FORUM – Av. Benan Molu – AYM ve İHAM Kararlarıyla Avukatlara Yönelik Yargı Tacizi ve Çoklu Baro Değişikliği Teklifi

AYM ve İHAM Kararlarıyla Avukatlara Yönelik Yargı Tacizi ve Çoklu Baro Değişikliği Teklifi

Av. Benan Molu – İstanbul Barosu

Çoklu baro ve Barolar Birliği’nin seçim usullerinde değişiklik getiren teklif, 30 Haziran 2020 tarihinde Meclis’e sunuldu. [1]  Baroların özellikle son yıllarda işkence, gözaltında kayıplar, kadına yönelik şiddet, mülteciler, LGBTİQ+ hakları, kayyım atamaları gibi konularda yaptıkları açıklamalar ve hazırladıkları raporlar, ayrı ayrı ve birlikte sergiledikleri kıymetli mücadele, onları da hedef haline getirdi ve İstanbul, İzmir, Ankara ve Diyarbakır barolarının Diyanet’in LGBTİQ+ topluluğuyla ilgili açıklamalarını kınaması, “bardağı taşıran son damla” oldu.

Bunun üzerine barolara soruşturma açıldı ve Avukatlık Kanunu’nda baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin yapısında değişiklikler yapılması gündeme geldi. Bu konu Adalet Bakanlığı tarafından yalanlansa da çok geçmeden Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın talimat verdiği ve AKP içerisinde yeni bir düzenlenme hazırlandığı kesinleşti.

Baro başkanları ve toplantı – gösteri hakkı

Baro başkanlarının ve avukatların fikirleri ve eleştirileri dikkate alınmadan hazırlanan ve onların katılımı olmadan tartışılan teklifin Meclis’e getirileceğinin öğrenilmesinin ardından barolar tarafından 17 Haziran 2020 tarihinde ortak bir açıklama yapıldı ve 19 Haziran 2020 tarihinde Ankara’ya bir yürüyüş başlatıldı. Herkesin önceden izin almaksızın, barışçıl bir şekilde toplanma ve gösteri yapabilme hakkı Anayasa’da ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde açıkça güvence altına alınmış olsa da, baro başkanlarının ve avukatların yürüyüşleri ve Ankara’ya girişleri engellendi. Fiili olarak gözaltında tutulan avukatlar, polisler tarafından darp edildi, yemeklerine el konuldu, tuvalete gitmelerine izin verilmeden, güneş ve yağmur altında çadır, şemsiye, sandalye ve battaniye verilmeden 27 saat boyunca yorma, aç ve uykusuz bekletme gibi Anayasa ve Sözleşme’ye göre açıkça kötü muamele yasağına aykırı bir muameleye maruz bırakıldı.

İlk günden beri Türkiye’deki 80 baronun yayımladıkları çok sayıda açıklamayla karşı çıktığı bu değişiklik, ulusal ve uluslararası alanda pek çok kişi ve kurum tarafından eleştirilse de 2 Temmuz 2020 tarihinde Meclis Adalet Komisyonu’nda görüşülmeye başlandı. Değişiklikten ilk elden etkilenecek baroların başkanları, Meclis’e, Komisyon toplantısına alınmadan.

3 Temmuz 2020 tarihinde Ankara’da büyük bir savunma mitingi yapılacağı duyurulduktan sonra Ankara Valiliği, “korona virüs vakalarının artması sebebiyle Ankara’da 15 gün süreyle toplantı, gösteri gibi faaliyetlerin kısıtlandığını” duyurdu. Mitingin iptal edilmesinin ardından İstanbul Barosu tarafından Ankara’ya kaldırılacak servisler de iptal edildi.

Oysa, Valiliğin daha önce OHAL’i gerekçe göstererek LGBTİ+ haklarıyla ilgili etkinliklere yönelik aldığı toplu/örtülü eylem yasağı kararı, Kaos-GL’nin açtığı dava sonunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi tarafından kaldırılmış ve kararda “İdarece, düzenlenen etkinliklerin toplumun bazı kesimlerini rahatsız edebileceği provokasyona, saldırı veya tepkiye sebep olacağı ileri sürülmekte ise de kamu düzeninin söz konusu etkinlik ve toplantıları yasaklayarak değil gerekli kolluk tedbirlerini almak yoluyla da korunabileceği (…) etkinliklerin süresiz yasaklanması yerine gerekli kolluk tedbirlerinin alınabildiği ölçüde zaman/mekan ya da etkinlik sınırlaması yapılabileceğinden temel hak ve özgürlüklerin koşulsuz, belirsiz ve ölçüsüz olarak kısıtlanması sonucunu doğuran dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık, mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.” denilmişti. [2]

İnsan Hakları İzleme Örgütü ve Uluslararası Af Örgütü’nün pandemi sırasında insan hak ve özgürlüklerinin kullanımına yönelik müdahalelere ilişkin raporlarında [3] da altı çizildiği üzere, COVID-19 salgını da, tıpkı OHAL gibi, toplantı ve gösteri hakkını kullanmanın önünde bir engel değil. Alman Anayasa Mahkemesi de bu doğrultuda, pandemi sırasında sağlığı korumak amacıyla COVID-19 salgını nedeniyle toplantı ve gösterilere örtülü bir yasak getirilmesinin hak ve özgürlüklere aykırı olduğuna karar verdi. [4]

Türkiye’de avukatlara yönelik yargı tacizi

Baroların kendilerini ve adalet sistemini doğrudan etkileyen bir konuda bile maruz kaldıkları bu tutum; yok saymalar, engellemeler ve yasaklamalar, özellikle darbe girişiminden bu yana Türkiye’de avukatların karşı karşıya kaldığı tabloyu herkese çok net bir şekilde göstermeyi başardı.

Avukatlık mesleğine ve savun(ul)ma hakkına yönelik müdahaleler ve günden güne artan baskılar, Türkiye’de benzer bir baskıya maruz kalan başka meslek grupları ya da topluluklar kadar gündem olmadı, olmuyor, ne yazık ki. Ancak avukatlık mesleğine yönelik her saldırı, avukatın kendisi kadar savunulmaya ihtiyaç duyan herkesi ilgilendiriyor. Adalet ve yargı sisteminin geldiği nokta itibarıyla, elde kalan az sayıda güvence de başta 676 sayılı KHK olmak üzere, OHAL KHK’leri ile alındı. Çağdaş Hukukçular Derneği, Özgürlükçü Hukukçular Derneği ve Mezopotamya Hukukçular Derneği kapatıldı; özellikle Diyarbakır Barosu, hazırladıkları raporlarla hedef gösterildi, yönetim kuruluna davalar açıldı.

676 sayılı KHK’yle cumhuriyet savcısının talebi ve hakim kararıyla bir kişinin avukatlıktan men edilmesine de imkan tanındı. KHK’nin 2. maddesine göre, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, silahlı örgüt kurma ve yönetme ile terör suçlarından şüpheli, sanık veya hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenen avukat, hakkında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle soruşturma ya da kovuşturma bulunması halinde müdafilik veya vekillik görevini üstlenmekten yasaklanabilmekte. İnsan Hakları İzleme Örgütü’ne göre Türkiye’de bu KHK maddesine dayanılarak müvekkilleri özelinde avukatlık yapmaktan men edilen en az 400 avukat bulunuyor ve bunların büyük bir çoğunluğu, KHK ile kapatılan Çağdaş Hukukçular Derneği, Özgürlükçü Hukukçular Derneği ve Mezopotamya Hukukçular Derneği üyesi avukatlar.

Bir kişinin örgüt üyesi olarak yargılanmasının ne kadar kolay olduğu artık herkesin malumu. Binlerce avukat, mesleki faaliyetleri nedeniyle ve/veya sırasında ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında kalan ifadeleri, savunmaları ya da eylemleri nedeniyle soruşturma ve kovuşturma altında, cezaevinde. Avukatlar, adil bir şekilde yargılanmak için çareyi ölüm orucunda arıyor. İhraç edilmiş olmaları veya devam eden ve hatta bazı durumlarda hükmün açıklanmasının geri bırakılması ya da beraat kararıyla sonuçlanan soruşturma veya kovuşturmaları gerekçe gösterilerek yüzlerce hukuk fakültesi mezununun avukatlık stajına başlamasına izin verilmiyor, stajını tamamlayanların avukatlık ruhsatı başvuruları Adalet Bakanlığı ya da Türkiye Barolar Birliği tarafından bekletiliyor ya da reddediliyor; avukatlık ruhsatını almış olan avukatlar, baro levhasından siliniyor.

Bütün bu baskılar Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin [5] ve İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün [6] avukatlara ve Türkiye’deki yargı sistemine dair raporlarında çarpıcı bir şekilde dile getirildi. Şimdi, bu tabloyu bir de çoklu baro sistemiyle hayal edelim. Aynı ya da benzer görüşe ve menfaate sahip 2000 avukatın biraraya gelerek Baro kurduğu bir şehirde, özellikle muhalif bir avukatın avukatlık yapabilmesi ve hatta avukat olabilmesi mümkün olabilecek mi?

Bunun cevabını geçtiğimiz iki senede İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nden (İHAM) çıkan Azerbaycan kararlarında bulmak mümkün. Azerbaycan’da Adalet Bakanlığı’ndan verilen özel izinle (ruhsatla) avukatlık yapmak mümkündü. 28 Aralık 1999 tarihinde çıkartılan Avukatlık ve Avukatlık Faaliyetleri hakkında bir kanun ile avukatlara, avukatlık sınavına girmeksizin Azerbaycan Barolar Birliği’nin üyesi olma imkanı tanındı. Bu imkanla birlikte özel ruhsatla avukatlık yapan bazı avukatlar, Azerbaycan Barolar Birliği’ne yönelik eleştirileri ve avukatlık mesleğinin icrasının geldiği durumla ilgili belirttikleri görüşleri nedeniyle Azerbaycan Barolar Birliği’ne kabul edilmedi. [7] Ülkenin önde gelen muhalif hak savunucularını savunan, muhalif olduğu bilinen bir avukat,  duruşma sırasında hakimle yaşadığı tartışmalar nedeniyle barodan atıldı. [8] Son olarak, yine muhalif bir avukat, polis şiddetini eleştiren açıklamaları nedeniyle önce meslekten bir yıl uzaklaştırma, sonra barodan atılma cezası aldı. [9]

Bu kararlarda ifade özgürlüğünün ve/veya özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar veren İHAM, avukatlık mesleği, barolar ve Barolar Birliği ile ilgili de önemli değerlendirmelerde bulundu. Mahkeme, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin avukatların ifade özgürlüğüne ilişkin olan ve avukatların ifade özgürlüğünden faydalanması gerektiğini, mesleğe erişim kararlarını ise bağımsız ve tarafsız hukuki mercilerin vermesi gerektiğini belirten R (2000) 21 numaralı Tavsiye kararına dikkat çekerek avukatların, adaletin düzgün şekilde tecellisi için elzem olduğunu, avukat birliklerinin insan haklarının korunmasında çok önemli bir rol oynadığını ve bu nedenle bağımsız kalabilmeyi başarmaları gerektiğini, nitekim meslektaşlara ve hukuk mesleğinin özerkliğine saygının vazgeçilmez olduğunu vurguladı.

Çoklu baro teklifi ve Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihadı

Söz konusu teklif, Avrupa’da Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler Tüzüğü, Avrupa’da Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler Tüzüğü’ne İlişkin Şerh, Avrupa’da Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları, Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler/Havana Kuralları, Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı ve 21. Yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına Dair Turin İlkeleri gibi uluslararası düzenlemelerde baroların ve avukatların yargı sistemi içerisindeki konumunu güçlendiren güvenceleri de zayıflatıyor.

İHAM’a göre, kişiler tarafından değil, yasama tarafından kurulan; kişilerin mesleklerini ifa edebilmek için üye olmaları gereken, buna bağlı olarak kanun tarafından kendilerine verilen meslek mensupları üzerinde mesleki faaliyete izin verme, mesleki standartları belirleme ve disiplin cezası verme gibi kamusal yetkileri kullanan kamu kurumu niteliğindeki aralarında doktor birliğinin, noter ve mimarlar odalarının da olduğu meslek örgütleri, Sözleşme’nin 11. maddesinde güvence altına alınan ‘örgütlenme ve dernek kurma’ özgürlüğü kapsamına girmiyor ve söz konusu meslek örgütlerine üye olmanın zorunlu hale getirilmesi, örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahale teşkil etmiyor. [10]

Bu kapsama, bir avukat olarak görev yapabilmek için gerekli şartları haiz herkesin üyesi olabileceği, etkili ve bağımsız bir şekilde hukuki desteğin ve adaletin işleyişinin sağlanması yönünde kamu yararı taşıyan, kanunla kurulmuş kamu kurumları olan barolar da dahildir.

Nitekim İnsan Hakları Avrupa Komisyonu, İspanya’da Saragossa Barosu’na bağlı Genç Avukatlar Grubu’nun faaliyetlerini Barolar Birliği’nin denetimi altında yürütmek zorunda olmalarını ve kanunda Baro ile aynı amaçla hareket etmek üzere örgütlenen, kendi ‘barolarını’ kuran ya da gruplarını birleştiren kişilere disiplin cezası öngörülmesini örgütlenme özgürlüğüne aykırı bularak İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvuran avukatların başvurusunda, bu şikayeti, yukarıdaki gerekçelerle açıkça dayanaktan yoksun bularak reddetti. [11]

Konu, 2003 yılında bu kez İHAM’ın önüne geldi ve “Bonis Potra” derneğinin kapatılmasının ve Romanya’da avukatlık yapmak için avukatlar birliğine üye olma zorunluluğunun 11. maddeye aykırılığı iddia edildi. Mahkeme, söz konusu şikayeti önce derneğin kapatılması yönünden inceledi ve her ne kadar bunu 11. madde altında bir müdahale olarak kabul etse de, müdahalenin kamu yararı ve savunulma ihtiyacı olan kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması gibi meşru amaçlar taşıdığını; derneğin, özel yetkileri haiz Avukatlar Birliği’nin yerini almayı amaçlar barolar oluşturmak olduğunu, yeterli ve gerekli gerekçelerle derneği kapatan yerel mahkemelerin Devlet’in bu konudaki takdir yetkisini kullandığını belirterek şikayeti açıkça dayanaktan yoksun buldu. [12] Birlik’e üye olma yönünden yapılan şikayeti ise, yukarıda değinilen Genç Avukatlar Grubu şikayetinde olduğu gibi, reddetti.

Anayasa Mahkemesi de, yıllar önce, Anayasa’nın 135. maddesine dayanarak, demokratik bir hukuk devletinde kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinin seçimlerinde de seçime katılacakların adil bir biçimde temsil edilmesi ilkesinin esas olduğunu; temsilde adaletin sağlanamadığı bir seçimin demokratik olmasından ve hukuk devleti ilkesine uygunluğundan söz edilemeyeceğini vurgulayarak, itiraz konusu davada “sayısı kaç olursa olsun beş yüzden fazla üyesi olan diş hekimleri odalarının Genel Kurul’a katılımlarının on delegeyle sınırlandırılması ve böylece Türk Diş Hekimleri Birliği’nin en önemli organının oluşumunda temsilde adaletin önlenmesini” demokrasiye aykırı bir düzenleme olarak gördü ve iptal etti. [13]

Sonuç yerine

Baro başkanlarının toplantıya alınmadığı dakikalarda, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri de bu teklifle ilgili görüşlerini yayımladı. Türkiye’de insan haklarının korunmasında her zaman elzem rol oynamış barolarla ilgili, fikirleri dikkate alınmadan, aceleyle böyle bir yasal değişiklik hazırlanmasını eleştiren Komiser, “yargıda siyasi çıkarların arttığını gösteren bulgular ışığında çoklu baroların, belirli barolara mensup avukatları ve müvekkillerini damgalayabileceği ve yargı sisteminde görünürde tarafsızlık ile ilgili daha fazla zarara yol açabileceği” endişesini taşıdığını belirtti. [14]  

Başta baro başkanları ve avukatlar olmak üzere, gelen eleştirilere kulak verilerek İHAM ve Anayasa Mahkemesi içtihatları doğrultusunda, Türkiye’de yargı bağımsızlığına ve avukatlara yönelik yargı tacizine dönük müdahalelerin son ayağı olacak bu teklifin geri çekilmesi gerekiyor.

[1] https://www.hukukihaber.net/mesleki-hukuk/coklu-baro-teklifi-tam-metin. Ayrıca bkz. http://www.diken.com.tr/9-soruda-coklu-baro-teklifi/.

[2] http://bianet.org/bianet/lgbti/207657-mahkeme-ankara-lgbti-etkinlik-yasagini-kaldirdi

[3] https://www.hrw.org/news/2020/04/14/covid-19-human-rights-checklist

[4]https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2020/04/rk20200415_1bvr082820.html

[5] https://rm.coe.int/avrupa-konseyi-insan-haklari-komiseri-dunja-mijatovic-1-5-temmuz-2019-/16809c5187

[6] https://www.hrw.org/tr/report/2019/04/10/328911

[7] Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan, Başvuru no. 6477/08 ve 10414/08, 19.04.2018, https://anayasagundemi.com/2018/04/24/ihamin-hajibeyli-ve-aliyev-v-azerbaycan-kararinin-ozet-cevirisi-avukatlari-mesleki-elestirileri-nedeniyle-barolar-birligi-uyeligine-kabul-etmemek-ifade-ozgurlugu-ihlalidir/

[8] Namazov v. Azerbaycan, Başvuru no. 74354/13, 30.01.2020, https://anayasagundemi.com/2020/02/10/ihamin-namazov-v-azerbaycan-kararinin-cevirisi-muhalif-avukatin-durusmada-hakimle-tartismasi-nedeniyle-barodan-atilmasi-ozel-hayata-saygi-hakki-ihlalidir/

[9] Bagirov v. Azerbaycan, Başvuru no. 81024/12, 26.05.2020.

[10] Le Compte, Van Leuven ve De Meyere v. Belçika, Başvuru no. 6878/75, 23.06.1981, para. 64-65; Revert ve Legallais v. Fransa, Başvuru no. 14331/88, 08.09.1989; Vialas Simón v. İspanya, Başvuru no. 16685/90, 08.07.1992; O.V.R. v. Rusya, Başvuru no. 44319/98, 03.04.2001; Popov ve Diğerleri v. Bulgaristan, Başvuru no. 48047/99, 06.11.2003.

[11] A. ve diğerleri v. İspanya, Başvuru no. 13750/88, 02.07.1990. 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme’ye Ek 11 Numaralı Protokol’dan önce Sözleşme’nin öngördüğü bireysel başvuru sistemini denetleyen iki yargı organı bulunmaktaydı: İnsan Hakları Avrupa Komisyonu ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi. 11 Numaralı Ek Protokol’e kadar söz konusu başvurular, kısmı zamanlı olarak çalışan bu iki organ tarafından iki aşamalı olarak incelenmiştir. 11 Numaralı Ek Protokol’ün yürürlüğe girmesinden sonra ise İnsan Hakları Avrupa Komisyonu kaldırılmış, tam zamanlı olarak ve tek başına çalışmak üzere İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi yetkilendirilmiştir.

[12] Bota v. Romanya, Başvuru no. 24057/03, 12.10.2004, para. 1.

[13] Anayasa Mahkemesi, E: 2011/55, K: 2011/146, T: 27.10.2011.

[14] https://twitter.com/istbaroihm/status/1278720483672961024