İHAM’ın Bakır v. Türkiye kararının özet çevirisi: “Başvurucu ve avukatının yokluğunda dinlenilen gizli tanık beyanının güvenilirliği sorgulanmadan mahkumiyete esas alınması, adil yargılanma hakkının ve ifade özgürlüğünün ihlalidir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) Bakır v. Türkiye kararı, olayların yaşandığı tarihte DTP Ergani ilçe başkanı olan başvurucunun bir köy kahvesinde yaptığı ve PKK ve Abdullah Öcalan’ı övdüğü iddia edilen konuşmalarına ve yeğeninin düğününde kırmızı, yeşil, sarı bir kumaş parçası salladığı ve slogan attığı iddialarına ilişkin ceza davasına ilişkindir.

Gizli tanıkların başvurucu ve avukatının yokluğunda, ancak savcının huzurunda dinlenmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen güvencelere rağmen gizli tanık ifadelerinin güvenilirliği ve inandırıcılığına karşı çıkmak için başvurucuya imkan sağlanmamış olması, başvurucunun savunma hakkını kısıtlamış ve Sözleşme’nin 6 §§ 1 ve 3 (d) maddeleri ihlal edilmiştir. Mahkeme, başvurucunun yeğeninin düğününde kırmızı, yeşil, sarı bir kumaş sallaması ve slogan atması sebebiyle, başvurucunun hareketlerinin şiddete teşvik içerip içermediği incelenmeden başvurucuya üç yıl hapis cezası verilmesinin de başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir.

Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın özet çevirisi av. İdil Özcan tarafından yapılmıştır.

Bakır v. Türkiye, Başvuru No. 2257/11, Karar tarihi: 13.10.2020

OLAYLAR

Başvuruya konu olayların yaşandığı tarihte başvurucu, Demokratik Toplum Partisi’nin (DTP) Ergani ilçe başkanıdır. Belirsiz bir tarihte başvurucu hakkında PKK propagandası yapmak suçundan ceza soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu aleyhine iddialar, (i) Ergani’de bir köy kahvesinde yaptığı ve PKK ve Abdullah Öcalan’ı övdüğü iddia edilen konuşmalarına ve (ii) yeğeninin düğününde PKK’yı sembolize eden bir kumaş parçası salladığı ve “Serok Apo” ve “Biji Apo” sloganları atmasına dayanmaktadır.

Başvurucu hakkında Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesi uyarınca terör örgütü propagandası yapma suçundan iddianame hazırlanmıştır.

Başvurucunun duruşmaya katılmaması üzerine başvurucu mahkemeye zorla getirtilmiştir. Mahkeme ayrıca iki gizli tanığın, Salihli X1 ve Salihli X2, tarafların yokluğunda dinlenmesine karar vermiştir.

İkinci duruşmada başvurucu tutuklanmıştır. Mahkeme ayrıca başvurucunun yeğeninin düğününde çekilen video kaydına ilişkin bir bilirkişi raporu hazırlanmasına karar vermiştir.

Mahkeme, 22 Mayıs 2009 tarihinde savcının huzurunda, ancak başvurucu ve avukatının yokluğunda gizli tanık Salihli X1’i dinlemiştir. Salihli X1, başvurucunun köy kahvesine gelerek PKK’yi, eylemlerini ve Abdullah Öcalan’ı öven konuşmalar yaptığını ve ailelere çocuklarının Kürtçe öğrenmeleri ve PKK’ye katılmaları için teşvik etmeleri gerektiğini söylediğini belirtmiş; düğünde ise herhangi bir slogan atılmadığını, bazı kişilerin kırmızı, sarı, yeşil renkli bayraklar salladıkları, ama başvurucuyu bu kişiler arasında görmediğini söylemiştir.

Mahkeme, 25 Mayıs 2009 tarihinde savcının huzurunda, ancak başvurucu ve avukatının yokluğunda gizli tanık Salihli X2’yi dinlemiştir. Salihli X2 benzer ifadeler vermiş, ancak Salihli X1’den farklı olarak başvurucuyu dans ederken ve kırmızı, sarı, yeşil bayrak sallarken ve zafer işareti yaparak “Serok Apo” ve “Biji Apo” sloglanları atarken gördüğünü ileri sürmüştür.

Başvurucunun yeğeninin düğününe ait video kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporuna göre, bir grup insan da slogan atarken, PKK ve Abdullah Öcalan’ı öven posterler, Öcalan fotoğrafları ve “Konfederasyon” bayrakları taşırken, başvurucu ise dans ederken ve kırmızı, sarı, yeşil bayrak sallarken görülmüştür.

Beşinci duruşmada başvurucu mahkeme huzurunda ifade vermiş ve DTP Ergani ilçe başkanı olduğu için seçimler öncesinde köy kahvesinde on beş dakika bulunduğunu söyleyerek suçlu olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu, herhangi bir terör örgütü propagandası yapmadığını ileri sürerek gizli tanıkların ifadelerine itiraz etmiştir.

Aynı duruşmada başvurucunun avukatı gizli tanıklara kişilik temelinde itiraz edemediklerini; ayrıca başvurucunun eylemlerinin bir siyasetçi olarak siyasi faaliyetlerinin bir parçası olduğunu; son olarak, kırmızı, sarı, yeşil renklerde kumaş parçaları sallamanın gelenek olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme başvurucunun avukatının iki gizli tanığın yeniden dinlenmesine yönelik talebini, gizli tanıkların ifadelerinin dosyadaki tek delil olmadığından bahisle reddetmiştir. Duruşmanın sonunda mahkeme iki gizli tanığın ifadelerine, başvurucunun savunmasına, düğüne ait video kaydına ve bilirkişi raporuna dayanarak başvurucuyu terör örgütü propagandası yapma suçundan üç yıl hapse mahkum etmiştir.

Gerekçeli kararında Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun savcıya ve dava sırasında söylediği, PKK’yi bir terör örgütü olarak görmediğini belirten ifadelerinin PKK’nin faaliyetlerini ve liderini onayladığı ve desteklediği anlamına geldiğini kaydetmiştir. Mahkeme ayrıca Salihli X1 ve Salihli X2’nin PKK tarafından hedef alınma korkusu nedeniyle gizli kaldıklarını belirtmiştir. Mahkemeye göre, başvurucunun konuşmaları ve hareketleri, silahlı şiddeti bir yöntem olarak benimsemiş olan terör örgütünü desteklemiştir ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Başvurucu karara itiraz etmiş, Yargıtay ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

HUKUK

I. 6 §§ 1 ve 3 maddelerinin ihlal edildiği iddiası

Başvurucu, ulusal mahkemeler, kimliği gizli olan tanıklara soru sorma imkanını kendisine tanımadıklarından ötürü adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur.

Kabul edilebilirlik

Şikayet kabul edilebilir bulunmuştur.

Esas

Tanıkların katılımı ve dinlenmesi hakkına ilişkin genel ilkeler Büyük Daire’nin Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık ([BD], no. 26766/05 ve 22228/06, ECHR 2011) ve Schatschaschwili v. Almanya ([BD], no. 9154/10, § 100, ECHR 2015) kararlarında bulunabilir.

Gizli tanıklar ve duruşma salonunda bulunmayan tanıklar farklı sorunlar doğurmakta olsa da, her iki durumda sanık açısından potansiyel bir dezavantaja sebep olduğundan, bu iki durum prensipte farklı değildir. Altta yatan ilke, sanığın aleyhine sunulan delillere etkili biçimde karşı çıkma imkanı bulabilmesidir. Bu ilke, sanığın yalnızca tanıkların dürüstlüklerine ve inandırıcılıklarına karşı çıkabilmek için kimliklerini bilmesini değil, aynı zamanda tanıkları ifade verirken veya yargılamanın sonraki aşamalarında sorgulayarak delillerin doğruluğu ve güvenilirliğini test edebilmesini gerektirir.

Savunma, sorgulayacağı kişinin kimliğini bilmezse bu kişinin önyargılı, saldırgan ve güvenilmez olduğunu gösterme imkanından yoksun kalır.

Tanıkların gizliliği, ceza yargılamasının savunma için normalde içermemesi gereken zorluklar barındırsa da; gizli tanıkların verdiği ifadelerin mahkumiyete dayanak oluşturması, savunmanın karşılaştığı zorluklar yargı makamlarının takip ettiği prosedürlerle dengelendiği sürece, Sözleşme’ye aykırı olmayabilir. Bununla beraber, savunmanın haklarının normalde Sözleşme’nin gerektirdiği derecede güvence altına alınamadığı koşullarda, tanıklardan elde edilen deliller azami özen ile ele alınmalıdır.

Buna göre, gizli tanıkların sözlü ifade vermek üzere mahkemeye çağırıldığı bir davanın adilliğini değerlendirirken Mahkeme, (i) tanığın kimliğinin gizli tutulması ve tanıkların tarafların yokluğunda dinlenmesi için geçerli sebepler olup olmadığını değerlendirmeli; (ii) gizli tanıkların sunduğu delillerin mahkumiyet için tek veya belirleyici dayanak olup olmadığını dikkate almalı; (iii) mahkumiyet tek veya belirleyici olarak gizli tanıkların sunduğu delillere dayanıyorsa Mahkeme yargılamayı dikkatli bir incelemeye tâbi tutmalıdır. Buna göre, Mahkeme, güçlü usuli güvenceler de dahil olmak üzere, bu delillerin güvenilirliğinin adil ve düzgün bir biçimde değerlendirilmesine imkan sağlayacak yeterli dengeleyici faktörün var olduğu konusunda tatmin olmalıdır.

İlkelerin mevcut olaya uygulanması

(i) Tanıkların kimliğinin gizli tutulması ve tarafların yokluğunda dinlenmeleri için iyi bir sebep olup olmadığı

Mahkeme, duruşma mahkemesinin gizli tanıkları tarafların yokluğunda dinlemeye hiçbir neden vermeden karar verdiğini kaydetmektedir. Bununla beraber, gerekçeli kararda, başvurucu ile aynı köyden olan ve başvurucu aleyhine ifade veren gizli tanıkların kimliğinin, PKK tarafından baskı uygulanmasını engellemek üzere gizli tutulduğu belirtilmiştir.

Bu yetersiz ve genel gerekçelendirmeye rağmen, Mahkeme, mevcut olayın koşullarında bir terör örgütünün misilleme yapması korkusunu uzak bir ihtimal olarak görmemektedir. Mahkeme, mevcut davanın koşullarında, Salihli X1 ve Salihli X2’ye anonimlik verilmesi için iyi bir neden olduğunu varsaymaya hazırdır.

(ii) Gizli tanık delillerinin başvurucunun mahkumiyetinde tek veya belirleyici delil olup olmadığı

Düğüne ait video kaydının incelendiği bilirkişi raporunda, başvurucu kırmızı, yeşil, sarı bir kumaş sallamış ve dans etmiştir. Bu kaydın kendisi başvurucunun düğündeki hareketlerini objektif olarak ortaya koyabilecek nitelikte olduğundan, Mahkeme gizli tanıkların sunduğu delillerin önem taşıdığını düşünmemektedir.

Buna karşın, gizli tanıkların ifadesi, başvurucunun köy kahvesinde yaptığı iddia edilen konuşmalar bakımından, tek olmasa da belirleyici delildir. Bu noktada Mahkeme, her ne kadar başvurucunun yargılama sırasında dile getirdiği ifadeler siyasi görüşlerinin delili olsa da, bu ifadeler başvurucuya karşı yöneltilen suçlamalar bakımından ilgili değildir, çünkü başvurucuya isnat edilen hareketi ispat edebilecek nitelikteki delillerin bir parçası olamayacaktır.

(iii) Savunmanın maruz kaldığı engelleri telafi etmek için yeterli dengeleyici faktör olup olmadığı

Mahkeme, gizli tanıkların verdiği delillerin güvenilirliğinin adil ve düzgün biçimde değerlendirilmesine izin vermek için -güçlü usuli güvenceler de dahil olmak üzere- yeterli dengeleyici faktör olup olmadığını değerlendirmiştir.

Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu 58(3) maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin gizli tanıklardan delil elde edilmesinin tarafların yokluğunda gerçekleşmesi için (i) tanığın tarafların huzurunda dinlenmesinin “ciddi bir tehlike” doğuracak olması ve (ii) bu tehlikenin başka bir biçimde giderilmesinin mümkün olmaması. Ancak ilk derece mahkemesinin bu yasal gereklilikleri dikkate aldığı ve değerlendirdiğine dair bir ibare yoktur.

Gereklilikler yerine getirilse dahi, Ceza Muhakemesi Kanunu 58(3) maddesi, gizli tanıkların dinlenmesinin savunmanın soru sorma hakkını içeren bir ses ve görüntülü aktarımının olması gerektiğine işaret eder. Ancak ilk derece mahkemesi başvurucu ve avukatını gizli biçimde verilen delile itiraz etme imkanı veren bu kanuni güvenceyi sağlamamıştır. Bu davranışının neden teknik sebeple imkansız olduğunu gösteren herhangi bir neden de sunmamıştır. Savunmanın gizli tanıkların güvenilirliğini ve dürüstlüğünü ölçebilmesi için gizli tanıkların dinlenmesi sırasında alternatif, daha az kısıtlayıcı tedbirlerin olup olmadığını incelemek için makul bir çaba sarf etmemiştir.

Mahkeme ayrıca daha önce verilen bir karara göre “tarafların yokluğunda” dinlenecek olan gizli tanıkların başvurucu ve avukatının yokluğunda, ancak savcının huzurunda dinlenmesi ile usuli bir dengesizliğin daha da arttığını gözlemektedir. Başvurucu ve avukatı bu duruşmalardan haberdar olmamış ve bu duruşmalara davet de edilmemiştir. Bu uygulama savunmayı savcı karşısında dezavantajlı konuma düşürmüş ve usuli güvencelerin yokluğunda, silahların eşitliği ilkesini ihlal etmiştir.

Gizli tanıklar yargılamanın hiçbir aşamasında başvurucu veya avukatı tarafından dinlenmemiştir. Ne ilk derece mahkemesi ne de Yargıtay gizli tanıkların güvenilirliği veya inandırıcılığına dair bir inceleme yaptıklarını gösteren herhangi bir gerekçe sunmamıştır.

Gizli tanıkların ifadelerinin yazılı dökümleri başvurucu ve avukatına sunulmuş olması konusunda Mahkeme, başvurucunun avukatının gizli tanıkların kimliğine itiraz edemediğini belirttiğini gözlemektedir. Her halde, gizli tanıkların yazılı ifadelerine itiraz etmek veya gizli tanıklara yazılı soru sormak, tanıkların kimlikleri savunma tarafından bilinmediğinde, delillerin güvenilirliğini ve inandırıcılığını test etmek için yeterli değildir.

Hükümet’in gizli tanıkların inandırıcılığı ve güvenilirliği konusunda hakimlerin yaptığı gözlemlerin davadaki eksiklikleri gidermek için yeterli olduğu itirazına ilişkin olarak Mahkeme; söz konusu tanık ifadelerinin ilk derece hakiminin huzurunda ve onun gözetiminde, ancak başvurucu ve onun avukatının yokluğunda alınması, başvurucunun tanıklarla karşılaşma ve onlara soru sorma hakkının ikamesi olarak görülürse, Sözleşme’nin 6 § 3 (d) maddesinde düzenlenen hakların içerikten yoksun olacağını tekrar etmektedir.

Mahkeme hem ilk derece mahkemesinin hem de Yargıtay’ın Türk hukukunda tanınan, savunmaya gizli tanıkların sunduğu delillerin güvenilirliğinin adil ve düzgün bir değerlendirmesini yapma imkanı sunan gerekli usuli güvenceleri tanımadığı görüşündedir. Gizli tanıkların sunduğu delillerin Sözleşme’nin 6 § 3 (d) maddesinin gereklilikleriyle uygun biçimde güvenilirlik ve inandırıcılığının başvurucu tarafından test edilmesine izin veren usuli güvencelerin yokluğunda, Mahkeme başvurucunun savunma hakkının ceza yargılamasının genel olarak adil olmasına halel getirecek derecede kısıtlandığı sonucuna varmıştır.

Dolayısıyla Sözleşme’nin 6 §§ 1 ve 3 (d) maddeleri ihlal edilmiştir.

Sözleşme’nin 10. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası

Başvurucunun köy kahvesinde yaptığı konuşmalar ve yeğeninin düğününde kırmızı, sarı, yeşil bayrak sallaması nedeniyle ceza almasının Sözleşme’nin 10. maddesi altındaki haklarına bir müdahale teşkil ettiği konusunda taraflar hemfikirdir. Mahkeme müdahalenin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2 maddesi altında kanun ile öngörülmüş olduğunu ve Hükümet’in ileri sürdüğü meşru amaçları güttüğünü kabul eder.

Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı karara bağlanmalıdır. Mahkeme daha önce mevcut davadaki olaylara benzer meselelerden doğan şikayetleri incelemiş ve Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir (Kılıç ve Eren v. Türkiye, no. 43807/07, §§ 20-31, 29 Kasım 2011; Gül ve Diğerleri, §§ 32-45; Bahçeci ve Turan v. Türkiye, no. 33340/03, §§ 24-34, 16 Haziran 2009; ve özellikle Belge v. Türkiye, no. 50171/09, §§ 17 ve 35, 6 Aralık 2016, ve Varhan v. Türkiye ([Komite], no. 2433/12, §§ 16-24, 25 Eylül 2018).

Mahkeme, ulusal mahkemelerin söz konusu olan menfaatleri yeterince incelemediğini ve dengelemediğini gözlemlemektedir. İlk derece mahkemesi ne başvurucunun hareketlerinin şiddeti, silahlı direnişi veya ayaklanmayı teşvik eder biçimde yorumlanıp yorumlanamayacağını veya şiddete sevk edip edemeyeceğini incelemiş; ne de başvurucunun şiddet içeren veya şiddete teşvik etme niyeti olan eylemlerde bulunup bulunmadığını analiz etmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, başvurucunun hareketlerinin şiddet çağrısı niteliğinde olduğuna yönelik Hükümet itirazını kabul edememektedir.

Mahkeme, başvurucunun 3713 sayılı Kanunun 7/2. Maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin ulusal mahkemelerin “ilgili ve yeterli” sebepler sunmadığı görüşündedir. Dahası, Mahkeme başvurucuya verilen ve tamamı infaz edilen üç yıllık cezanın ağırlığını da kaydetmektedir.

Dolayısıyla başvurucunun yeğeninin düğünündeki hareketleri bakımından Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

Mahkeme, Sözleşme’nin 6 §§ 1 ve 3 (d) maddelerinin ihlalinin bulunması göz önüne alınarak, başvurucunun köy kahvesinde yaptığı konuşmaların Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından ayrıca incelenmesine gerek görmemiştir.

Adil Tazmin

Başvurucuya 5000 Euro manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.