İHAM’ın Akbay ve Diğerleri v. Almanya kararının özet çevirisi: “Gizli soruşturmacının teşvikiyle suç işlediği iddia edilen kişiye mahkumiyet kararı verilmesi, adil yargılanma hakkının ihlalidir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 15 Ekim 2020 tarihinde verdiği Akbay ve Diğerleri v. Almanya kararında, oybirliğiyle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Dava, birinci başvurucunun ölen eşi N.A.’nın, ikinci ve üçüncü başvurucuların uyuşturucu kaçakçılığından mahkum edilmeleri ve gizli soruşturmacının başvurucuları suça teşvik ettiği iddialarına ilişkindir.

Birinci başvurucu, ayrıca, haksız mahkumiyetinden sonra ölen eşinin itibarını yeniden tesis etmek konusunda manevi bir menfaati olması sebebiyle kendi adına başvuruda bulunma hakkı olduğunu iddia etmiştir.

Mahkeme, birinci başvurucunun ölen eşinin suçtan aklanmasında manevi menfaati bulunmasının yanında, söz konusu ihlal iddiasının bir kamu yararı meselesi gündeme getirmesi sebebiyle başvurucuya başvuruda bulunma hakkı tanımıştır. Mahkeme ayrıca, gizli polisin başvurucuları suça teşvik ettiğinin tespit edilmesine karşın, yerel mahkemelerce ulaşılan sonucun Sözleşme’nin 6. maddesinin amaçlarına aykırı olduğunu tespit etmiştir.

Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın özet çevirisi Hazal Polat tarafından yapılmıştır.

Akbay ve Diğerleri v. Almanya, Başvuru No: 40495/15, Karar tarihi: 15.10.2020

Başvuru Konusu Olaylar

Başvurucular sırasıyla 1977, 1965 ve 1969 doğumlu üç Türk vatandaşı olan Yıldız Akbay, Hakkı Soytürk ve Derviş Usul’dur. Hakkı Soytürk, başvurusunu yaptığı sırada Großbeeren’de (Almanya) tutukluyken, diğer iki başvurucu Berlin’de yaşamaktadır.

Birinci başvurucunun ölen eşi N.A., ikinci ve üçüncü başvurucular, 100 kg kokain kaçakçılığı yaptıkları için Ağustos 2011’de tutuklanmışlardır. Arkadaş olan N.A. ve ikinci başvurucu, Bremerhaven (Almanya) limanında liman işçisi kılığındaki bir gizli polisin uyuşturucu için güvenli bir kanal sunmasıyla, ikinci başvurucunun tanıdıkları aracılığıyla ithalatı organize etmişlerdir. Üçüncü başvurucu, uyuşturucuları Bremerhaven’de önceden kiralanmış bir daireden almak ve Berlin’e taşımak üzere N.A. tarafından işe alınmıştır.

Kasım 2012’de, Berlin Bölge Mahkemesi N.A.’yı yasadışı uyuşturucu ithalatı ve kaçakçılığı yapmaktan mahkum ederken, ikinci ve üçüncü başvurucular N.A.’ya yardım ve yataklık yapmaktan mahkum edilmiştir. Mahkumiyetleri esasen kendilerinin itiraflarına, gizli ajanın ifadelerine ve muhbirin rapor verdiği polis memurlarının ifadelerine dayanmaktadır. Ancak yerel mahkeme, N.A. ve ikinci başvurucunun polis tarafından suç işlemeye teşvik edildiğine karar vermiştir ve bu nedenle cezalarını sırasıyla dört yıl beş ay ve üç yıl yedi aya düşürmüştür. Mahkeme, polisin üçüncü başvurucuyu suç işlemeye teşvik etmediğini tespit etmiştir, ancak yine de genel olarak cezasını hafifletmiştir.

N.A., ikinci ve üçüncü başvurucular, polis tarafından suça teşvik edilmenin kendileri aleyhindeki yargılamanın durdurulmasıyla sonuçlanmış olması gerektiğini savunarak bu karara karşı temyize başvurmuştur. Federal Adalet Divanı, ceza indirimi konusundaki köklü içtihadına atıfta bulunarak temyiz istemlerini Aralık 2013’te reddetmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi’ne yaptıkları başvuru Aralık 2014’te reddedilmiştir.

N.A. Haziran 2015’te ölmüştür.

Başvurucuların Şikayetleri

Başvurucular, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesine (adil yargılanma hakkı) dayanarak, polis tarafından işlemeye teşvik edildikleri uyuşturucu suçlarından mahkum olmalarından şikayetçi olmuşlardır. Birinci başvurucu, ayrıca, haksız mahkumiyetinden sonra ölen kocasının itibarını yeniden tesis etmek konusunda manevi bir menfaati olması sebebiyle kendi adına başvuruda bulunma hakkı olduğunu iddia etmiştir.

Mahkeme’nin Kararı

Birinci başvurucunun başvuruda bulunma hakkı

Mahkeme bir başvurucunun Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca başvuruda bulunabilmesi için şikâyet konusu tedbirden “doğrudan etkilendiğini” ortaya koyabilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca, Mahkeme’nin yerleşik içtihadı ve Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca başvurular sadece hayatta olan bireyler tarafından veya onların adına yapılabilir.

Doğrudan mağdurun başvuru yapılmadan önce ölmesi halinde Mahkeme’nin yaklaşımı genel olarak kısıtlayıcıdır. Mahkeme genellikle, kişinin kendi haklarına doğrudan bir etki olduğunu kanıtlayamadığı, şikayetlerin “insan haklarına saygı” gösterilmesine ilişkin genel menfaat hakkında bir mesele ortaya koymadığı veya mirasçı olan başvurucuların başvuruyu devam ettirmekte meşru bir menfaatleri bulunmadığı hallerde herhangi bir başka kişiye dava açma hakkı tanımayı reddetmiştir.

Mahkeme, iddia edilen ihlalin, 2. madde kapsamında meseleler gündeme getiren kaybedilme veya ölümle yakından bağlantılı olması halinde, mağdurun yakın akrabalarının kendi haklarına ilişkin olarak dava açma haklarını tanımıştır. Ancak Mahkeme, diğer Sözleşme hakları bakımından kısıtlayıcı tavrını sürdürmüştür.

Özellikle 5., 6. veya 8. maddeler kapsamındaki şikayetlerle ilgili davalarda Mahkeme, ölen kişinin suçtan aklanmasında veya kendilerinin ya da ailelerinin itibarını korumakta manevi menfaatlerinin bulunduğunu veya parasal hakları bakımından doğrudan bir etkiye dayanarak maddi menfaatleri bulunduğunu ispatlamaları koşuluyla yakın akrabaların başvuruda bulunmalarına izin vererek mağdur statülerini kabul etmiştir. Şikayetlerin dikkate alınmasını gerektiren kamu yararının varlığı ayrıca göz önünde bulundurulmuştur.

6. madde kapsamında, devredilebilir bir hakkın varlığı halinde Mahkeme, örneğin ölümünün ardından ölenin masumiyetinin ortaya konulmuş olması nedeniyle suçtan aklanmasında maddi ve manevi menfaatleri bulunduğunu kanıtlamaları koşuluyla, yakın akrabaların mağdur statüsünü tanımıştır. Mahkeme ayrıca şikâyet edilen tedbirlerin parasal hakları üzerinde doğrudan etkisi olmasına dayanarak menfaatleri bulunduğunu ispatlamaları koşuluyla, 6. madde kapsamında gündeme gelen meselelere ilişkin davalarda yakın akrabaların mağdur statüsünü tanımıştır.

Şikayetlerin “insan haklarına saygı” gösterilmesine ilişkin bir kamu yararı meselesini gündeme getirip getirmediğine ve başvurucuların bu sebeple başvuruda bulunmakta meşru bir menfaati olup olmadığına ilişkin olarak Mahkeme, bu meseleyi her bireysel başvurunun tüm koşullarını göz önüne alarak değerlendirmiştir. Mahkeme, özellikle, esas meselenin kişiyi ve başvurucunun menfaatlerini aştığı hallerde böyle bir kamu yararının bulunduğuna karar vermiştir. Böyle bir kamu yararı meselesi bilhassa bir başvurunun mevzuata, hukuk sistemine veya davalı Devlet’in uygulamasına ilişkin olduğu hallerde ortaya çıkmaktadır.

Mahkeme genellikle yukarıda anılan kriterleri bir arada dikkate almıştır ve yakın akrabaların başvuruda bulunma hakkına ilişkin değerlendirmesini davanın tüm koşullarını gözeterek yapmıştır.

Birinci başvurucunun Sözleşme’nin 34. maddesi çerçevesinde mevcut başvuruda bulunma hakkı bulunup bulunmadığını değerlenmek amacıyla Mahkeme öncelikle, başvurucu tarafından iddia edilen 6. madde ihlallerinin doğrudan mağdurunun, başvurucunun kocası N.A. olduğunu gözlemlemiştir. N.A., birinci başvurucu tarafından 11 Ağustos 2015 tarihinde başvuru yapılmadan bir süre önce, 3 Haziran 2015 tarihinde ölmüştür.

Mahkeme, birinci başvurucunun kocasının haksız mahkumiyetinin ardından itibarının iade edilmesinde manevi menfaati olduğunu iddia ettiğini kaydetmiştir. Mahkeme, ihtilaf konusu esas sorunun N.A.’nın mahkumiyetine yol açan ceza yargılamasının adaleti olduğunu beyan etmiştir. Mahkeme’nin, yerel mahkemelerin Sözleşme’nin 6 § 1 maddesine aykırı biçimde suça teşvik söz konusu olduğuna dair değerlendirmesine katılması halinde, yerel mahkemelerin söz konusu sonuçlara 6. madde uyarınca suça teşvik sonucunda elde edilen tüm kanıtları dışlayarak ulaşıp ulaşmadığı sorusu ortaya çıkacaktır.

Mahkeme, aksi takdirde işlenmeyecek olan bir suçun hukuka aykırı biçimde teşvikine bağlı olarak 6. maddenin ihlal edilmesinin, tamamen usule ilişkin kusurların ötesinde, söz konusu yargılamanın adil olmadığına dair sorunlar ortaya çıkaracağını dikkate almıştır. Suça teşvikin tespit edilmesinin, bu suretle elde edilmiş tüm delillerin yok sayılması veya benzeri sonuçlar doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme’nin bu temelde 6. maddenin ihlal edildiğine ilişkin ulaştığı sonuç, böyle bir kanıta dayanan mahkumiyetin geçerliliğine karşı, ilgili kişinin ulusal düzeyde itiraz edebilmesine olanak sağlayacaktır.

Bu koşullar altında, Mahkeme, birinci başvurucunun N.A. aleyhine hukuka aykırı deliller temelinde verilen mahkumiyet kararının kaldırılmasında meşru menfaati olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme ayrıca, uyuşturucu suçundan mahkum edilmiş olan ve mahkumiyetinden kısa süre sonra, mevcut başvuru yapılmadan hemen önce ölen N.A.’nın birinci başvurucunun yakın akrabası olduğunu kaydetmiştir. Bu sebeple, birinci başvurucunun 34. madde amaçları açısından belli bir manevi menfaati bulunduğunu kabul etmiştir.

Birinci başvurucu, ayrıca kocasına karşı yürütülen ceza yargılaması ve takip eden mahkumiyetin ardından kocasına ait kafenin işletilemediği gerekçesiyle ana gelir kaynaklarını kaybetmelerinin, kocasının mirasçısı olarak parasal haklarını etkilediğini iddia etmiştir.

N.A. aleyhine yapılan soruşturmaların 6. maddeye aykırılığının tespit edildiği durumda, Sözleşme’nin 41. maddesi kapsamından olası bir tazminat talebi bakımından Mahkeme, şikayetçi olunan tedbirin başvurucunun parasal hakları üzerinde doğrudan bir etki yaratması ve bu etkinin ulusal düzeyde mevcut olan parasal haklara ilişkin olması gerektiğini ortaya koymuştur. Örneğin, yerel mahkeme kararı ile kendilerine borç ödeme yükümlülüğü verilen başvurucu ve mirasçıları açısından veya başvurucunun tazminat talep hakkının doğrudan etkilendiği durumlarda parasal haklar üzerinde doğrudan bir etki meydana gelecektir. Buna karşın, başvurucunun 6. madde kapsamında potansiyel mağdur olması, olası tazminat talepleri bakımından yeterli değildir, bu talep ancak 6. maddenin ihlali halinde ortaya çıkacaktır.  Bu nedenle, Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca, bir olası tazminat talebi, birinci başvurucunun kendi adına başvuruda bulunmasına imkan veren maddi bir menfaat teşkil edemeyecektir.

Diğer yandan, mevcut davanın koşulları altında, birinci başvurucu, insan haklarına saygı gösterilmesine ilişkin başvuruda bulunmasını zorunlu kılan bir kamu yararı meselesi gündeme getiren şikayetlerini Furcht v. Almanya kararına atıfta bulunarak dile getirmiştir.

Mahkeme, gerçekten de, birinci başvurucu tarafından yapılan başvurunun Furcht v. Almanya kararında değerlendirildiği üzere, yerel mahkemeler tarafından kabul edilen suça teşvikin varlığına ve Sözleşme’nin 6. maddesi uyarınca suça teşvikin tespit edilmesinden yola çıkılarak çıkarılacak sonuçlara ilişkin bir mesele gündeme getirdiğini değerlendirmektedir. Bu sebeple, birinci başvurucu tarafından gündeme getirilen esas mesele, başvurucunun menfaatlerini aşarak davalı Devlet’in hukuk sistemini ve uygulamasını ilgilendirmektedir.

Birinci başvurucu tarafından yapılan başvurunun özellikleri göz önünde tutularak ve başvurucunun yalnızca belli bir manevi menfaati bulunduğunu ispatlaması bir yana, başvurunun incelenmesinde “insan haklarına saygı” ile ilgili genel bir kamu yararı meselesi bulunduğu dikkate alındığında, Mahkeme, yaptığı genel değerlendirme sonucunda, mevcut başvuruda birinci başvurucunun mağdur statüsünün tanınmasını gerektiren istisnai sebepler olduğunu kabul etmiştir. Bu sebeple Mahkeme, davanın özel koşulları kapsamında, birinci başvurucuya Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca başvuruda bulunma hakkı tanınmasının gerekli olduğuna karar vermiştir.

Mağdurluk statüsünün kaybı

Hükümet, N.A. ve ikinci başvurucunun polis tarafından suça teşvik edilmeleri sonucu Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlalinden dolayı sahip oldukları mağdurluk statüsünü, cezalarının bu sebeple azaltılması nedeniyle kaybettiklerini iddia etmiştir.

Mahkeme, delillerin kabul edilebilirliğinin öncelikle ulusal hukuka göre düzenlenmesi gereken bir mesele olduğunu ve delillerin kural olarak ulusal mahkemeler önünde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme, yargılamaların bir bütün olarak adil olduğunu saptamalıdır. Polis tarafından suça teşvik edildiğinin veya kışkırtıcı ajan kullanıldığının tespit edilmesi halinde, bu yolla elde edilen delillerin ceza yargılaması sırasında kullanılması 6 § 1 maddesi uyarınca mesele teşkil edecektir. Suça teşvik, güvenlik güçlerinin veya onların talimatlarına göre hareket eden kişilerin, suça ilişkin eylemleri esas olarak pasif bir biçimde sorgulamakla yetinmeleri gerekirken; aksi halde suç işlenmeyecek biçimde suçun işlenmesinde etkili olmaları halinde gündeme gelmektedir. Mahkeme, polisin asli görevinin suçu teşvik etmek değil, önlemek ve soruşturmak olduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda, suça teşvikin tespit edildiği durumda, yargılamanın adil olduğunun tespiti için, Mahkeme, ulusal mahkemelerin Sözleşme uyarınca yargılamaları sona erdirdiğinin, suça teşvik sonucu elde edilen delilleri dışladığının veya benzeri sonuçlar doğuracak yollar izlediğinin saptanması gerektiğini vurgulamıştır.

Bu kapsamda Mahkeme, N.A. ve ikinci başvurucunun gizli soruşturmacı tarafından suça teşvik edildiğinin tespit edilmesine karşın, suça teşvikle bağlantılı olarak elde edilen itirafların yargılamada dikkate alınması sebebiyle ulusal mahkemelerin bu yolla elde edilen delilleri tamamen yok saymadığını veya benzeri sonuçlar doğuracak bir yol izlemediğini saptamıştır.

Mahkeme, ulusal mahkemelerin N.A. ve ikinci başvurucunun suça teşvik edilmesine bağlı olarak elde edilen bulguların varlığında, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi uyarınca gerekli sonuçlara ulaşmadıkları için başvurucuların mağdur statüsünün devam ettiğine karar vermiştir. Mahkeme, aynı nedenlerle Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Üçüncü başvurucu bakımından Mahkeme, yasadışı uyuşturucu bulundurmak suçundan mahkum edilen başvurucunun uyuşturucu trafiğine yardım ve yataklığının polisin yönlendirmesi ile gerçekleşmediğini tespit ederek Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Mahkeme, birinci başvurucunun Sözleşme’nin 6 § 1, 6 § 3(c) ve (d) maddelerinin ihlal edildiğine dair iddialarını ayrıca incelemenin gerekli olmadığına karar vermiştir.

Adil Tazmin (Madde 41)

Mahkeme, ikinci başvurucuya 18.000 Euro manevi tazminat ve 4.190 Euro maddi tazminat ödenmesine karar vermiştir.