İHAM’ın Baldassi ve Diğerleri v. Fransa kararının özet çevirisi: “İsrail’den ithal edilen ürünleri boykot eden BDS Hareketi aktivistlerinin yeterli dayanaktan yoksun cezai mahkumiyetleri, ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), İsrail’den ithal edilen ürünlerin boykot edilmesi amacıyla başlatılan “BDS: Boycott, Divestment and Sanctions” kampanyasının bir parçası olarak süpermarketlerde eylem yapan başvuruculara ekonomik ayrımcılığa teşvik suçlamasıyla ceza verilmesiyle ilgili Baldassi v. Fransa kararında, Sözleşme’nin 7. maddesinde düzenlenen kanunsuz ceza olmaz ilkesinin ihlal edilmediğine, Sözleşme’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme, söz konusu davada, başvurucuların İsrail’den ithal edilen ürünleri boykot ettikleri için 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 24. bölümünün 8. maddesi uyarınca ceza alabileceklerini bilebilecek durumdaydı. Fakat Mahkeme’ye göre, başvurucuların yaptığı boykot, siyasi ya da ‘militan’ ifade biçimi olarak kabul edilmekte ve kamu yararı içermektedir.

Mahkeme daha önce çok sayıda davada, şiddete, nefrete ya da hoşgörüsüzlüğe teşvik etmediği sürece, kamu yararı barındıran konularda ya da siyasi ifadelerde Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası uyarınca uygulanacak sınırlandırmanın daha dar olduğunun altını çizmiştir. Mahkeme, başvuruculara verilen hapis cezalarının ilgili ya da gerekli bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.

Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Mahkeme tarafından yayımlanan basın özetinin çevirisi Saadet Nur Duyar tarafından yapılmıştır.

Baldassi v. Fransa, Başvuru no. 15271/16, Karar tarihi: 11.06.2020

Başvuru Konusu Olaylar

Olayda 11 başvurucu söz konusudur: Jean-Michel Baldassi, Henri Eichholtzer, Aline Parmentier, Sylviane Mure, Nohammad Akbar, Maxime Roll, Laila Assakali, Yahya Assakali, Jacques Ballouey, Habiba El Jarroudi ve Farida Sarr-Trichine.  Nohammad Akbar ve Habiba El Jarroudi hariç tüm başvurucular Fransız vatandaşıdır. Akbar ve El Jarroudi  sırasıyla Afganistan ve Fas vatandaşlığına sahiptir. Henri Eichholtzer ve Aline Parmentier sırasıyla Habsheim (Fransa) ve Zillisheim (Fransa) da yaşamaktadır. Diğer tüm başvurucular Mulhouse (Fransa) da ikamet etmektedir.

Başvurucular, Uluslararası BDS (Boycott, Divestment and Sanctions[1]) hareketinin yerel uzantısı olan “Collectif Palestine 68” topluluğunun üyeleridir. BDS hareketi; Uluslarası Adalet Divanı‘nın  “İşgalci güç olarak İsrail‘in, Doğu Kudüs’ün de içinde bulunduğu işgal edilmiş Filistin sınırları içerisinde yapılandırdığı duvarın inşası ve ait olduğu rejim uluslararası hukuka aykırıdır.” şeklindeki danışma kararına dayanarak ve bu karardan bir yıl sonra, 9 Temmuz 2005 tarihinde, Filistin menşeili sivil toplum örgütlerinin çağrısıyla ortaya çıkmıştır. Hareketin temel amacı İsrail üzerindeki ekonomik ve siyasi baskıyı artırmaktır.

Başvuruculardan beşi, 26 Eylül 2009’da “Collectif Palestine 68″ tarafından düzenlenen ve Illzach’daki bir süpermarkette satılan İsrail ürünlerini boykota çağıran bir eylemde bulunmuşlardır. Başvurucular, İsrail menşeili olduklarını düşündükleri malları üç el arabasıyla müşterilerin gözü önünde sergilemiş ve bu ürünleri satın almamalarına yönelik broşür dağıtmışlardır.

Benzer bir eylem 22 Mayıs 2010 tarihinde aynı süpermarkete karşı yine “Collectif Palestine 68″ tarafından gerçekleştirilmiştir. Bu olayda başvuruculardan sekizi bulunmuştur. Başvurucular, süpermarkete müşterileri tarafından imzalanmış bir dilekçe sunarak,  süpermarketi İsrail’den ithal edilmiş ürünlerin satışını durdurmaya davet etmiştir.

Colmar (Fransa) Savcısı, başvurucuları, diğer suçlamaların yanı sıra, 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’da öngörülen ayrımcılığa teşvik suçundan yargılanmaları üzere Mulhouse Ceza Mahkemesi’ne çağırmıştır.

15 Aralık 2011 tarihli iki kararla Mulhouse Ceza Mahkemesi, başvurucuları beraat ettirmiştir. Colmar Temyiz Mahkemesi, 27 Kasım 2013’te verdiği iki kararla temyize konu olan beraat kararlarını bozmuş ve başvurucuları ayrımcılığa teşvik suçundan suçlu bulmuştur.

26 Eylül 2009’daki olaylarla ilgili olarak, Temyiz Mahkemesi bu beş sanıktan her birine 1000 Euro’luk ertelemeli para cezası vermiştir ve kabul edilebilir dört sivil cemiyete (Irkçılık ve Antisemitizm[2]e Karşı Uluslararası Birlik, Sınır Tanımayan Avukatlar Birliği, “Fransa-İsrail İttifakı” Birliği, ‘Bureau national de vigilance contre l’antisémitisme[3]’) manevi tazminat olarak 1.000 Euro ortak ödeme yapmalarını emretmiştir.

Mahkeme aynı zamanda Ceza Muhakemesi Kanunu md.475-1 gereği başvurucuları 3,000 Euro’luk bir bedel ödemeye mahkum etmiştir. (Devlet tarafından karşılanmayan sivil örgüt giderleri )

22 Mayıs 2010 tarihli olaylarla ilgili olarak Temyiz Mahkemesi, bu dokuz sanıktan her birine  1.000 Euro’luk ertelenmiş para cezası vermiştir ve üç sivil cemiyete (Uluslararası Irkçılık ve Antisemitizme Karşı Birlik, Sınır Tanımayan Avukatlar birliği, “ Fransa-İsrail İttifakı” derneği) manevi tazminat olarak 1.000 Euro ortak ödeme yapmalarına hükmetmiştir. Mahkeme aynı zamanda Ceza Muhakemesi Kanunu madde 475-1 gereği sanıkları 3.000 Euro’luk bir bedel ödemeye mahkum etmiştir. (Devlet tarafından karşılanmayan sivil örgüt giderleri )

Yargıtay Ceza Dairesi, 20 Ekim 2015 tarihli iki kararla, başvurucular tarafından özellikle İHAS’ın 7. ve 10. maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla mahkemeye taşınan hukuk davalarına ilişkin temyiz istemini reddetmiştir. Bununla birlikte Yüksek Mahkeme; 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun 24. Bölüm ve 8. madde gereği olayda suçun kurucu unsurlarının oluştuğuna ve Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından koruma altına alınan ifade özgürlüğünün, maddenin ikinci fıkrasına uygun olarak, somut olayda olduğu gibi demokratik bir toplumda düzensizliğin önlenmesi ve başkalarının haklarını korumak amacıyla gerekli görülen tedbir ve kısıtlamalara tabi tutulabileceğine hükmetmiştir.

Şikayetler ve Usul

Başvurucular, Sözleşme’nin 7. maddesine dayanarak (kanunsuz ceza olmaz), 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Kanunu’nun 24. bölüm ve 8. maddesi isnat edilerek hüküm giydikleri ekonomik ayrımcılığa teşvik suçunun, ilgili yasa tarafından kapsanmadığı şikayetinde bulunmuşlardır.

Başvurucular 10. maddeye dayanarak (ifade özgürlüğü), BDS kampanyası bağlamında, İsrail’de üretilen malların satılmasına yönelik boykot çağrıları nedeniyle cezai sorumluluklarının doğmasından şikayetçi olmuşlardır.

Başvurucular 16 Mart, 18 Mart ve 21 Mart 206 tarihlerinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır.

Mahkeme’nin Kararı

Madde 7

Mahkeme, öncelikle, başvurucuların sorumlu tutulduğu 29 Ocak 1881 tarihli Kanun’un 24. bölüm 8. maddesini incelemiştir. İlgili hüküm şöyledir: “Madde 23’te belirtilen yollardan herhangi biri ile, kökenlerinden veya belirli bir etnik gruba, ulusa, ırka veya dine üyeliklerinden dolayı bir kişi veya gruba karşı ayrımcılık, nefret veya şiddete teşvik eden herhangi bir kişi, bir yıl hapis cezasına ve/veya 45.000 Euro para cezasına çarptırılır.”

Başvurucular, ilk olarak,  sorumlu tutuldukları eylemlerin sadece müşterileri İsrail ürünlerini satın almaktan caydırmak ve 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 24. bölümünün 8. maddesinin ekonomik ayrımcılığı kapsamadığı gerekçesiyle, ikinci olarak da, özellikle Ceza Kanunu’nun 225-2. maddesinde belirtilen ve tanımlanan ekonomik ayrımcılık eylemlerine atıfta bulunan Bölüm 24 (9) tarafından kapsandığı gerekçesiyle beraat etmişlerdir.

Ancak Colmar Temyiz Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin yargılamasını bir kenara koymuş ve başvurucuların insanları “belirli bir ‘ulus’a”, yani İsrail’e ait bir “kişi grubunu” oluşturan üreticilere karşı, menşei nedeniyle müşterileri bu tür malları satın almaktan caydırarak İsrail’den gelen ürünlere karşı ayrımcılık yaptıkları kanaatindedir.

Mahkeme ilgili Kanun’un 24. Bölüm ve 8. maddesinin açıkça ekonomik ayrımcılığa teşvik suçundan bahsettiğini düşünmemektedir. Bölüm 24 (9) özellikle; cinsiyet, cinsel yönelim ve engellilik bağlamında ayrımcılığa teşvik suçuna atıf yapmaktadır ancak menşei ya da belirli bir ulusa ait olma yönüyle ayrımcılığa teşvikten bahsetmemektedir.

Ancak İHAM, Hükümet’le aynı fikirdedir ve davanın önceki somut gerçekleri değerlendirildiğinde Yargıtay’ın, “İsrail’den ithal edilmiş ürünlerin boykot edilmesi çağrısının 1881 Tarihli Kanunun gösterilen ilgili hükümlerince suç olarak kabul edilebileceği” görüşüne katılmaktadır.

Ayrıca, bu içtihat ilgili zamanda halen geçerliliğini koruyorsa, başvuru sahipleri, İsrail’den ithal edilen ürünleri boykot çağrısı nedeniyle 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 24. bölümünün 8. maddesinin isnat edileceğini bilmelidirler.

Mahkeme, bu bağlamda, Sözleşme’nin 7. maddesine yönelik bir ihlalin söz konusu olmadığına karar vermiştir.

Madde 10

Mahkeme; boykot çağrısının, protesto ifadesini farklı muameleye teşvik ile birleştirdiğini ve böylece koşullara bağlı olarak, bu tür bir çağrının diğerlerine karşı ayrımcılığa teşvik etmeye yol açabileceğine kanaat getirmiştir. Ayrımcılığa teşvik, şiddet ve nefret çağrılarıyla birlikte, ifade özgürlüğünün kullanılmasında asla aşılmaması gereken sınırlardan biri olan hoşgörüsüzlüğe yönelik bir tahrik şeklidir. Bununla birlikte, farklı muameleye teşvik her zaman ayrımcılığa teşvik ile aynı değildir.

Mahkeme, söz konusu dava ile Wililiem v. Fransa davası arasında bir ayrım yapılması gerektiği konusunda başvurucular ve üçüncü taraflarla aynı fikirdedir. Belediye başkanlığı görevini yürüten Williem, tarafsız kalma yükümlülüğünü ve takdir yetkisini dikkate almaksızın, Belediye yiyecek hizmetleri servisinden İsrail ürünlerini boykot etmelerini talep etmişti. Duyuruyu belediye meclisinde önceden bir tartışma veya oylama yapılmadan dile getirmişti, bu nedenle kamu yararı olan bir konunun serbest tartışılması amacı güttüğünü iddia edemezdi. Williem v. Fransa davasından farklı olarak, buradaki başvurucular; belediye başkanlığı görevinden doğan görev ve sorumluluklarla kısıtlanmayan ve tüketiciler üzerindeki etkisi belediye başkanın belediye yemek hizmetleri servisinin üzerindeki etkisi ile karşılaştırılamayacak olan sıradan vatandaşlardı. Ayrıca İHAM önünde şikayet edilen ve cezai işlem yapılmasına yol açan boykota çağrı eylemleri, süpermarket müşterileri arasında tartışmayı tetiklemek ve farkındalık uyandırma çabasıyla yapılmıştır.

Mahkeme, başvurucuların ırkçı veya antisemitik açıklamalar yapmaktan ya da nefreti veya şiddeti kışkırtmaktan hüküm giymediklerini belirtmiştir. Başvurucuların hüküm giyme nedenleri, başkalarına şiddet uygulamak veya 26 Eylül 2009 ve 22 Mayıs 2010 olaylarında hasara neden olmak da değildir. Dava dosyasında şiddetin olmadığı ve herhangi bir zarara yol açılmadığı sonucuna varılmıştır. Başvurucuların eylemlerini gerçekleştirdikleri Süpermarket, yerel mahkemeler önünde taraf olarak tazminat talep etmemiştir.

Başvurucular, İsrail menşeili ürünleri boykot etme çağrısı nedeniyle, 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Kanunu’nun 24. bölüm ve 8. maddesi isnat edilerek cezalandırılmışlardır.

Colmar Temyiz Mahkemesi, başvurucuların Süpermarket müşterilerini İsrail’den ürün satın almamaya çağırarak, müşterileri söz konusu ürünlerin üreticilerinin veya tedarikçilerinin kökenleri dolayısıyla ayrımcılığa teşvik ettiklerine karar vermiştir. Daha sonra da, ayrımcılığa teşvik etmenin görüş ve ifade özgürlüğü kapsamında olmadığını çünkü ifade ve görüş özgürlüğünün;  insanları kategorize eden ayrımcı muameleye teşvik etmeye yönelik davranışları reddetmek anlamına geldiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, sanıkların başkalarını üretici veya tedarikçiler arasında ayrımcılık yapmaya teşvik etmesinin, İsrail’den olanları reddetmesinin, 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Yasası’nın 24 (8) bölümünde belirtilen ayrımcılık, nefret veya şiddete teşvik suçunun actus reus unsurunu ortaya koyması için yeterli olduğunu düşünmektedir. Colmar Mahkemesi ifade özgürlüğünün, hak sahibine bu özgürlük kapsamında yasalarla cezalandırılan bir suçu işlemesi için izin vermediğini eklemiştir.

İHAM, başvurucuların mahkumiyetinin dayandığı 29 Temmuz 1881 tarihli Kanun’un 24. bölümünün bu hükmün anlamı dahilinde, başvurucuların boykot çağrısının, insanları bu üreticilere veya tedarikçilere karşı kökenleri nedeniyle ayrımcılık yapmaya teşvik ettiği şeklinde yorumlanmasının yerindeliğini sorgulama taraftarı değildir. Bununla birlikte Mahkeme, mevcut davada yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle Fransız hukukunun, söz konusu çağrının tenoru, dayanağı ve koşulları ne olursa olsun coğrafi kökenleri nedeniyle ürünlerin boykot edilmesini yasakladığını kaydetmiştir.

Ayrıca, bu yasal dayanaktan yola çıkarak, Colmar Temyiz Mahkemesi’nin bu faktörler ışığında kovuşturulan eylemleri ve açıklamaları analiz edemediğini ifade etmiştir. Temyiz Mahkemesi genel olarak, ilgili kanun uyarınca boykot çağrısının ayrımcılığa teşvik olduğu ve bu şekilde muamelenin hiçbir suretle ifade özgürlüğü kapsamında kalmayacağı sonucuna varmıştır.

Bu nedenle, yerel mahkeme, başvurucuların mahkumiyetlerinin dayandırıldığı İsrail’den ithal edilen ürünleri boykot etme çağrısının, demokratik bir toplumda gerekli olan meşru amaca, yani başkalarının haklarının korunmasına ilişkin olduğunu tespit edememiştir.

Yine de Mahkeme, özellikle mevcut dava, Sözleşme’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü hakkının yüksek düzeyde korunmasını gerektirdiği bir durumla ilgili olduğu için, kararını ayrıntılı gerekçelerle vermekle yükümlüdür. Gerçekten de, bir yandan, başvuruculara isnat edilen eylemler ve açıklamalar kamu yararına olan bir konuyla ilgiliyken, diğer yandan, bu eylemler ve sözler siyasi veya militan ifade alanına girmektedir.

İHAM birçok kez, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrası kapsamında ifade özgürlüğüne ilişkin kısıtlamaların, siyasi konuşma veya kamu yararı konularında çok az yer bulduğunu vurgulamıştır.

Mahkeme’nin Perinçek kararında belirttiği gibi, politik konuşmalar doğası gereği tartışmalı ve sıklıkla hakikat yönü kuvvetli olan konuşmalardır. Mahkeme, politik konuşmaların çizgiyi aşıp şiddet, hoşgörüsüzlük veya nefret çağrısına dönüşmemesi koşuluyla kamu yararını azaltmadığı görüşündedir.

İHAM, başvurucuların mahkumiyetinin uygun ve yeterli gerekçelere dayanmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, yerel mahkemenin 10. maddede belirtilen ilkelere uygun kurallar uyguladığına veya olayları uygun bir değerlendirmeye tabi tuttuğuna ikna olmamıştır.

İHAM, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Adil Tazmin (Madde 41)

Mahkeme, Fransa’nın başvurucuların her birine maddi tazminat olarak 380 Euro, manevi tazminat olarak 7,000 Euro ve mahkeme masraflarına ilişkin olarak müştereken 20,000 Euro bedel ödemesine karar vermiştir.

Karşı Oy

Hakim O’Leary, karar metnine eklenmiş olan ayrık bir görüştedir.

[1] Boykot,Yatırımların Geri Çekilmesi ve Yaptırımlar

[2] Sami Irk Karşıtlığı , Daralan anlamıyla Yahudi özellikle İsrail Yahudisi kişilere karşı sergilenen nefret tutumu.

[3] Ulusal Antisemitizm İhtiyatlılığı Bürosu