İHAM’ın Cemil Kırbayır’ın zorla kaybedilmesiyle ilgili başvuruda Anayasa Mahkemesi yolunun tüketilmemesi nedeniyle verdiği kabul edilemezlik kararının çevirisi

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, darbenin ardından 13 Eylül 1980 günü gözaltına alınan ve gözaltında zorla kaybedilen Cemil Kırbayır’ın yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruyu, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu tüketilmediği için kabul edilemez buldu. Fransızca yazılan kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Muhammed Canpolat, kararı Türkçe’ye çevirdi.

Kırbayır v. Türkiye, Başvuru no. 56840/10, Karar tarihi: 28.04.2020

26 Ekim 2011 tarihinde yapılan başvuru ve taraflarca sunulan gözlemler sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İkinci Daire) devam eden kararı vermiştir:

OLAYLAR

Başvurucular; ilki Berfo Kırbayır ve ikincisi Mikail Kırbayır, sırasıyla 1921 ve 1950 doğumlu olup İstanbul’da ikamet etmektedirler. Mahkeme önünde başvurucular, Av. E. Keskin tarafından temsil edilmektedirler. İlk başvurucu 21 Şubat 2013 tarihinde vefat etmiştir. Türk Hükümeti ise görevlileri tarafından temsil edilmektedir.

Olayların Özeti

Dosyanın koşulları, başvurucular tarafından sunulduğu şekilde, devamdaki gibi özetlenebilir.

Davanın kapsamı

12 Eylül 1980 tarihinde bir askeri darbenin ardından ülkede sıkıyönetim ilan edilmiştir. Yasama ve yürütme erkleri, darbenin ardından oluşturulan Milli Güvenlik Konseyi’ne devredilmiştir. 1982 Anayasası kapsamında, bu konsey ve Kurucu Meclis tarafından oluşturulan hükümetlerin üyeleri, 12 Eylül 1980’den darbe sonrası ilk seçimlerin gerçekleştiği 6 Kasım 1983 tarihine kadar alınan kararlara ilişkin olarak cezai, maddi ve yargısal dokunulmazlıktan yararlanmaktaydı.

Cemil Kırbayır’ın kaybolması

İlk başvurucunun oğlu ve ikinci başvurucunun kardeşi olan Cemil Kırbayır, 13 Eylül 1980 günü gözaltına alınmış ve Kars Jandarma Komutanlığı nezarethanesine konulmuştur. Bir hafta sonra, Artvin Sıkıyönetim Komutanlığı’na nakledilmiştir. 7 Ekim 1980 günü, Kars Dede Korkut Eğitim Kurumu’na sorgulanmak için götürülmüştür. Aynı günün gece yarısı, Cemil Kırbayır’ın babası İ.K. konutunda arama yapılırken polisler tarafından oğlunun kaçtığı ve bir daha görülmediği şeklinde bilgilendirilmiştir.

İdari polis soruşturması

Cemil Kırbayır’ın kaybolması hakkında kurum içi bir idari soruşturma açılmıştır.

Polis memuru S.K. dinlenmiştir. Bu kapsamda, 8 Ekim 1980’de memurlar R.Ç. ve S.E. tarafından tutulan tutanağa göre, Cemil Kırbayır, 7 Ekim 1980 günü saat 08.30 ile 11.30 arasındaki zaman diliminde kaçmıştır. 8 Ekim 1980 günü polis memurları M.A., E.T. ve M.A.A. da iddia edilen kaybolma olayıyla ilgili olarak ifade vermişlerdir.

30 Temmuz 1981’de Cemil Kırbayır’ın babası, oğlunun kaybolmasıyla alakalı olarak Türkiye Barolar Birliği Başkanı’na müracaat etmiştir. Ayrıca Cemil Kırbayır’ın babası, bir gardiyanın, oğlunun T. isimli bir şahısla beraber günü polis memurları M.A., E.T. ve M.A.A. tarafından yapılan işkencelerin devamında öldüğünü ve bu kişiler tarafından gömüldüğünü ifade ettiğini iddia etmiştir.

Dönemin valisinin 18 Ocak 1982 tarihli kararı üzerine ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümleri gereğince, 20 Ocak 1982 tarihinde M.Z., Cemil Kırbayır’ın iddia edilen kaybolma olayı üzerinde idari soruşturma yürütmekle görevlendirilmiştir. Cemil Kırbayır’ın babasını ve o dönemde gözaltında tutulduğu yerlerde görevli olan onu aşkın memuru dinledikten sonra, 7 Haziran 1985 tarihinde M.Z. raporunu tamamlamıştır. Raporda, ne Cemil Kırbayır’ın babasının iddialarını onaylayacak bir şahit ne de Cemil Kırbayır’ın gömüldüğü söylenen tezi teyit edecek bir tanık bulunduğu belirtilmiştir. M.Z., Cemil Kırbayır’ın kaybolmasındaki sorumluluklarından ötürü polis memurları M.A., E.T. ve M.A.A.nın kınama cezası aldıklarını belirterek, ilgililere aynı olaylar için ikinci bir disiplin cezası verilemeyeceği sonucuna varmıştır.

2002’ye kadar süren ceza soruşturması

Erzurum Askeri Savcısı Cemil Kırbayır’ın kayboluşunun soruşturulması ardından 23 Kasım 1985 tarihinde, Elazığ Askeri Savcısı lehine yetkisizlik kararı vermiştir. Bu son makam ise olayın askeri yargı makamlarının yetkisine girmediği gerekçesiyle, 17 Nisan 1986 tarihinde, Kars Cumhuriyet Savcısı lehine yetkisizlik kararı vermiştir.

Türkiye, 28 Ocak 1987 tarihinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“Sözleşme”) organları önünde bireysel başvuru hakkını tanımıştır.

Kars Cumhuriyet Savcısı, 3 Ekim 2002 tarihinde, olayların zamanaşımına uğramış olması gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiştir ve soruşturma düşmüştür. Cemil Kırbayır’ın babasının bu kararlardan haberdar edilip edilmediğine veya bu kararlara karşı itiraz edebilme imkânı olup olmadığına ilişkin olarak dosyada herhangi bir bilgi mevcut değildir. Başvurucular da bu hususta bilgi vermemiştir.

2002 sonrası yürütülen ceza soruşturması

1982 Anayasasının geçici 15. maddesi kapsamında, yasama ve yürütme erkleri, darbenin ardından oluşturulan Milli Güvenlik Konseyi’ne devredilmiştir. Bu maddeye göre, Konsey ve Kurucu Meclis tarafından oluşturulan hükümetlerin üyeleri, 12 Eylül 1980’den darbe sonrası ilk seçimlerin gerçekleştiği 6 Kasım 1983 tarihine kadar alınan kararlara ilişkin olarak cezai, maddi ve yargısal dokunulmazlıktan yararlanmaktaydı. Bu kararlara karşı hiçbir yargı mercii önünde dava açılamamaktaydı. 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandum ile bu madde ilga edilmiştir.

Kendisinin de belirsiz şartlarda kaybedilmiş kişilerden biri olduğunu göstermek amacıyla 2011’de Türkiye Büyük Millet Meclisi bünyesindeki İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu’na (Tolga Baykal Ceylan’ın kaybolması olayından hareketle gözaltında iken kayboldukları iddia edilen kişilerin akıbetinin araştırılması alt komisyonu) başvurulması üzerine, Kars Cumhuriyet Başsavcılığınca Cemil Kırbayır’ın kaybedilmesi olayını konu eden bir ceza soruşturması açılmıştır.

23 Eylül 2012 tarihinde ise, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da yapılan değişiklik ile Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru hakkı tanınmıştır. Bu tarihten itibaren Sözleşme ve Anayasa tarafından korunan temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak, kesinleşmiş tüm kararlara karşın Anayasa Mahkemesi’ne başvurmak mümkün hale gelmiştir.

11 Ekim 2013’te, 3 Ekim 2002 tarihinde verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı, Kars Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülen yeni soruşturmanın dosyaları arasına dâhil edilmiştir. Bu husus, başvuruculara 10 Ocak 2014’te tebliğ edilmiştir. Bunun üzerine ikinci başvurucu, 3 Ekim 2002 tarihli bu kovuşturmaya yer olmadığı kararına 13 Ocak 2014’te itiraz etmiştir.

20 Mart 2014 tarihinde Ardahan Sulh Ceza Hâkimliği; 1982 Anayasası’nın geçici 15. maddesinin ilga edilmesini, TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonunca bir araştırma yürütülüyor olması ve mevcut zamanda Kars Cumhuriyet Başsavcılığı’nca aynı olaylar için başka bir ceza soruşturulması yürütülüyor olmasını da gerekçe göstererek, bu itirazı kabul etmiş ve Kars’ta devam eden soruşturmayla birleştirilmesi talebiyle dosyayı Kars Cumhuriyet Başsavcılığı’na göndermiştir.

Kars Cumhuriyet Başsavcılığınca ise Cemil Kırbayır’ın kaybolması üzerine açılan ceza soruşturması kapsamında şu hususlar soruşturulmuştur:

• Cemil Kırbayır’ın gözaltında tutulduğu yerlerin tespiti,
• Olayların gerçekleştiği zamanda bu yerlerdeki görevlilerin tespiti (polis, jandarma, istihbarat elemanı),
• Tanıkların dinlenilmesi (B.K., S.S., M.A., Ç.A. ve M.Ö.),
• O dönemde görevde olan istihbarat elemanlarının (Z.T. ve E.Y.) soruşturulması için Başbakanlık onayının alınması.

Cumhuriyet Savcısı’na aynı zamanda 11 Şubat 2015’te, istihbarat kurumları tarafından Cemil Kırbayır’ın kaybolmasıyla alakalı 17 Temmuz 1981 tarihli bir bilgi notu ulaştırılmıştır. Dosyaya eklenen bilgi ve dökümanların yanında tarafların da verdiği bilgilerden Kars Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturmaya hala devam edildiği görülmektedir. Başvurucular, Anayasa Mahkemesi nezdinde bireysel başvuru yapmamışlardır.

Gözaltında iken kayboldukları iddia edilen kişilerin akıbetinin araştırılması alt komisyonu raporu

26 Mayıs 2011 tarihinde, o dönem Kars’ta görevli olan istihbarat çalışanları ve polisler dinlendikten sonra, Meclis Araştırma Komisyonu Cemil Kırbayır’ın kaybolmasına ilişkin raporunu yayınlamıştır. İlgili raporda başka hususların yanında şu bulgular paylaşılmıştır:

“(…) Komisyonumuz, 12 Eylül 1980 darbesinin hemen ertesinde gözaltına alınan ve Cemil KIRBAYIR ile aynı ortamı paylaşan kişilerin Komisyona verdiği bilgilerin ve Komisyonumuzca dinlenen diğer tanıkların ifadelerinin güvenilir olduğuna kanaat getirmiştir. Geride kalan 31 yıl zarfında görüşülen tanıkların pek çoğunun birbirinden haberdar olmaması ve bir araya gelmelerinin söz konusu olmamasına rağmen, tanıklar, birbiriyle örtüşen benzer ifadelerde bulunmuşlardır. Komisyonumuz; Cemil KIRBAYIR’ın gözaltında iken işkence gördüğüne, bu işkence sonucunda hayatını kaybettiğine ve cesedinin ölümüne sebebiyet veren sorgulamaları yapan kamu görevlilerince ortadan kaldırıldığına inanmaktadır.

O dönemde Kars ilinde görev yapan idari ve adli yönden yasaları uygulayan yetkililer Cemil KIRBAYIR’ın ölümüyle ilgili olarak, gözaltında işkence sonucu ölüme sebebiyet verme iddiaları hakkında doğru ve tutarlı bir soruşturma açmayarak, insanlık dışı muamele, işkence ve ölüme neden olma gibi eylemlere adı karışanların dokunulmazlığı gibi bir algının oluşmasına sebebiyet vererek bir kısır döngünün tohumlarını atmışlardır. O tarihlerde görülen yaşam hakkı ihlalleri ile işkence ve kötü muamelelere gösterilen hoşgörünün böyle bir manzaranın ortaya çıkışında etkili olduğu söylenebilir.

Diğer bir deyişle burada sistemli hak ihlallerini tayin eden unsurlar, işkence eylemlerinin tekrarına gösterilen resmi hoşgörü’ dür. Eylemlerin tekrarından kasıt, genel bir durumun ifadesi olan çok sayıda işkence ve kötü muamele eyleminin bulunmasıdır. Resmi hoşgörü ile kastedilen ise, eylemlerin açıkça yasa dışı olmasına rağmen dönemin idarecilerince hoşgörüyle karşılanması ve eylemi yapanlar hakkında etkin bir soruşturma mekanizmasının işletilmemesidir. Öyle ki, doğrudan bu eylemleri yapanların amirleri, durumun farkında olmakla birlikte, sorumluları cezalandırmak veya eylemlerin tekrarını önlemek için hiçbir girişimde bulunmamışlardır.

12 Eylül 1980 darbesi ertesinde ve doksanların ortasına kadar Ülkemizde faili meçhul cinayetler, yargısız infazlar ile işkence ve kötü muamelenin olduğu ile ilgili kamuoyundaki kuşku ve kanaatler azımsanamayacak kadar çoktur.

 Türkiye’nin demokratikleşmesi ve devletin şeffaflaşmasında kat edilen mesafeye mukabil Komisyonca olayın inceleme sürecinde; dönemin askeri personelinin belirlenmesine ve dinlenilmesine yönelik yazılı ve sözlü isteklere Milli Savunma Bakanlığınca, raporun yazım aşamasına kadar henüz cevap verilmemiş olması, işkence ve yaşam hakkı ihlaline neden olan dönemin personeline yönelik hoşgörü olduğuna ilişkin endişemizi güçlendirmektedir.”

12 Eylül 1980 Darbesi’ni yapan generaller aleyhindeki ceza yargılaması

1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin yürürlükten kaldırılmasının ardından, 3 Ocak 2012 tarihinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca darbeci generaller Kenan Evren ve Tahsin Şahinkaya aleyhinde bir ceza soruşturması açılmıştır. Başvurucular 6 Nisan 2012 tarihinde, bu soruşturmanın devamında açılan davada katılan sıfatını almışlardır.

18 Haziran 2014 tarihinde iki eski general, Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesince müebbet hapis cezasına çarptırılmışlardır.  Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüsle alakalı olarak ilgili mahkeme, 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin yürürlüğe girmesi ile duran zamanaşımı süresinin 12 Eylül 2010 tarihinde referandum sonucuna bağlı olarak bu maddenin ilga edilmesi ile devam ettiğine hükmetmiştir.

Yargılama devam ederken iki general de ölmüştür. Yargıtay 21 Haziran 2016 tarihli bir kararla, sanıkların ölümü sebebiyle Ağır Ceza Mahkemesi’nin hükmünü bozmuştur. Bahsi geçen bu davanın akıbetiyle alakalı dosyada başka bir bilgi bulunmamaktadır.

ŞİKÂYETLER

Başvurucular, Sözleşme’nin 2. maddesine atıf yaparak, yaşam hakkına ilişkin bir ihlalinden şikâyetçidirler. Bu hususta başvurucular, yakınlarının devlet görevlilerince öldürüldüğü şeklindeki iddialarını teyit eden Meclis Araştırma Komisyonu raporuna dayanmaktadırlar.

Başvurucular, 6. maddeye atıf yaparak, cezai prosedürlerin adil olmadığı ve haddinden fazla uzun sürdüğünü savunmuşlardır. Ayrıca ulusal makamların tarafsızlık ve bağımsızlık konusunda eksiklikleri olduğunu iddia etmişlerdir.

Başvurucular, 13. maddeye atıf yaparak, Sözleşme kapsamındaki şikâyetlerini öne sürebilecekleri hiçbir iç hukuk yolu olmadığından şikâyetçi olmuşlardır.

HUKUK

Başvurucular, yakınlarının devlet görevlilerince öldürüldüğünü ve ilgili iç hukuk yollarının etkisiz hale geldiğini gösterecek surette, olayla alakalı başvurulan ulusal makamların tavırlarının özensizlik ve ihtimamsızlığa bir kanıt olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvurucular Sözleşme’nin 2., 6. ve 13. maddelerini ileri sürmüşlerdir.

Şikâyetlerin ileri sürülüş biçimine bakılarak Mahkeme, mevcut davadaki esas hukuki problemin Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında olduğu kanaatindedir. 2. maddenin ilgili kısmı şu şekildedir:

     “1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur (…) ”

İlk değerlendirmeler

Hükümet, 26 Ekim 2011’de başvuru yapmasının ardından, ilk başvurucunun 21 Şubat 2013 tarihinde vefat ettiğini belirtmiştir. Hükümet, ölüm tarihini belirten bir nüfus kayıt belgesi sunmuş ve mirasçıların davayı devam ettirme yönünde beyanda bulunmadıklarını bildirmiştir. Sonuç olarak Hükümet Mahkeme’den, ilgilisi tarafından sunulan şikâyetlerin ötesinde bir boyutu olmadığı için başvurunun mahkeme kayıtlarından düşürülmesini talep etmiştir. Başvurucuların avukatı bu konuda beyanda bulunmamıştır.

Mahkeme, başvurucunun dava devam ederken vefat etmesi ve hiçbir mirasçının veya yakın üstsoyun davaya devam etmeyi istememesi halinde başvuruların mahkeme kaydından düşürüldüğünü hatırlatır.

Olayın şartları ışığında Mahkeme, birinci başvurucu için davanın devam ettirilmesinin artık gerekli olmadığı kanaatindedir (Sözleşme madde 37 § 1-c). Ayrıca Mahkeme, ikinci başvurucunun şikâyetlerinin ilk başvurucununkilerle aynı olduklarını ve bu şikâyetlerin kararın devamında inceleneceklerini gözlemlemektedir. Bu durumda Mahkeme, birinci başvurucunun şikâyetlerine ilişkin incelemeyi devam etmeyi gerektiren “Sözleşme ve protokollerince korunan insan haklarına saygı” prensibini işletecek herhangi bir gerekçe görmemektedir.

Sonuç olarak Mahkeme, başvurunun ilk başvurucuyu ilgilendiren kısmının kayıttan düşürülmesi ve kalan kısmın incelenmesine devam edilmesi yönünde karar verir.

İlk itirazlar

Tarafların iddiaları

Hükümet aşağıdaki gerekçelerden ötürü başvurunun kabul edilemez olduğunu savunmaktadır:

• Mahkeme’nin zaman yönünden (ratione temporis) yetkisiz olacağı çünkü başvurucunun iddialarına ilişkin olayların, Türkiye tarafından Mahkeme’nin yetkisinin tanınmasından önce vuku bulduğu,
• Başvurucunun 6 ay kuralına uymadığı ve şikâyetlerini özenli bir şekilde ulusal makamların önüne taşımak yerine uzunca bir süre hareketsiz kaldığı,
• Başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmediği, başvurunun yapıldığı 26 Ekim 2011 tarihinde Kars Cumhuriyet Başsavcılığınca sürdürülen mevcut bir soruşturma olduğu ve ayrıca 23 Eylül 2012 tarihinden beri Mahkeme’ye gelmeden önce tüketilmesi gereken Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yoluna başvurmadığı.

Argümanlarına dayanak olarak Hükümet, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun, askeri darbe sonrası meydana gelen olaylara ilişkin Zeycan Yedigöl (no. 2013/1566, 10 Kasım 2015) başvurusu kararını sunmuştur. Hükümete göre Anayasa Mahkemesi bu kararda; 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin askeri darbe sonrası, yasama ve yürütme fonksiyonlarını icra eden Milli Güvenlik Konseyi ve Kurucu Meclis tarafından oluşturulan hükümetlerin üyelerine 12 Eylül 1980’den darbe sonrası ilk seçimlerin gerçekleştiği 6 Kasım 1983 tarihine kadar alınan kararlara ilişkin olarak cezai, maddi ve yargısal dokunulmazlık sunduğu, buna karşın bu maddenin görevlerinin icrası esnasında bireysel olarak suç işleyen görevlilere bir koruma sağlamadığı şeklinde karar vermiştir.

Başvurucu taraf, Mahkeme nezdinde 2011 Ekim’inde harekete geçildiği ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının ancak 23 Eylül 2012 tarihinde tanındığı şeklinde yanıt vermiştir. Dolayısıyla başvurucu, iç hukuk yollarının tüketilmesi amacıyla bu yolu kullanma mecburiyetinin olmadığı kanaatindedir.

Mahkemenin değerlendirmesi

Genel prensipler

Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının Sözleşmeci Devletler için ihlal iddiaları aleyhlerinde Mahkeme’ye sunulmadan önce, bunlardan haberdar olma veya bunları telafi etme imkânını öngördüğünü hatırlatır. Bu kural, 13. maddenin de konusuyla sıkı benzerlik gösteren, iç hukukun ilgili ihlal iddiasına yönelik etkili mekanizmalar sunduğu şeklindeki hipoteze dayanır. Aynı şekilde bu kural, insan haklarının garanti altına alınmasında ulusal sistemlere nispeten Sözleşme’nin sağladığı koruma mekanizmasına ikincil bir karakter yükleyen prensibin önemli bir boyutunu oluşturmaktadır.

Mahkeme, 2. madde kapsamında Öztunç v. Türkiye ve 3. madde kapsamında Şükrü Yıldız v. Türkiye davalarında, Hükümetçe sunulan olaydakine benzer itirazları önceden incelemiştir. Bu davalarda, iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediği değerlendirmesinin başvurunun yapıldığı tarihte ele alınması gerektiği ve haliyle başvurucuların Anayasa Mahkeme’sine gitmelerinin zorunlu olmadığı sonucuna varmak için Mahkeme, kendisine yapılan başvuruların ilgili tetikleyici olaydan yıllar sonra gerçekleştiğini dikkate almıştır (Şükrü Yıldız davasında 10 ve Öztunç davasında 24 yıl sonra). Mahkeme; Sıdıka İmren v. Türkiye, Mızrak ve Atay v. Türkiye ve Müftüoğlu ve diğerleri v. Türkiye davalarında da aynı şekilde hüküm vermiştir. Bu davalarda yapılan inceleme, ilgili makamların reaksiyonlarının Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri ile uygun olup olmadıklarını değerlendirmeye yönelikti. Mahkeme’ye başvurulmasından önce uzun zamandan beri süren soruşturma ve davalara ilişkin bu durum, hâlihazırda başvuru tarihinde, ivedilik gerekliliği ve soruşturma yükümlülüğü kapsamında makul özen gerekliliğine yönelik bir eksiklik olabileceğini gösterme kabiliyetine sahiptir (Aksi yönde, Şefika Ak v. Türkiye).

İç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin değerlendirme normalde başvuru tarihinde yapılmaktadır. Ancak Mahkeme’nin de birçok kez belirttiği şekilde, bu kural istisnalara tabidir ve bu istisnalar her olayda münhasır sebeplerle meşruiyet kazanabilir. Mahkeme; Türkiye’ye karşı başvurular Anayasa Mahkemesi nezdinde bireysel başvuru hakkı tanınmadan önce yapılmış olsa bile inceleme esnasında bu hak tanınmış olduğu zaman (Şefika Ak davası) veya bu hakkın tanınması esnasında dosya ulusal merciiler önünde olduğu zaman (Uzun v. Türkiye) bu uygulamadan ayrılmıştır.

Somut olayda Mahkeme, Cemil Kırbayır’ın kaybolmasından sorumlu olduğu düşünülen kişilere karşı yürütülen ceza soruşturmasının devam ettiğini ve Kars Cumhuriyet Başsavcılığınca 2002’de verilen ve sonrasında Ardahan Sulh Ceza Mahkemesi tarafından bozulan kovuşturmaya yer olmadığı kararının aynı mahkemenin talebiyle bu soruşturmaya eklendiğini gözlemler. Sonuç olarak Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin kabul edilebilirlik itirazını sadece Hükümetin savunduğu, Mahkeme’ye başvurmadan önce Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yapılmış olması gerektiği savı çerçevesinde inceleyecektir.

Prensiplerin olaya uygulanması

Mahkeme, daha önceki davalarda, Anayasayla beraber Sözleşme ve protokollerince korunan temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir ihlalin mağduru olduğunu düşünen kişiler için 23 Eylül 2012 tarihinden beri açık olan Anayasa Mahkemesi nezdinde bireysel başvurunun, bir hukuk yolu olduğunu ve iç hukuk yollarının tüketilmesi amacıyla Mahkeme’ye başvurulmadan önce bu yolun kullanılması gerektiğini söyleme fırsatını bulmuştur.

Hükümet, Mahkeme’ye başvurulmadan önce ileri sürülen şikâyetlerle alakalı olarak başvurucular tarafından bu yolun kullanılmadığını belirtmektedir. Mahkeme bu itiraz üzerinde karar vermek adına taraflarca sunulan hususların yanında, başvurunun ardından iç hukukta meydana gelen yasama, içtihat ve dava anlamlarındaki gelişmeleri inceleyecektir.

Başvurucu taraf, Devletin Sözleşme’nin 2. maddesinden kaynaklanan usuli yükümlüğü ihlal ettiği iddiasıyla, Mahkeme’ye 26 Ekim 2011’de başvurmuştur. Mahkeme’ye başvurulduğu anda Cemil Kırbayır’ın kaybolmasına ilişkin ceza soruşturması Kars Cumhuriyet Savcılığınca yürütülmeye devam etmekteydi. 12 Eylül 2010’da yapılan referandum sonucunda 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin ilgasının ardından, olayların zamanaşımına uğramış olduğu gerekçesi ile verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı Kars Sulh Ceza Mahkemesi tarafından bozulmuştur. Ayrıca, Meclis Araştırma Komisyonu Cemil Kırbayır’ın kaybolmasına ilişkin olarak Kars Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurmuştur. Ardahan Sulh Ceza Mahkemesi, Cemil Kırbayır’ın kaybolduğu şartların tespiti maksadıyla, 2002’ye kadar yürütülen ilk soruşturmanın Meclis Araştırma Komisyonu’nun girişimleri üzerine açılan ikinci soruşturmayla birleştirilmesi talebi yönünde karar vermiştir. Son olarak 2015’te Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu bir kararında, 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin askeri darbe sonrası, yasama ve yütüme fonksiyonlarını icra eden Milli Güvenlik Konseyi ve Kurucu Meclis tarafından oluşturulan hükümetlerin üyelerine 12 Eylül 1980’den darbe sonrası ilk seçimlerin gerçekleştiği 6 Kasım 1983 tarihine kadar alınan kararlara ilişkin olarak cezai, maddi ve yargısal dokunulmazlık sunduğu, buna karşın bu maddenin görevlerinin icrası esnasında bireysel olarak suç işleyen görevlilere bir koruma sağlamadığı şeklinde karar vermiştir.

Taraflarca dosyaya eklenen belgeler ışığında Mahkeme; Cemil Kırbayır’ın kaybolmasının ardından bir ceza soruşturmasının açıldığını fakat Türkiye’nin Mahkeme’nin yetkisini tanıdığı 28 Ocak 1987 ile Kars Cumhuriyet Savcısı’nın zamanaşımı gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği 3 Ekim 2002 tarihleri arasında, başvurucu tarafça ceza soruşturmasının tekrardan başlatılması için hiçbir adım atılmadığını belirtir. Gözlemlerinde başvurucu taraf bu çıkarımın aksini kanıtlamaya elverişli herhangi bir husus ileri sürmemiştir. 9 sene boyunca, 2002 ile 2011 arasında, başvurucu taraf hareketsiz gözükmekte, her halükarda bu süre boyunca ulusal mercilerce yürütülen soruşturmanın usuli boyutuna ilişkin olarak dosyada bir unsur bulunmamakta ve başvurucu tarafın ceza soruşturmasını tekrardan başlatmaya çalıştığını söylemek mümkün olmamaktadır. Buna karşın 2011’den itibaren, ceza soruşturmasının tekrar açılmasını sağlayan yeni bulgular ortaya çıkmıştır.

Mahkeme’nin değerlendirmesine sunulan hususlardan hareketle, 2011’de ilgili Meclis Araştırma Komisyonu’nun kurulmasının soruşturmanın usuli kısmını tekrardan açabilecek nitelikte olduğu görülmektedir. Ayrıca, bu andan sonra başvurucu taraf, yetkili ulusal makamlarca yürütülen farklı soruşturmalarla sıkı ilişki içerisinde olmuştur. Dolayısıyla, 2011’den itibaren gerçekleşen durum değişikliğinin, başvurucu tarafın bir yakınının kaybolması üzerine usuli soruşturma yükümlülüğünü tekrar başlatacak nitelikte olduğu şeklinde sonuca varılması yerindedir. Bir başka önemli husus ise Mahkeme’ye başvurmadan önceki ulusal seviyede son hukuk yolu olan bireysel başvuru hakkının 23 Eylül 2012 tarihinde tesis edilmesidir.

Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Zeycan Yedigöl kararında, 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin askeri darbe sonrası, yasama ve yütüme fonksiyonlarını icra eden Milli Güvenlik Konseyi ve Kurucu Meclis tarafından oluşturulan hükümetlerin üyelerine 12 Eylül 1980’den darbe sonrası ilk seçimlerin gerçekleştiği 6 Kasım 1983 tarihine kadar alınan kararlara ilişkin olarak cezai, maddi ve yargısal dokunulmazlık sunduğu, buna karşın bu maddenin görevlerinin icrası esnasında bireysel olarak suç işleyen görevlilere bir koruma sağlamadığına hükmettiğini not eder. Mahkeme, Kars Sulh Ceza Hâkimliği’nin, 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin ilga edilmesini gerekçe göstererek, kovuşturmaya yer olmadığı kararını bozması gerekçesinin yukarıdaki Zeycan Yedigöl kararı ile çeliştiğini gözlemler. Mahkeme aynı zamanda, taraflarca sunulan bilgilerden Kars Cumhuriyet Başsavcılığınca olayların zamanaşımına uğramış olması sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini ve Sulh Ceza Mahkemesi’nin 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin ilga edilmesinin askeri darbe sonrası işlenen suçlar için zamanaşımı süresini kestiği gerekçesiyle bu kararı bozduğunu belirtir. Söz konusu gerekçe, Anayasa Mahkemesi’nden derece olarak düşük bir mercii tarafından sunulmuş ve Anayasa Mahkemesi’nin denetim ve değerlendirilmesine tabi tutulmamıştır. Mevcut olayda ilk derece yargı mercii olan Sulh Ceza Hâkimliğince sunulan gerekçeler ile son tahlilde yürürlükteki ulusal hukuku yorumlamada yetkili mercii olan Anayasa Mahkemesi’nin Zeycan Yedigöl kararında sunduğu gerekçeler tümüyle çelişmektedir. Mahkeme, insan haklarının korunmasında ulusal sistemlerinkine nispeten rolünün ikincil olduğunu ve olayın bu aşamasında iç hukuka uygunluk denetimine yönelik yetkisinin sınırlı olduğunu hatırlatır. Ulusal hukukun uygulanması ve yorumlanması Mahkeme’nin değil, ilk olarak ulusal mercilerin sorumluluğundadır. Özellikle, derece olarak düşük mahkemelerin içtihatlarının denetimi görevi, insan haklarının korunmasında ulusal sistemin en yüksek yargı makamı sıfatıyla Anayasa Mahkemesi’nin üzerine düşmektedir.

Sonuç olarak, başvurunun ardından iç hukukta meydana gelen yasama, içtihat ve dava anlamlarındaki gelişmeler göz önünde bulundurulduğunda Mahkeme, başvurucu tarafın kendisine gelmeden önce Anayasa Mahkemesi’ne başvurmakla yükümlü olduğu kanaatindedir. Başvurucu tarafın bu hukuk yolu sayesinde, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan yükümlülüklerin ihlali iddiasından kaynaklı şikâyeti için uygun bir tazmin elde edemeyeceğini söylenilmesini gerektirecek herhangi bir durum mevcut değildir.

Bu anlamda, not edilmelidir ki Anayasa Mahkemesi bireysel başvurularda yaşam hakkının usuli boyutunun ihlal edildiği sonucuna vardığında, aynı zamanda ihlali sonlandıracak uygun düzeltmelere de hükmetmektedir. Örneğin, belirttiği eksiklerin giderilmesi için Anayasa Mahkemesi tekrardan soruşturma açılması talimatıyla bir dosyayı savcı önüne yollayabilir. Mahkeme’ye göre bu husus, özellikle başvurucunun Sözleşme’nin 2. veya 3. maddesine atıf yaptığı durumlarda, 23 Eylül 2012 tarihinde tesis edilen bireysel başvuru hakkının kilit taşıdır.

Ayrıca Mahkeme, 23 Eylül 2012 tarihinde tesis edilen bireysel başvuru yolunun Sözleşmece korunan hak ve özgürlüklerin ihlaline karşı, bilhassa 2. maddenin, etkili bir hukuk yolu olduğunu ve bireysel başvurunun adil tazmin imkânları sunduğunu önceden kabul etmiştir. Ayrıca Mahkeme, içerdikleri şikayetlere ilişkin olayların halihazırda düşük dereceli mahkemeler veya Anayasa Mahkemesi önündeki bir davanın konusunu teşkil ettikleri gerekçesiyle, birçok başvuruyu iç hukuk yollarının tüketilmemesinden reddetmiştir. Başvurucular bireysel başvuru yolunun etkililiğini sorguladığında, Mahkeme, yolun etkililiğinden şüphe duymanın tek başına ilgilisini o yolun tüketilmesinden muaf tutmayacağını hatırlatarak ve söz konusu olaylarda başvurucuları bu yine bu yoldan muaf tutacak nitelikte hiçbir özel durumun var olmadığını belirterek, bu iddiaları kabul etmemiştir (Ahmet Tunç ve diğerleri v. Türkiye). Açıkça başarısızlığa uğraması için dizayn edilmemiş olan, mevcut bir yolla alakalı olarak başarı ihtimalinden şüphe duyulması tek başına bu yolun kullanılmamasını haklı çıkaracak bir sebep değildir. Oysa mevcut olayda başvurucu taraf, bireysel başvuru yolunun etkisiz olduğunu iddia etmemiştir. Hem başvurucu tarafın yararı hem de ikincillik ilkesi gereğince Sözleşme mekanizmasının etkililiği anlamında, davaların yürütülmesinin ve gündeme getirdiği soruların çözümünün mümkün olduğunca ulusal seviyede yapılması, ulusal makamların iddia edilen Sözleşme ihlallerini tazmin için gerekli tedbirleri alma konusunda daha uygun bir konumda olmalarından dolayı daha tercih edilebilirdir. Buna ilişkin olarak Mahkeme, eğer Anayasa Mahkemesi tarafından bireysel başvuru üzerine verilen karar başvurucuların endişelerini gidermiyorsa, başvurucular Mahkeme önünde yeni bir başvuru yapmakta serbesttirler (Kadriye Ceylan v. Türkiye). Her halükarda son olarak Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin içtihadının kendi içtihadına uygunluğunu denetleme yetkisini saklı tutar.

Netice olarak, Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 maddesinin uygulanmasıyla, başvuru iç hukuk yollarının tüketilmemesi sebebiyle reddedilmelidir.

Mahkeme, oybirliğiyle, başvurunun Berfo Kırbayır’ı ilgilendiren kısmının kayıttan düşürülmesi ve başvurunun kalan kısmının kabul edilemez bulunduğu yönünde karar vermiştir.