İHAM’ın Rana v. Macaristan kararının özet çevirisi: “Macaristan’ın İranlı transseksüel mültecinin toplumsal cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması bakımından pozitif yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 8. madde ihlalidir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 16 Temmuz 2020 tarihli kararında, Macaristan’ın İranlı transseksüel bir mültecinin Macar doğum belgesine sahip olmadığı için adını ve cinsiyet ibaresini resmi olarak değiştirme başvurusunu reddetmesini Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel ve aile hayatına saygı hakkına aykırı bulmuştur.

Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın özet çevirisi Serde Atalay ve Deniz Akbay tarafından yapılmıştır. 

Rana v. Macaristan, Başvuru No: 40888/17, Karar Tarihi: 16.07.2020

Olayların Özeti

Başvurucu İran’da kadın olarak doğmuştur, ancak başvurucuya göre kendisini erken yaşlarından beri erkek olarak tanımlamaktadır. 29 Ocak 2018’de Mahkeme’ye, 8 Eylül 2013’te aldığı, iki İranlı doktorun başvurucunun cinsel işlev bozukluğu ve kişilik bozukluğundan mustarip olduğunu doğrulayan tıbbi görüşünün İngilizce çevirisini sunmuştur.

Temmuz 2015’te başvurucu, bir kadın olarak doğmasına rağmen kendisini her zaman erkek olarak tanımladığı, bunun da erkek kıyafetleri giymesinden, bir kickboks antrenörü olarak çalışmasından ve kadınlara ilgi duymasından belli olduğu gerekçesiyle Macaristan’a iltica başvurusunda bulunmuştur. Aralık ayında iltica kurumu, başvurucunun toplumsal cinsiyet kimliği (transseksüellik) nedeniyle İran’da zulme maruz kaldığını göz önünde bulundurarak başvurucuyu mülteci olarak tanımıştır.

Bunun ardından başvurucu, Mart 2016’da, Macar Göçmenlik ve Vatandaşlık Bürosu’na (Büro), İran’da kendisine verilen belgelerin onu kadın olarak tanıması ancak bunun gerçek toplumsal cinsiyet kimliğine uymaması sebebiyle, toplumsal cinsiyet ve isim değişikliği başvurusunda bulunmuştur. Büro, başvurucuya, toplumsal cinsiyet değişiminin prensip olarak dilekçe sahibinin doğum yerine göre yetkiye sahip Doğum/Evlilik/Ölüm Sicil Memurluğu tarafından tescil edildiğini ve değişimin İnsan Kaynakları Bakanlığı’nın görüşüne bağlı olduğunu bildirmiştir. Ancak mültecilerin doğum bilgileri, ilgili yabancı makamlar tarafından tescil edilmeye devam etmektedir.

Temmuz ayında Büro, başvurunun esasını incelemeksizin, başvuru hakkında başka bir işlem yapma yetkisi olmadığı gerekçesiyle resmi bir ret kararı vermiştir. Başvurucunun doğumu Macaristan’da sicile kaydedilmediğinden, başvuru ilgili sicil memurluğuna da iletilememiştir. Başvurucu söz konusu işlemin yargısal denetimini talep etmiştir.

25 Kasım 2016’da Budapeşte İdari ve İş Mahkemesi, Büro’nun Macar idari makamlarının konu üzerinde yetkisi olmadığına yönelik gerekçesini haklı görerek davayı reddetmiştir. Mahkeme, makamların, ancak Macar vatandaşlarının toplumsal cinsiyetin hukuken tanınmasına ilişkin başvurularını uygulamada geliştirilen prosedüre göre incelediğini belirtmiştir. Ayrıca toplumsal cinsiyetin yeniden tayinine yönelik resmi bir karar verilmediğini, toplumsal cinsiyet değişiminin doğum sicilinde tescilinin karar işlevi gördüğünü vurgulamıştır.  Macaristan’da mülteci statüsüne sahip Macar olmayan bir vatandaş olarak başvurucu Macaristan’da bir aile tescil kaydına sahip olmadığından, Macaristan vatandaşları bakımından izlenen uygulama başvurucu bakımından söz konusu olamamaktadır. Mahkeme ayrıca başvurucunun, başvurusuna, diğer hallerde geçerli olan uygulamaya göre gerekli olan tıbbi belgeleri eklemediğini, ki bu belgelerin yokluğunda toplumsal cinsiyet değişiminin mümkün olmadığını eklemiştir.

Akabinde başvurucu, diğer hususların yanı sıra, kişisel bilgiler ile ikametgâh adresinin tescilinin isim ve toplumsal cinsiyet verilerini de kapsadığını ve dolayısıyla talep edilen değişikliğin tescil edilebileceğini öne sürerek, söz konusu mahkeme kararına karşı anayasal şikâyette bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi söz konusu şikâyeti kabul edilebilir bularak işin esasına girmiştir. 19 Haziran 2018’de Anayasa Mahkemesi, Macar olmayan vatandaşların isimlerini değiştirmeleri için yasal bir temel bulunmadığından, yetkili yargıcın mevcut yasal çerçeve içinde farklı bir şekilde karar veremeyeceği gerekçesiyle başvuruyu esastan reddetmiştir. Ancak söz konusu kararında mahkeme, isim değiştirme hakkının temel niteliğini vurgulayarak, özellikle insan kimliğinin ve onurunun ihlal edilemezliği nedeniyle bu hakkın, toplumsal cinsiyet değişikliği sonrası isim değişikliği bakımından daha da önemli olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, toplumsal cinsiyet değişikliği sonrası isim değiştirmenin isim hakkının bir parçası olduğunu vurgulamış ve devletin, toplumsal cinsiyetin yeniden tanımlanmasını kabul eden ve bundan kaynaklı isim değişikliğinin tescili imkanına erişimi ayrımcılık olmaksızın tanıyan düzenlemeleri benimsemekle yükümlü olduğunu belirtmiştir. Bu konudaki yasal düzenleme yokluğunun, menşe ülkesi söz konusu prosedüre müsaade etmeyenler dahil olmak üzere, Macar olmayan hukuken yerleşik vatandaşları isim değişikliği sürecinden dışladığını ve söz konusu yasal düzenleme eksikliğinin orantısız ölçüde sınırlayıcı ve anayasaya aykırı olduğunu ifade etmiştir. Mahkemeye göre, Macar kanun koyucusu, Macar doğum belgesine sahip olmayan başvuru sahipleri için alternatif bir çözüm bulmakla yükümlüdür ve mahkeme Parlamento’yu söz konusu görevini 31 Aralık 2018’e kadar yerine getirmeye, başvurucuyu da yeniden talepte bulunmaya davet etmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından talep edilen yasal değişiklik halen gerçekleştirilmiş değildir.

Kabul Edilebilirlik

Mahkeme, Sözleşme Madde 8 uyarınca özel hayata saygı hakkının, toplumsal cinsiyet kimliğini ve kişilerin ismini, kişiliğin bileşenleri olarak tanıdığını hatırlatarak söz konusu başvuru bakımından Madde 8’in, “özel hayat” yönü bakımından uygulanabilir olduğunu belirtmiş, Hükümet’in kabul edilebilirlik itirazlarını reddederek başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur.

Esas

Başvurucunun İddiaları

Başvurucu, Mahkeme’nin içtihadına atıfla, üye devletlerin, transseksüel kişilerin toplumsal cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması bakımından pozitif yükümlülüklere sahip olduğunu belirtmiştir. Macaristan’da, başvurucunun toplumsal cinsiyetinin doğum yerinden bağımsız olarak hukuken tanınmasına yönelik yasal bir çerçeve yoktur. Yürürlükteki prosedür öngörülebilir, erişilebilir ve kesin değildir.

Başvurucu bundan da öte, toplumsal cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınmasına yönelik prosedürün belirlenmesi devletlerin takdirine bırakılmış olmakla birlikte, Macaristan’ın, sırf Macar doğum belgesine sahip olmaması nedeniyle, kişisel statüsü Macar yasalarınca tayin edilmiş bir mülteci olarak kendisini bu prosedürün dışında bırakamayacağını öne sürmüştür. Böyle bir belgenin yokluğunda toplumsal cinsiyetinin hukuken tanınmasına ilişkin karar başka biçimler alabilir. Başvurucudan menşe ülkesinde toplumsal cinsiyetinin değiştirilmesini talep etmesi beklenemez, zira orada transseksüel kimliğinden ötürü zulme uğramıştır ki bu esasen Macaristan’ın kendisine ilk etapta mülteci statüsünü tanımasının gerekçesidir.

Tüm bu gerekçelerle başvurucu Madde 8 ihlali iddiasıyla Mahkeme’ye başvurmuştur.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Mahkeme başvurucunun, toplumsal cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınması prosedürüne erişimi, talep edenin Macar doğum belgesine sahip olmasına bağlı kılan ve meşru olmayan biçimde sınırlayıcı olan bir uygulama ile, yetersiz bir yasal çerçevenin varlığını öne sürdüğünü gözlemlemektedir.

Bu bağlamda Mahkeme, Macar hukuk sisteminin, ilgili dönemde, transgender kişilerin aile sicillerinin tashihi suretiyle medeni statülerinin düzeltilmesi sonucu toplumsal cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınmasına izin verdiğini not eder. Her ne kadar toplumsal cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması başvurusunda bulunanların, transseksüel kimliğinin varlığını tespit eden ve toplumsal cinsiyetin yeniden tayini ameliyatını tavsiye eden tıbbi bir uzman görüşü sunması gerekse de bu, tanınma için bir ön gereklilik değildir. Ancak, Anayasa Mahkemesi tarafından da gözlendiği üzere, Macar olmayan hukuken yerleşik vatandaşların toplumsal cinsiyetlerinin yeniden atanması ve isimlerinin değiştirilmesi sürecine erişimlerini tanıyan bir yasal dayanak olmaması itibarıyla ilgili yasal düzenlemede bir boşluk bulunmaktadır. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun başvurusunun, davalı devletin başvurucunun özel hayatına saygı hakkını garanti etme pozitif yükümlüğünü, özellikle başvurucuya Macar bir doğum belgesinin yokluğu halinde toplumsal cinsiyet kimliğinin hukuken tanınmasını sağlayacak bir prosedüre erişim imkânı tanımayarak ihlal edip etmediğinin tespit edilmesi yönünden ele alınması gerektiği görüşündedir.

Mahkeme, Hämäläinen v. Finlandiya ([BD], Karar No: 37359/09) kararında özetlendiği üzere, Madde 8 uyarınca pozitif yükümlülüklere ilişkin Sözleşme ilkelerine atıfta bulunur. Mahkeme’ye göre işbu davada incelenmesi gereken esas soru, kendilerine tanınan takdir yetkisi göz önünde bulundurulduğunda, Macar makamlarının, başvurucunun toplumsal cinsiyet kimliğinin hukuken tanınmasındaki menfaatiyle, bununla yarış halindeki toplumsal menfaat arasında adil bir denge kurup kuramadığıdır.

Mahkeme, medeni durumun devredilemezliği ilkesinin, medeni durum sicillerinin tutarlılığı ve güvenilirliği ile daha genel olarak hukuki kesinliğin güvence altına alınmasının genel menfaati ilgilendirdiğini ve katı prosedürlerin yürürlüğe konulmasını meşru kıldığını kabul eder. Görevinin, toplumsal cinsiyet ve isim değişikliğine ilişkin usulün belirlenmesine ilişkin en uygun politikaya karar verme konusunda yetkili ulusal makamların yerine geçmek olmadığını vurgular. Bundan ötürü Mahkeme, Macar makamların toplumsal cinsiyet değişikliğinin hukuken tanınmasını, doğumların kaydını tutan özel bir sicil tarafından yerine getirilen özel bir tür isim değişikliği prosedürü olarak düzenleme konusundaki tercihini sorgulamamaktadır. Bununla birlikte, yarışan menfaatlerin dengelenmesi bakımından, Mahkeme ayrıca kişilerin mahrem kimliklerinin temel bir yönünün işbu başvuru bakımından esas olduğunu, zira başvurunun bir kişinin toplumsal cinsiyet kimliğini ilgilendirdiğini hatırlatır ki bu, Sözleşmeci Devletlerin dar bir takdir yetkisine sahip olduğu bir alandır.

Bu çerçevede Mahkeme, yukarıda özetlenen, Anayasa Mahkemesi’nin tespitlerine atıfta bulunur. Bunlara ek olarak, yerel makamların başvurucunun talebini tamamen şekli gerekçelerle, başvurucunun durumunu incelemeksizin ve dolayısıyla yarışan menfaatleri dengelemeye yönelik bir çabaya girişmeksizin reddettiğini gözlemler. Özellikle, ilgili makamlar, başvurucunun tam olarak menşe ülkesinde transgender kimliğinden ötürü zulme uğramasından ötürü mülteci olarak tanındığı gerçeğini göz önünde bulundurmamıştır. Mahkeme, durumu göz önüne alındığında başvurucudan, toplumsal cinsiyetinin yeniden tayinini ve isminin değiştirilmesini doğduğu ülkeden talep etmesinin makul bir şekilde beklenemeyeceğini dikkate alır. Bununla bağlantılı olarak, Sözleşme’nin teorik ve hayali hakları değil, gerçek ve etkili hakları koruduğu ilkesini yeniden teyit eder.

Macar doğum belgesine sahip olmayanların toplumsal cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınması prosedürüne ve taleplerinin esastan incelenmesi imkanına erişiminin sağlanmasına yönelik herhangi bir tedbirin Macar makamlar bakımından fazladan bir idari yük teşkil edebileceği doğrudur. Ancak tek başına bu husus, başvurucunun gerçek toplumsal cinsiyet kimliğinin hukuken tanınmasını sağlamaya yönelik başvurusunun koşulsuz reddini, özellikle de Anayasa Mahkemesi tarafından ifade edildiği şekliyle bahse konu pozitif yükümlülük görece dar olduğundan ve devlet üzerindeki muhtemel etki ağır görünmediğinden, meşru kılmaz.

Tüm bu hususlar ışığında Mahkeme, başvurucuya toplumsal cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması prosedürüne erişim imkânı sağlanmaması nedeniyle kamu yararı ile başvurucunun özel hayatına saygı hakkı arasında adil bir denge kurulmadığı kanaatindedir.

Bu nedenle Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.