu Kanun’un 3. maddesinde açıkça sağlık durumu sebebiyle ayrımcılık yapılamayacağı belirtildiği ve 6. madde gereği işe alımda da bu ayrımcılıkların yapılamayacağı özellikle belirtildiği için TİHEK’e başvuruda bulunabilecektir[18]. Kurum yaptığı inceleme neticesinde ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini tespit ederse işverene idari para cezası uygulayacaktır.  Yine HIV ile yaşadığı için işe alımda ayrımcılığa uğrayan aday işçi, bulunduğu il veya ilçedeki İnsan Hakları Kurulları’na başvurabilecektir. İl ve İlçe İnsan Hakları Kurullarının Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmeliği’nin 9. maddesi gereği bu kurullar her türlü ayrımcılığı önlemek için gerekli çalışmaları yapmakla görevlidir. Bu minvalde kendilerine yapılan ihlal bildirimini inceleyen Kurullar, ulaştığı sonuçların gerektirdiği hallerde Cumhuriyet Başsavcılıklarına ya da ilgili idari makamlara bu ihlali bildiriler ve sonucunu takip eder.

İşverenin bu haksız ve hukuka aykırı tutumu Anayasa ve uluslararası metinlerde kabul edilen ve korunan çalışma hürriyetini ihlal edecek[19] ve aynı zamanda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 117. maddesi gereği iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçunu oluşturacaktır. Yine Anayasa tarafından korunan kişisel verilerin korunması hakkının da ihlaline sebebiyet verecek bu haksız ve hukuka aykırı tutum 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 135. maddesi kişisel verilerin kaydedilmesi suçuna vücut verecek ve anılı maddenin 2. fıkrası gereği sağlık verisi olması hasebiyle ağırlaştırılarak cezalandırılacaktır.  Aday işçi HIV ile yaşıyor olması sebebiyle yaşadığı ayrımcılık neticesinde anılı hükümlere dayanarak işveren hakkında savcılığa şikayet hakkını da kullanabilecektir.

İşçi Adayı- İşyeri Hekimi arasındaki hukuki ilişki ve işe alımda yaşanabilecek hak ihlalleri

İşe alım sırasında aday işçilerin karşılaştığı bir kurum da işyeri hekimliğidir. İşe giriş aşamasın kişiler işyeri hekimi ile görüşmek durumunda kalmaktadırlar. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nu gereği 01/07/2020 tarihinden itibaren tüm iş yerlerinde işyeri hekimi zorunluluğu gelecektir. 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli işyerlerine de işyeri hekimi zorunluluğunun gelmesi ile birlikte işe alım sürecinde işyeri hekimleri önemli bir basamak olacaktır. HIV ile yaşayan aday işçiler için bu durumun hukuki çıktıları mevcuttur. Bu bölümde zorunlu işyeri hekimliği ve HIV ile yaşayan kişinin işe alımındaki ilişki üzerinde durulacaktır.

Aday işçilerin HIV statüleri çeşitli şekillerle işyeri hekimince öğrenilebilmektedir. Zorla ya HIV testi yaptırılması, askerlikten muafiyet durumu öğrenildiğinde muafiyet sebebinin öğrenilmeye çalışılması, işyeri hekimlerinin erişimine de açık olan ve tıbbi kayıtların tutulduğu MEDULA sistemi üzerinden kayıtlara ulaşılması bu durumlara örnek olarak verilebilir. Aday işçinin soruları cevapsız bırakma hakkı ve doğruyu söylememe hakkı yukarıda açıklanmıştır. İşyeri hekiminin görev sınırlarını İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliği çizmektedir. Mezkur yönetmeliğin ekinde yer alan “İşe Giriş / Periyodik Muayene Formu” incelendiğinde, HIV testinin aday işçiden zorunlu olarak istenecek testlerden biri olmadığı görülecektir. İşyeri hekiminin MEDULA sistemine erişerek kişinin kullandığı ilaçlardan statüsünü öğrenmesi gibi durumlarla da HIV statüsünün öğrenilmesi mümkündür. Aday işçinin HIV statüsünü açıklayıp açıklamamasının tamamen kendi kararına bağlı olduğu, HIV statüsünü belirtmesinin ayrımcılığa uğraması için hiçbir haklı sebep olmadığını bir kez daha hatırlatmakta fayda vardır.

İşyeri hekimi ile işe başlamak için gelen kişi arasındaki ilişkinin aynı zamanda hasta-doktor ilişkisi olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle doktorların tabi olduğu tüm hükümler bu ilişki için de geçerlidir. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 23. Maddesi gereği sağlık hizmeti verilmesi nedeniyle edinilen bilgilerin kural olarak gizli tutulması gerekmektedir. Mezkur madde hastaya zarar vermesi ihtimali bulunan bilgini paylaşılmasının hukuki ve cezai sorumluluğa sebebiyet vereceğini düzenlemektedir. Aday işçinin HIV statüsünün doktor tarafından 3.kişilerle paylaşılması Hasta Hakları Yönetmeliği ile yasaklanmıştır. Sır saklama yükümlülüğüne ilişkin bir diğer düzenleme Türk Tabipler Birliği’nin yayınladığı Hekimlik Meslek Etiği Kurallarında mevcuttur. Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 9. Maddesi hekimin mesleği uygularken öğrendiği sırların açıklanamayacağı yönünde düzenleme getirmiştir. İşyeri hekiminin 3. Kişilerle aday işçinin HIV statüsünü paylaşması hekimin meslek etiği ile de bağdaşmamaktadır. Hekimler, Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 33. Maddesi gereği hekimlerin tüm insan hakları belgelerine ve hekimlik ile ilgili ortak kurallara uymakla yükümlüdür. Yukarıda açıklanan uluslararası antlaşmalardan doğan sorumluluklar hiç kuşkusuz hekimler için de bağlayıcıdır. Ayrıca yukarıda da belirtildiği gibi 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanun’undan doğan sorumluluğu işyeri hekimi için de geçerlidir. Anılan kanunun 6. Maddesi sağlık verilini özel nitelikli veri olarak tanımlamış ve özel nitelikli verilerin ilgilinin rızası olmaksızın işlenemeyeceğini hüküm altına almıştır. Bu kuralın istisnaları arasında HIV statüsünün işveren ya da başka 3.kişilerlerle paylaşılmasını meşru kılacak bir düzenleme bulunmamaktadır.

İşyeri hekiminin aday işçinin HIV statüsünü (gizli yapılan test, rızası hilafına Medula sisteminden bakma vb) işçinin rızası olmaksızın öğrenmesi ve 3. Kişilerle paylaşması hukuki ve mesleki sorumluluğun yanı sıra cezai sorumlulukta doğurmaktadır. İşyeri hekiminin bu fiili 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” alt başlıklı 136. Maddesinde tanımlı suça sebebiyet verecektir. 136. Maddede sıralanan seçimlik hareketler kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkasına vermek, yaymak, ele geçirmek olarak sıralanmıştır. TCK 136. Maddenin nitelikli halleri TCK 137. Maddesinde düzenlenmiştir. Mezkur madde belirli bir mesleğin sağladığı kolaylıktan faydalanmayı ağırlaştırıcı sebep olarak belirtmiştir. İşyeri hekiminin aday işçinin HIV statüsünü 3. Kişilerle paylaşması nitelikli hale giren suçu sübuta erdirecektir.

Sonuç

HIV ile yaşayan kişiler gün içerisinde hayatın her alanında çeşitli sistematik ayrımcılık ile mücadele etmektedir. İşe alım sürecinde yaşanan ayrımcılığa değindiğimiz bu çalışmamızda da görüldüğü üzere bu ayrımcı halin temelinde de yanlış bilgilerle oluşturulmuş algılar silsilesi bulunmaktadır. Bu yanlış bilgilere bağlı kalma hali o derece ısrarla sürmektedir ki; HIV alanına dair hiçbir bilgisi olmayan ve güncel gelişmelerden bihaber olan kişiler bile çeşitli mesleki ünvanlarını yanlarına alıp HIV’i kriminalize etmekten ve korku iklimini beslemekten çekinmemektedirler.

Tıpkı çalışmamız kapsamında incelediğimiz işe alım sürecinde olduğu gibi, hayatın hiçbir alanında ve hiçbir karşılaşmada da kişilere HIV statülerine dair soru sormamalı ve kişilerin HIV statüleri bir ayrımcılık aracı olarak kullanmamalıdır. Bazı hukukçular tarafından aksi iddia edilse dahi, ne söylediği açıkça belli olan yasalar ve hukuk, kimseyi HIV statüsünü açıklamaya zorlamamaktadır. Dolayısıyla fobilerimizi örtmek için hukuku bu minareye kılıf yapmanın imkanı da bulunmamaktadır. Bilgi kirliliği ve dezenformasyondan sıyrılıp, bilimsel olanı insan hakları temelinde konuşmak ve dezavantajlı gruplara dönük ayrımcılığı sonlandırmak noktasında hukukçuların hem etik hem mesleki sorumluluğu bulunmaktadır. Unutulmamalıdır ki; HIV ile yaşayan kişilerin hakları insan haklarıdır.

[1] (Çevrimiçi) https://pozitifyasam.org/hiv-aids-nedir/ E.T.: 18.06.2020.

[2](Çevrimiçi) https://www.kirmizikurdele.org/hiv-bulas-yollari  E.T.: 18.06.2020.

[3] (Çevrimiçi) https://www.kirmizikurdele.org/hiv-bulas-yollari E.T.:18.06.2020

[4](Çevrimiçi)https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—ilo_aids/documents/publication/wcms_114155.pdf E.T.:18.06.2020

[5](Çevrimiçi) https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/fp=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:2551501 E.T.:17.06.2020.

[6] I.B / Yunanistan B. No: 552/10 3/10/2013.

[7] Emel Boyraz / Türkiye B. No: 61960/08 2/12/2014.

[8] Sarper Süzek, İş Hukuku, 14. Bs., İstanbul, Beta, 2017, s. 311.

[9] Sabahattin Yürekli, ‘’İş Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk (Culpa In Contrahendo)’’, İÜFHM, C. LXXII, S.2, İstanbul, 2014, s. 542.

[10] Sevgi Öktem Songu, ‘’Anayasal Bir Temel Hak Olarak İfade Özgürlüğünün İşçi Açısından İşyerindeki Yansımaları’’, Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan, C.I, İzmir, 2014, s.634-635.

[11]  HIV ile yaşayanlara yönelik çeşitli alanlarda gerçekleştirilen sistematik hak ihlali örnekleri için Bkz.; (Çevrimiçi) https://pozitifyasam.org/raporlarimiz/  E.T.: 17.06.2020.

[12] İzzet Otru, İşyerlerinde Ayrımcılık Ve Ayrımcılıkla Mücadele, Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2019, s.82-83.

[13]  Süzek, a.g.e., s. 312.

[14] Başak Ozan Özparlak, Türk İş Hukukunda İşe alım Ve İş Sözleşmesinin Kurulması, Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2013, s.30-33.

[15] Kurum tarafından özel nitelikli verilerin işlenme koşulları için hazırlanmış rehber için Bkz.; (Çevrimiçi) https://www.kvkk.gov.tr/SharedFolderServer/CMSFiles/fae2e7c8-f24f-457f-a71d-2d5ed599cf15.pdf   E.T.: 17.06.2020.

[16] Kurum tarafından açık rızaya ilişkin hazırlanmış rehber için Bkz.; (Çevrimiçi) https://www.kvkk.gov.tr/SharedFolderServer/CMSFiles/66b2e9c4-223a-4230-b745-568f096fd7de.pdf  E.T.: 17.06.2020.

[17] Kurula şikayet yoluyla başvuru için Kurum tarafından hazırlanmış rehber için Bkz.; (Çevrimiçi) https://www.kvkk.gov.tr/SharedFolderServer/CMSFiles/7226b55d-b1e7-4e78-a3c4-0b1ba82ce542.pdf  E.T.:17.06.2020.

[18] TİHEK’e e-başvuru yoluyla başvuru yapılabilmektedir. Bkz.; (Çevrimiçi) https://www.tihek.gov.tr/gorev-alani-3//  E.T.: 17.06.2020.

[19] HIV ile yaşayan kişilerin çalışma hayatında uğradıkları ayrımcılıkla ilgili Anayasa Mahkemesince T.A.A. başvurusu üzerine verilmiş karar metni için Bkz.; (Çevrimiçi) https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/19081  E.T.: 17.06.2020.