İHAM’ın B ve C v. İsviçre kararının çevirisi: “Eşcinsel kişiyi cinsel yönelimi nedeniyle kötü muameleye maruz kalma riskini dikkate almadan sınırdışı etmek, insanlıkdışı muamele yasağını ihlal edebilir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 17 Kasım 2020 tarihli B ve C v. İsviçre kararında, eşcinsel bir çift olan başvurucuların aile birleşimi taleplerinin reddedilmesinin ardından başvuruculardan birinin Gambiya’ya gönderilmesi ve burada kötü muameleye maruz kalma riski altında olmasının Sözleşme’nin 3. maddesinde düzenlenen insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele yasağını ihlal edebileceğine karar vermiştir.

Mahkeme, eşcinselliğin suç haline getirilmesinin tek başına ilgili ülkeye dönme kararının Sözleşme’ye aykırı olmayacağına karar vermiştir. Ancak Mahkeme, İsviçre yetkililerinin, eşcinsel bir kişi olan birinci başvurucunun Gambiya’ya dönmesi halinde kötü muameleye maruz kalma riskini ve Devlet dışı aktörlerden gelecek kötü muameleye karşı Devlet korumasının mümkün olup olmadığını yeterli bir şekilde değerlendirmediğini tespit etmiştir. Çok sayıda bağımsız makam, Gambiya yetkililerinin LGBTI bireyleri koruma konusunda isteksiz olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme ayrıca, karar kesinleşene kadar, İç Tüzük’ün 39. maddesi altında verilen geçici tedbir kararının da yürürlükte kalmasına karar vermiştir.

Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın Mahkeme tarafından yayımlanan basın özetinin çevirisi, av. Benan Molu tarafından yapılmıştır.

B ve C v. İsviçre, Başvuru no. 43987/16 ve 889/19, Karar tarihi: 17.11.2020

Temel olgular

Başvurucular, Bay B ve Bay C, sırasıyla 1974 ve 1948 doğumlu Gambiya ve İsviçre vatandaşlarıdır ve ikinci başvurucu, 15 Aralık 2019 tarihinde vefat edene kadar St Gall’de (İsviçre) birlikte yaşamaktaydılar.

Birinci başvurucu, 2008 yılından bu yana İsviçre’dedir. İlticabaşvurusu, kötü muamele iddiaları inandırıcı bulunmadığı için yetkililer tarafından reddedilmiştir.

2014 yılında başvurucular, partner olarak kaydolmuştur. İkinci başvurucu, birinci başvurucu için aile birleşimi başvurusunda bulunmuş, bu başvuru reddedilmiştir. Karara itiraz edilmiş, St Gall Kantonu Güvenlik ve Adalet Ofisi (“GAO”) aile birleşimi süreci devam ederken Bay B’nin İsviçre’de kalması talebini reddetmiştir. Federal Yüksek Mahkemesi, cezaevinde geçirdiği süreyi ve Luzern Kantonu’ndaki adli sicil kaydını dikkate alarak bu kararı onamıştır. İnsan Hakları Mahkemesi’nden geçici tedbir kararı alınmış, bu kararın ardından Bay B aile birleşimi sürecinde İsviçre’de kalmıştır.

GAO’nun kararı, aile birleşimi kararına da dayanak alınmış, Federal Yüksek Mahkemesi, eşcinsellerin durumunun geliştiği Gambiya’da ilk başvurucunun aile bağlarının korunduğuna karar verilmiştir. Yüksek Mahkeme, ilk başvurucunun cinsel yöneliminin Gambiya makamları ya da halk için bir önemi olacağına inanmamıştır. Mahkeme kararında ayrıca başvurucunun İsviçre’ye iyi entegre olamadığını belirtmiş ve adli sicil kaydına atıfta bulunmuştur. Başvurucunun ülkeyi terk etmesinde “kamu yararı” olduğuna ve haklarına yönelik müdahalenin meşru olduğuna karar verilmiştir.

Şikayetler

İnsanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele yasağını düzenleyen 3. maddeye dayanan birinci başvurucu, Gambiya’ya dönmesinin kötü muameleye maruz kalma riski yaratabileceğinden şikayet etmiştir. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddeye dayanan birinci ve ikinci başvurucu, sınırdışı edilmelerinin aile hayatlarına müdahale oluşturacağından şikayetçi olmuştur.

Başvuru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne 31 Aralık 2018 tarihinde yapılmıştır.

Mahkeme’nin kararı

Mahkeme, başvuruları birleştirmiş, ölümünün ardından ikinci başvurucunun başvurusunu incelemeyi gerektirecek özel bir durum olmadığına karar vermiştir.

3. Madde (insanlıkdışı muamele yasağı)

Birinci başvurucu, kimliğinin merkezinde yer alan eşcinsellik nedeniyle Gambiya’da zulme maruz kalındığı gerekçesiyle Gambiya’yı terk ettiğini belirtmiştir. Eşcinsellik, Gambiya’a hala yasaktır.

Mahkeme, eşcinselliğin suç haline getiren yasaların varlığının ilgili ülkeye dönme kararının Sözleşme’ye aykırı olmayacağına karar vermiştir. Başvurucunun eşcinsel olduğu tartışma konusu edilmemiştir ancak başvurucunun daha önce kötü muameleye maruz kaldığı iddiaları yerel mahkemeler tarafından inandırıcı bulunmamıştır.

İlk başvurucunun hala İsviçre’de olduğu not edilmiştir. Bu nedenle, Gambiya’daki güncel durumun incelenmesi gerekmektedir. Mahkeme, bir kişinin cinsel yöneliminin onun kimliğinin temel bir parçası olduğuna ve kimsenin, zulme maruz kalmamak için cinsel yönelimini açıklamak zorunda bırakılamayacağına karar vermiştir. Gambiya’ya sınırdışı edilmesi halinde, ilk başvurucunun cinsel yönelimi ortaya çıkacaktır. Buna karşın yerel makamlar, tam tersi bir sonuca varmış ve cinsel yönelimi nedeniyle devlet dışı aktörlerin kötü muamelesine maruz kalması halinde Gambiya’nın başvurucuya gerekli korumayı sağlayıp sağlayamayacağı ve konuda istekli olup olmayacağı değerlendirilmemiştir. Diğerleriyle birlikte, Birleşik Krallık İçişleri Bakanlığı ve üçüncü taraf müdahiller, Gambiya yetkililerinin LGBTI bireyleri koruma konusunda hala isteksiz olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme, İsviçre mahkemelerinin, riskleri ve Devlet dışı aktörlerden gelecek kötü muameleye karşı Devlet korumasının mümkün olup olmadığını yeterli bir şekilde değerlendirmemesinin ihlale yol açtığına karar vermiştir.

8. Madde (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı)

Başvurucular, ilk başvurucunun sınırdışı edilmesinin aile hayatına saygı hakkını aksatabileceğini ve eşcinsel olduğunu gizlemenin özel hayata saygı hakkını zedeleyebileceğini ileri sürmüştür.

Birinci başvurucu, ikinci başvurucunun ölümünün koşulları değiştirdiğini bilmekle birlikte, yine de eski partneriyle paylaştığı ortamı ziyaret etmek ve orada yaşamak istediğini dile getirmiştir. Mahkeme, bilhassa, iki başvurucunun fiziksel olarak ayrı olmaları sorununun artık geçerli olmadığı gerekçesiyle, bu madde altında ayrı bir karar vermeye gerek olmadığına karar vermiştir.

Adil tazmin (41. madde)

Mahkeme, İsviçre’nin başvurucuya harcama ve giderleri için 14.500 Euro ödemesine karar vermiştir.

Bu karar yalnızca İngilizce dilinde yazılmıştır.