İHAM’ın AP, Garçon ve Nicot v. Fransa kararının özet çevirisi: “Doğum belgesindeki bilgileri değiştirmek için kısırlaştırılma veya kısırlaştırma içeren tedavi geçirme zorunluluğu, özel hayata saygı hakkına aykırıdır.”

“Bu yıl Onur Haftası etkinlikleri, COVID-19 salgını nedeniyle tarihinde ilk kez çevrimiçi olarak düzenleniyor. Biz de Onur Haftasını bu yıl LGBTİ+ topluluğuna yönelik artan nefrete karşı, 22-28 Haziran arası her gün Kaos-GL, SPOD, CİSST ve Diyarbakır Barosu’nda mücadele eden avukatların yazılarına ve İHAM karar çevirilerine yer vererek kutlamak istedik. LGBTİ+ hakları, insan haklarıdır.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), transkadın başvurucuların doğum belgelerindeki cinsiyet hanesinin düzeltilmesinin dış görünüşlerindeki değişikliğin geri döndürülemez olması koşuluna bağlı hale getirilmesinin; cinsiyet kimliği bozukluğu veya cinsiyet disforisine ve geri döndürülemez cinsiyet geçiş ameliyatından geçmiş olduğuna ilişkin delil sunma koşuluna bağlanmasının özel hayata saygı hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir.

Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın basın özetinin çevirisi, İdil Özcan tarafından yapılmıştır.

A.P., Garçon ve Nicot v. Fransa, Başvuru no : 79885/12, 52471/13 ve 52596/13, Karar tarihi: 06.04.2017

Ana olgular

Üç başvurucu Fransız vatandaşıdır. İlk başvurucu, A.P., 1983 doğumludur ve Paris’te (Fransa) yaşamaktadır. İkinci başvurucu, E. Garçon, 1958 doğumludur ve Perreux-sur-Marne’da (Fransa) yaşamaktadır. Üçüncü başvurucu, S. Nicot, 1952 doğumludur ve Essey-les-Nancy’de (Fransa). Mahkeme, başvurular arasındaki benzerlik nedeniyle, Mahkeme İçtüzüğü Madde 42 § 1’i uygulayarak başvuruları birleştirmeyi uygun görmüştür.

11 Eylül 2008’de A.P., artık kadın olduğu ve ilk isminin A. (bir kadın ismi) olduğunu tesis etmek için Paris Yüksek Mahkemesi (TGI-tribunal de grande instance) savcısına karşı dava açmıştır. Talebini destekleyen dört tıbbi belge sunmuştur, ki bunlardan biri 3 Temmuz 2008’de Tayland’da cinsiyet geçiş ameliyatı geçirdiğini belgelemektedir. 17 Şubat 2009 tarihli bir ara karar ile TGI, [A.P.’nin] durumunun fizyolojik, biyolojik ve psikolojik boyutlarını kapsayan bir rapor sunulmasını istemiştir. A.P., masraflar ve fiziksel ve manevi bütünlüğünün ihlali nedeniyle bu muayeneye girmeyi reddetmiştir. 10 Kasım 2009 tarihli bir karar ile TGI A.P.’nin davasını reddetmiştir. Paris İstinaf Mahkemesi, cinsiyet hanesini değiştirme talebini reddettiği ölçüde TGI’nin kararını onamış, ancak isimlerin değiştirilmesine hükmetmiştir. 7 Haziran 2012’de Yargıtay temyiz talebini reddetmiştir.

17 Mart 2009’da E. Garçon, Créteil Yüksek Mahkemesi’nde (TGI) artık kadın olduğu ve isminin Emilie olduğunu tesis etmek için savcılığa karşı dava açmıştır. Bir psikiyatrist tarafından 2004’te hazırlanan bir belgeye atıf yapmıştır; bu belge onun trans olduğunu belirtmektedir, ancak dava dosyasına eklenmemiştir. 9 Şubat 2010’da TGI, gerçekten iddia edildiği gibi cinsiyet kimliği bozukluğundan mustarip olduğunu gösteremediğinden bahisle, E. Garçon’un davasının reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir. Paris İstinaf Mahkemesi de kararı onamıştır. 13 Şubat 2013’te Yargıtay temyiz talebini reddetmiştir.

13 Haziran 2007’de S. Nicot, Nancy TGI’de artık kadın olduğu ve isminin Stéphanie olduğunu tesis etmek için savcılığa karşı dava açmıştır. 7 Kasım 2008’de TGI yargılamayı askıya almış ve başvurucunun cinsiyet değişikliğinin etkililiğini ispatlayan, başvurucuya ait tıbbi tedavi ve ameliyata ilişkin tıbbi belgelerin dava dosyasına sunulmasına hükmetmiştir. S. Nicot bu belgeleri sunmayı reddetmiştir. 13 Mart 2009’da TGI davayı reddetmiştir. Nancy İstinaf Mahkeme karar onamıştır. 13 Şubat 2013’te Yargıtay temyiz talebini reddetmiştir.

Şikayetler ve usul

A.P., E. Garçon ve S. Nicot Madde 8’e (özel hayata saygı hakkı) dayanarak, doğum belgelerindeki cinsiyet hanesinin düzeltilmesinin dış görünüşlerindeki değişikliğin geri döndürülemez olması koşuluna bağlı hale getirilmesinden şikayetçi olmuşlardır. E. Garçon ayrıca cinsiyet kimliği bozukluğundan mustarip olduğunu ispat etme koşulunun, ilgili kişilerin insanlık onurunu ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur. Son olarak A.P. ulusal mahkemeler tarafından talep edilen tıbbi muayenenin, en azından potansiyel olarak, aşağılayıcı muameleye vardığından şikayetçi olmuştur.

Madde 8 ile birlikte değerlendirildiğinde Madde 14’e dayanarak E. Garçon ve S. Nicot, bir kimsenin doğum belgesinde değişiklik yapılmasının cinsiyet kimliği bozukluğu veya cinsiyet disforisine ve geri döndürülemez cinsiyet geçiş ameliyatından geçmiş olduğuna ilişkin delil sunma koşuluna bağlanmasının, bu hakkın kullanılmasını transseksüel bireylerle sınırlamaya ve transgender[1] kişilere bu hakkı tanımamaya tekabül ettiğini iddia etmiştir.

A.P. Madde 6’nın (adil yargılanma hakkı) ihlal edildiğini, zira tıbbi muayeneye girmeyi reddettiğinden, her ne kadar bu yönde bir tıbbi belge sunmuş olsa da, ulusal mahkemelerin, dış görünüşünde geri döndürülemez bir değişiklik olduğuna dair delil sunmadığı sonucuna vararak açık bir değerlendirme hatası yaptıklarını iddia etmiştir.

Başvuru 5 Aralık 2012 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılmıştır.

Mahkeme’nin kararı

Madde 8

Mahkeme, A.P.’nin ilgili tarihte Fransız hukuku tarafından dayatılan, dış görünüşündeki değişikliğin geri döndürülemez olması koşuluna ulusal mahkemeler önünde itiraz etmediğini, ancak yurtdışında hazırlanmış bir tıbbi belgeyi kullanarak bu koşulu sağladığını ileri sürmeye çalıştığını kaydetmiştir. Dolayısıyla iç hukuk yollarını tüketmemiştir ve başvurusunun bu kısmı bu nedenle kabul edilemezdir.

Diğer iki başvurucunun, doğum belgelerindeki “cinsiyet” hanesindeki değişiklik taleplerinin kabul edilmesi için bir kimsenin dış görünüşündeki değişikliğin geri döndürülemez olması kriterine ilişkin şikayetleri bakımından, Hükümet, [özel hayat] cinsiyet kimliği hakkını da içerdiğinden Madde 8’in “özel hayat” yönüyle mevcut davaya uygulanabilir olduğuna karşı çıkmamıştır. Mahkeme ilk olarak, ihtilaf konusu kriterin yüksek ihtimalle kısırlaştırma içeren bir operasyon veya tıbbi tedavi geçirmek anlamına geldiğini kaydetmiştir. Buna ek olarak, bireylerin fiziksel bütünlüğü ve cinsiyet kimliği söz konusu olduğundan, Mahkeme davalı Devlet’e manevra yapmak için sınırlı bir alan (“dar bir takdir marjı”) tanımıştır. Mahkeme, trans kişilerin cinsiyet kimliğinin tanınmasının, geçirmek istemedikleri bir operasyon veya kısırlaştırıcı tedaviden geçme koşuluna bağlı hale getirilmesinin, bir kişinin özel hayatına saygı hakkının tam olarak kullanılmasını kişinin fiziksel bütünlüğüne saygı hakkının tam olarak kullanımından vazgeçmesi koşuluna bağlanması anlamına geldiğini kaydetmiştir. Mahkeme, Taraf Devletler’in kamu menfaati ile bireylerin menfaatleri arasında kurması gereken adil dengenin sağlanmadığına karar vermiştir. Sonuç olarak Mahkeme, bir bireyin dış görünüşündeki değişikliğin geri döndürülemez olmasını gerektiren koşulun, davalı Devlet’in özel hayata saygı hakkını güvence altına almaya yönelik pozitif yükümlülüğüne uymaması anlamına geldiği değerlendirmesini yapmıştır. Mahkeme bu açıdan Madde 8’in ihlal edildiğine karar vermiştir.

Cinsiyet değişikliği taleplerinin kabulü için Fransız hukuku tarafından dayatılan, bir kimsenin gerçekten cinsiyet kimliği bozukluğundan mustarip olduğunu ispatlaması koşulu bakımından, Mahkeme üye Devletler arasında bu alanda geniş bir görüş birliği olduğunu ve bu kriterin doğrudan bir bireyin fiziksel bütünlüğüne halel getirmediğini gözlemlemiştir. Bundan ötürü Mahkeme, her ne kadar söz konusu olan bireylerin cinsiyet kimliği olsa da, Devletlerin böyle bir koşul dayatıp dayatmama konusunda ciddi bir manevra alanını ellerinde tuttuğu sonucuna varmıştır. Buradan davalı Devlet’in, E. Garçon’un özel hayat hakkını güvence altına almaya yönelik pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme bununla bağlantılı olarak Madde 8’in ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

Son olarak, A.P.’nin şikayetçi olduğu, tıbbi muayeneden geçme yükümlülüğü bakımından Mahkeme, ihtilaf konusu muayeneye bir hakim tarafından, Mahkeme’nin Taraf Devletler’e ciddi bir manevra alanı tanıdığı delil toplama sürecinin parçası olarak hükmedildiğini kaydetmiştir. Mahkeme, her ne kadar tıbbi rapor bir genital muayeneyi içeriyor olsa da, özel hayata saygı hakkının kullanılmasına yapılan potansiyel müdahalenin kapsamı bakımından çok göreceli olarak değerlendirilmesi gerektiğini kaydetmiştir. Dolayısıyla bu durum davalı Devlet’in, A.P.’nin özel hayat hakkını güvence altına almaya yönelik pozitif yükümlülüğüne uymadığını göstermemektedir. Bununla bağlantılı olarak Madde 8’in ihlal edilmediği sonucu çıkmaktadır.

Madde 8 ile birlikte değerlendirildiğinde Madde 14

Mahkeme başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğunu kaydetmiştir. Ancak, dış görünüşlerindeki değişikliğin niteliğinin geri döndürülemez olduğunu gösterme yükümlülüğü nedeniyle E. Garçon ve S. Nicot bakımından Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği bulgusu dikkate alındığında, Mahkeme Madde 8 ile birlikte değerlendirildiğinde Madde 14 altındaki şikayeti ayrıca incelemeye gerek görmemiştir.

Madde 6 § 1

Mahkeme başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğunu kaydetmiştir. Ancak Mahkeme, A.P.’nin şikayetçi olduğu olguların, Madde 6 § 1 altında, Madde 8 altında halihazırda incelenmiş olanlardan farklı bir mesele doğurmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla başvurunun bu kısmını incelemeye gerek olmadığı sonucuna varmıştır.

Adil tazmin (Madde 41)

Mahkeme, davanın koşullarında Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesinin yeterli adil tazmin sağladığı ve E. Garçon ve S. Nicot’ya masraf ve giderler için ayrı ayrı 958.40 euro verilmesinin makul olduğu kanaatindedir.

Yargıç Ranzoni karşı oy kullanmıştır.

[1] Transgender, KAOS GL’nin hazırladığı Sözlük’te “Herhangi bir cerrahi müdahale geçirmiş ya da geçirmemiş kadın veya erkeklerden biyolojik cinsiyetine ve görünümüne bir şekilde müdahale edenlerin tamamını kapsayacak şekilde, İngilizce bir tanımlama olup Türkçe’deki travesti ve transseksüel tanımlamalarının ikisini de kapsar” şeklinde tanımlanmıştır, bakınız http://www.kaosgldernegi.org/belge.php?id=sozluk.