İHAM’ın X ve Y v. Romanya kararının özet çevirisi: “Trans başvurucuların cinsiyet uyum ameliyat şartını yerine getirmedikleri gerekçesiyle cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınmaması özel hayata saygı hakkını ihlal eder.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 19 Ocak 2021 tarihli X ve Y v. Romanya davasında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 8. maddesinin (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ihlal edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir.

Dava, iki trans başvurucunun cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınması amacıyla ilgili idari düzenlemelerin yapılması için talepte bulunmaları üzerine,  başvurucuların cinsiyet uyum ameliyatı olduklarına dair kanıt sunmamaları gerekçesiyle bu taleplerin reddedilmesine dayanmaktadır.

Mahkeme, cinsiyet uyum ameliyatı olmak istemeyen başvurucuların, yerel mahkemeler tarafından çözümsüz bir ikilem içinde bırakıldığını gözlemlemiştir: başvurucular ya aksini düşünmelerine rağmen ve bedensel bütünlüklerine saygı haklarından tamamen feragat etme pahasına cinsiyet uyum ameliyatı olmalı, ya da, yine ayrıca özel hayata saygı hakkı kapsamına girdiği üzere, cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınmasından feragat etmelidirler. Mahkeme’nin görüşüne göre, bu durum üye Devletlerin kamu yararı ile ilgili kişilerin bireysel yararları arasında kurması gererken adil dengeye aykırıdır.

Mahkeme, başvurucuların cinsiyet uyum ameliyatı olmaması gerekçesiyle cinsiyet kimliklerinin yerel yetkililerce tanınmamasının özel hayata saygı hakkına haksız bir müdahale teşkil ettiğine karar vermiştir.

Kararın Fransızca aslını buradan, av. Polat Yamaner tarafından yapılan çevirisini aşağıdan okuyabilirsiniz.

X ve Y v. Romanya, Başvuru no. 2145/16 ve 20607/16, Karar tarihi: 19.01.2021

Başvuruya Konu Olayların Özeti

Başvurucular X ve Y, 1976 ve 1982 yılı doğumlu iki Romanya vatandaşıdır ve sırasıyla Birleşik Krallık ve Bükreş’te (Romanya) yaşamaktadır. Mahkeme’ye başvurunun yapıldığı sırada, başvurucuların nüfus kayıtlarında bulunan cinsiyet ibaresi kadın olarak geçmektedir.

X (başvuru no. 2145/16), 21 Temmuz 2013 tarihinde Bükreş birinci eyaleti yerel meclisine karşı ilk derece mahkemesinde dava açmış; nüfustaki cinsiyet ibaresinin erkek olarak düzenlenmesini ve ilk isminde ve kişisel dijital kimlik kodunda idari değişikliklerin yapılmasını istemiş, ayrıca yerel meclis tarafından nüfus kayıtlarında gerekli bütün değişikliklerin yapılması ve başvurucunun yeni ilk ismini ve erkek cinsiyetini gösteren bir doğum belgesi düzenlemesi yönünde talepte bulunmuştur. Başvurucu taleplerine dayanak olarak, cinsiyet disforisi[1] deneyimlediğini gösteren ve doğrulayan üç adet tıbbi rapor sunmuştur.

Derece mahkemesi, ilk talebe ilişkin olarak re’sen kabul edilmezlik incelemesi yapmış ve devam eden taleplerin birinci talebe bağlı olarak erken yapıldığını tespit etmiştir. Kendi görüşleri doğrultusunda X, söz konusu davayı bir cinsiyet uyum tedavisi ya da ameliyatı –başvurucu için bu süreçler bedensel bütünlüğüne ciddi bir müdahale niteliğindedir– için onay almak adına açmadığını ifade etmiş, nüfus kayıtlarının değiştirilmesi için izin almak adına dava açtığını belirtmiştir. Başvurucu ayrıca Romanya’da hiçbir doktorun izin kararı olmaksızın cinsiyet uyum ameliyatı yapmadığını eklemiştir. Taleplerin erken yapıldığı iddiasıyla ilgili olarak ise başvurucu, nüfus kayıtlarında değişiklik yapılması için cinsiyet uyum ameliyatı şartı koşulmasının, kişinin cinsel otonomisinden faydalanmasına ve bedensel bütünlüğüne saygı hakkına haksız bir müdahale niteliğinde olduğunu savunmuştur.

12 Haziran 2014 tarihinde derece mahkemesi davayı reddetmiştir. X bu kararı istinaf etmiştir. 9 Mart 2015 tarihinde Bükreş Bölge Mahkemesi istinaf talebini reddetmiş ve derece mahkemesi kararını tamamen onamıştır. X Ağustos 2014’te  Birleşik Krallık’a taşınmıştır ve Nisan 2015’te Birleşik Krallık hukukunda tanınan tek taraflı bir işlemle erkek ilk ismini edinmiştir. Başvurucu, Romanya yetkilileri tarafından düzenlenen ve başvurucuyu kadın olarak gösteren belgeler ile Birleşik Krallık’tan edinilen ve başvurucuyu erkek olarak tanıtan birçok belge arasındaki devamlı uyumsuzluk sebebiyle mustarip olmaya devam ettiğini ifade etmiştir.

Y (başvuru no. 20607/16), 14 Aralık 2011 tarihinde Bükreş birinci eyaleti yerel meclisine karşı ilk derece mahkemesinde dava açmış; cinsiyet uyum ameliyatı için izin talep etmiş, ilgili idari belgelerde ilk isminin değiştirilmesi ve kişisel dijital kimlik kodunda değişiklik yapılmasını istemiştir. Y, yerel meclis tarafından nüfus kayıtlarında gerekli bütün değişikliklerin yapılması ve başvurucunun yeni ilk ismini ve erkek cinsiyetini gösteren bir doğum belgesi düzenlemesi yönünde talepte bulunmuştur.

23 Mayıs 2013 tarihinde mahkeme, başvurucunun cinsiyet uyum ameliyatı olması takdirinde isim değişikliği için idareye başvuru hakkının olacağını belirtmiştir. Y, 3 Temmuz 2014 tarihinde benzer bir dava daha açmış, ancak bu sefer cinsiyet uyum ameliyatı için izin talebinde bulunmamıştır. Derece mahkemesi başvurucunun cinsiyet uyum ameliyatı olmaması sebebiyle davayı reddetmiştir.  Y bu kararı Bölge Mahkemesi’ne istinaf etmiştir ve istinaf talebi reddedilmiştir.

Haziran 2017’de Y, kadın iç genital organlarının alınması ameliyatı olmuştur. Y, ardından 17 Ekim 2017’de erkek dış genital yapım ameliyatı olmuştur. Başvurucu 7 Ağustos 2017’de tekrar mahkemelerde dava açmıştır. Derece mahkemesi 21 Kasım 2017 tarihinde davayı kabul etmiş, başvurucunun kimlik belgelerinde gerekli düzenlemelerin yapılmasını, başvurucunun ilk isminin ve kişisel dijital kimlik kodunun değiştirilmesini yetkilendirmiştir. Mahkeme son olarak yerel meclis tarafından nüfus kayıtlarında gerekli bütün değişikliklerin yapılmasına ve yeni bir doğum belgesi düzenlenmesine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, doktorlar tarafından trans olduğu yönünde tanı alan başvurucunun, cinsiyet uyum ameliyatı olduğunu belirtmiştir. 3 Mayıs 2018 tarihinde, erkek ilk ismini, dijital kimlik kodunu ve cinsiyetini erkek olarak gösteren yeni bir kimlik kartı Y için düzenlenmiştir. Başvurucu 6 Haziran 2018 tarihinde kimlik kartıyla uyumlu bir doğum belgesi de edinmiştir.

Başvurucuların İhlal İddiaları

8. maddeye (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ve X’in davası özelinde 3. maddeye (işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağı) dayanan başvurucular, Romanya Devleti’nin cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması için açık bir hukuki çerçeve oluşturmaması sebebiyle şikâyetçi olmuşlardır. Başvurucuların görüşüne göre, nüfus kayıtlarında değişiklik yapılması için öngörülen cinsiyet uyum ameliyatı olma şartı –eşlik eden sterilizasyon riskiyle birlikte– kendilerinin özel hayata saygı haklarını ihlal etmektedir. Başvurucular bu gerekliliğin kanuni bir dayanaktan yoksun olduğunu, meşru bir amaç taşımadığını ve demokratik toplumda gerekli olmadığını ifade etmişlerdir. 6. madde (adil yargılanma hakkı) altında X, davasının niteliğinin mahkemelerce yeniden tasnif edilmesinin adalete aykırı olduğunu öne sürmüştür. Başvurucu 13. maddeye (etkili başvuru hakkı) dayanarak, Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerini öne sürebileceği etkili bir başvuru yolu olmadığını iddia etmiştir. 14. madde (ayrımcılık yasağı) altında başvurucu, atanmış cinsiyetiyle uyum içinde olan kişilerle ve bu kişilerin cinsiyetinin hiçbir ek şart koşulmaksızın doğumda hukuken tanınmasıyla karşılaştırıldığında, trans insanların nüfus kayıtlarını değiştirmek için cinsiyet uyum ameliyatı olma şartının aranmasının ayrımcılık teşkil ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu bu durumun hukuk önünde eşit olarak tanınma hakkının bir ihlali olarak düşünmektedir. Başvurucu son olarak, yetkililerce aranan ameliyatın sterilizasyon etkileri göz önüne alındığında 12. madde (evlilik hakkı) kapsamındaki haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Başvuru İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne 19 Aralık 2015 tarihinde yapılmıştır.

Mahkeme’nin Kararı[2]

8. Madde

Mahkeme’nin Değerlendirmeler

a) Dava’nın bir müdahale ya da pozitif yükümlülük içerip içermediği husus

145.Mahkeme, başvurucuların şikâyetinin, başvurucuların erkek olduğunun yerel yetkililerce tanınmamasından ve buna bağlı bütün sonuçlarıyla birlikte nüfus kayıtlarında değişiklik yapılmamasından kaynaklandığını kaydetmektedir. Bu bağlamda başvurucular, Sözleşme’nin 8. maddesi doğrultusunda, uygun bir hukuki çerçeve olmamasının başvurucu taleplerinin onaylanması için yerel yetkililer tarafından birtakım ek koşullar öngörülmesine, diğer bir deyişle cinsiyet uyum ameliyatı olma şartı getirilmesine müsaade ettiğini öne sürmüşlerdir. Mahkeme ayrıca, söz konusu şikâyetin hem bir “müdahale” hem de Devlet’in pozitif bir yükümlülüğüne ilişkin olduğunun dava taraflarınca ifade edildiğini kaydetmektedir (bakınız yukarıda 117. ve 124. paragraflar).

146.Her ne kadar 8. maddenin temel amacı kişinin kamu yetkililerinin keyfi müdahalelerinden korunması olsa da, Mahkeme, Devlet’in böylesi müdahalelerden kaçınması gerektiği yönünde karar verilmesinden tek başına tatmin olmamaktadır: özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının etkili bir şekilde korunmasına içkin olarak, negatif yükümlülüklere ek olarak pozitif yükümlülükler de öngörülmektedir (bakınız, diğerlerinin yanı sıra, Söderman v. İsveç [BD], no. 5786/08, § 78, ECHR 2013). Hakikaten bakıldığında, Mahkeme, 8. maddenin Devletler’e yurttaşlarının maddi ve manevi bütünlüğüne etkili bir şekilde saygı hakkını güvence altına alması yönünde pozitif bir yükümlülük yüklediğini önceki tarihli davalarda belirtmiştir. Ek olarak söz konusu yükümlülük; gizlilik hakkının korunması için etkili ve ulaşılabilir bir prosedürün oluşturulması, ya da bireylerin haklarının korunması veya uygun olduğu hallerde, farklı bağlamlardaki tedbirlerin uygulanması amacına dönük olarak yargısal ve icrai bir mekanizmanın kurulması gibi birtakım özel tedbirlerin benimsenmesini de içerebilmektedir. (Hämäläinen, yukarıda alıntılanmıştır, § 63, ve bu davada atıf yapılan davalar).

147.Benzer davalar için de Mahkeme, kişinin cinsiyet kimliğine saygı hakkının korunması amacıyla, cinsiyet kimliğinin tanınmadığına ilişkin iddiaları pozitif yükümlülükler perspektifinden değerlendirmeyi daha uygun bulmuştur (bakınız, örnek olarak, Hämäläinen, §§ 62-64, A.P., Garçon ve Nicot, § 99, S.V. v. İtalya, §§ 60-75, ve X v. Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti, §§ 63-65 yukarıda alıntılanmıştır)

148.Devlet’in pozitif yükümlülüklerinin değerlendirilmesi için uygulanabilir genel ilkeler, negatif yükümlülüklerin değerlendirilmesi için hakim olan ilkeler ile karşılaştırılabilir durumdadır ve Hämäläinen kararında özetlenmiştir (yukarıda alıntılanmıştır, §§ 65-67, ve bu davada atıf yapılan davalar). Her iki durumda da, kamu yararı ile ilgili kişilerin bireysel yararları arasında adil bir denge kurulması için özen gösterilmesi gerekmektedir. Ek olarak, yarışan menfaatlerin dengelenmesi ile ilgili olarak, Mahkeme kişinin özel hayatının en önemli unsurlarından biri olan cinsel kimlik hakkı ile ilgili meselelere özel bir önem atfettiğini ve bu alanda Sözleşmeci Devletler’in sınırlı bir takdir marjından faydalanacağını vurgulamaktadır (A.P., Garçon ve Nicot, § 123, ve S.V. v. İtalya, § 62, yukarıda alıntılanmıştır).

149.Başvurucuların şikâyetlerinin kapsamı, ayrıca mevcut davadaki tarafların sunmuş olduğu olgu ve gözlemler göz önüne alındığında, Mahkeme önündeki temel sorunun, yürürlükte bulunan düzenleyici sistem ve başvurucular ile ilgili verilen kararlar yönünden Devlet’in özel hayata saygı hakkı için öngörülen pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğine karar verilmesi olduğu kanaatindedir.

b) Cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması için uygun bir hukuki çerçevenin varlığı

150.Cinsiyet uyum süreci için başvurucuların haklarını ileri sürmelerine olanak tanıyan hukuki bir tanıma prosedürünün varlığı ile ilgili olarak Hükümet, nüfus kayıt belgelerinde cinsiyete ilişkin herhangi bir değişikliğin mahkeme kararı temelinde yürütüleceğini belirten 119/1996 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (i) bendi hükmü ve 41/2003 sayılı Hükümet Kararnamesi’nin 4 § 2 l) hükmü uyarınca, Romanya’da açık bir hukuki çerçeve olduğunu savunmaktadır. Bu hukuki çerçeve, geleneksel standartların gelişmesini takiben mahkemelerin başvurucularınkine benzer yasal işlemleri değerlendirmesine izin verecek kadar cömert bir şekilde formüle edilmiştir (bakınız yukarıda 124. paragraf). Başvurucular, normatif çerçevenin açıkça yetersiz olduğunu, açıklık ve öngörülebilirlikten yoksun olduğunu ve cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması konusunda birbirinden farklı içtihatlara yol açtığını iddia etmektedirler.

151.Mahkeme, ilk olarak, Romanya hukukunun, örnek vermek gerekirse İtalya’da olduğu gibi, cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması taleplerine özel bir prosedür tahsis etmediğini gözlemlemektedir (S.V. v. İtalya, § 64, yukarıda alıntılanmıştır). Romanya hukukunun “bir kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi” için özel bir prosedür sağlamadığı, veya bu konuya ilişkin hukukun yalnızca örtük bir şekilde cinsiyet uyumunun etkilerini düzenlediği ayrıca bizzat yerel mahkemeler tarafından kaydedilmiştir (yukarıda 67. paragraf). Ancak, Hükümet tarafından ileri sürülen ve önceki paragrafta atıfta bulunulan hükümlerin, trans insanların cinsiyet kimliklerinin tanınmasını ve nüfus kayıtlarının değiştirilmesini sağladığına dikkat edilmelidir. Ek olarak, Anayasa Mahkemesi 2008 yılında verdiği bir kararında, mahkemeler aracılığıyla cinsiyet kimliğinin tanınması imkanını kabul etmiştir (bakınız yukarıda 65. paragraf). Son olarak, başvurucuların iddiaları hakkında karar veren hukuk mahkemeleri, Romanya hukukunun cinsiyet uyum sürecinin tanınmasına izin verdiğini değerlendirmiştir (bakınız yukarıda 21, 25, 47 ve 53. paragraflar).

152.Yukarıdakiler hususlar ışığında Mahkeme, Romanya hukukunda cinsiyet uyum sürecine ilişkin taleplerin esas itibarıyla incelenmesi için yasal işlem başlatmayı mümkün kılan hukuki bir dayanak olduğunu kabul etmeye hazırdır (bakınız, mutatis mutandis, Y.T. v. Bulgaristan, § 62, yukarıda alıntılanmıştır; bu davada Mahkeme, yalnızca cinsiyet uyum sürecine özgülenmiş bir prosedürün bulunmamasının, yerel mahkemelerin başvurucuların taleplerini değerlendirmekten alıkoymayacağı sonucuna varmıştır; ve tersine X v. Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti, § 68 yukarıda alıntılanmıştır; bu davada Mahkeme, cinsiyet uyum sürecine ilişkin kanun boşluğunun yargısal pratikle doldurulduğu sonucuna varılmasına imkan verecek herhangi bir delilin Hükümet tarafından sunulmadığını dikkate almıştır).

153.Ayrıca Mahkeme uluslararası organların, özellikle Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi ve Parlamenterler Meclisi ile Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği ve Birleşmiş Milletler cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı korunma konusunda Bağımsız Uzman’ın, resmi belgelerde isim ve cinsiyet hanelerinin değiştirilmesi için hızlı, şeffaf ve erişilebilir prosedürlerin benimsenmesi için devletlere çağrıda bulunulan tavsiye kararlarını hatırlatmaktadır. (bakınız, yukarıda 79-81. paragraflar; ayrıca bakınız, X v. Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti, § 70 ve Y.T. v. Bulgaristan, § 73 yukarıda alıntılanmıştır). Bu bağlamda Mahkeme, transseksüel kişilerin nüfus kayıtlarında yapılacak değişikliklerle ilgili olarak,  söz konusu kararların alınmasında idari makamları değil, yargı makamlarını yetkili kılma yönündeki kanun koyucu seçimini sorgulamadığını vurgulamaktadır (S.V. v. İtalya, § 69, yukarıda alıntılanmıştır).

154.Mahkeme, genel olarak, cinsiyet kimliğinin hukuken tanınmasına ilişkin konularda Romanya hukukunun açıklığı ve öngörülebilirliği konusunda dava taraflarının farklılaştığını kaydetmektedir (bakınız yukarıda 150. paragraf). Buna ek olarak, ulusal sivil toplum sektöründen (bakınız 2014 yılında yayınlanan rapor, yukarıda 78. paragraf) ya da uluslararası veya Avrupa kurumsal sektöründen (bakınız Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin 6 Kasım 2017 tarihli nihai gözlem raporu, bakınız yukarıda 89. paragraf, ve ECRI tarafından 5 Haziran 2019’da yayımlanan Romanya raporu, bakınız yukarıda 90. paragraf) birçok aktör, Romanya’da nüfus kayıtlarında cinsiyet kimliğinin tanınması için mevzuat ve prosedürlerdeki açıklık eksikliği konusundaki kaygılarını dile getirmişlerdir.  Bununla birlikte Mahkeme, hassas ve sürekli gelişen sorulara karar vermeye çağırılan yerel mahkemelerin karşılaştığı zorlukları tanımakta ve kabul etmektedir.

155.Mahkeme, ayrıca, Hükümet veya birinci başvurucu tarafından verilen karar örneklerinden görüldüğü üzere, cinsiyet kimliğinin tanınması için izlenecek prosedür ile, yetkili mahkeme ya da davanın açılacağı karşı taraf açısından da ortada bir tereddüt bulunduğunu gözlemlemektedir (bakınız yukarıda 67-72. paragraflar). Buna ek olarak, cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması ve nüfus kayıtlarının değiştirilmesi için yerine getirilmesi gereken şartlarla ilgili olarak Mahkeme, cinsiyet uyum ameliyatı olmadan önce dava açan kişiler için ilgili müdahalelerin gerekliliğine ilişkin farklı içtihatların geliştiğini kaydetmektedir. Bu nedenle, bazı yerel mahkemelerin mevzuat hükümlerini (119/1996 sayılı Kanun ve 41/2003 sayılı Hükümet Kararnamesi) öncelikle genital uyum ameliyatını zorunlu olarak gerektirdiği şeklinde yorumladığı görülmektedir (bakınız yukarıda 74. paragraf). Bununla birlikte başvurucular, gerek ameliyata izin veren, gerekse nüfus kayıtlarında değişiklik yapan herhangi bir yargı kararı üzerine doktorların cerrahi müdahale gerçekleştirdiğini iddia etmektedirler (bakınız yukarıda 17 ve kısaca 123. paragraflar). Ancak, başka diğer davalarda yerel mahkemelerin cinsiyet uyum ameliyatı olunmamasına rağmen davacı taleplerini kabul ettiği doğrudur (bakınız yukarıda 74 ve 77. paragraflar).

156.İçtihattaki farklılıklar ve usuli yapıdaki tereddütler, ayrıca, taleplerinin niteliğine dair kendilerince yapılan açıklamalara rağmen başvurucuların taleplerini yeniden sınıflandıran hâkimlerin tutumunu açıklayabilir (yukarıda 18, 22 ve 48. paragraflar).

157.Yukarıdakilerin ışığında Mahkeme, cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması konusunda Romanya hukuki çerçevesinin açık olmadığı ve bu nedenle öngörülebilir de olmadığı kanaatindedir.

c) Nüfus kayıtlarında değişiklik yapılmasından önce cinsiyet uyum ameliyatı olma şartı

158. Mahkeme ilk olarak, nüfus kayıtlarına erişilmezlik ilkesinin korunmasını, nüfus kayıtlarının güvenirliği ve tutarlılığı teminatlarını ve, daha geniş anlamıyla, kamu yararını ilgilendiren konularda hukuki kesinlik gerekliliğini tamamıyla kabul etmektedir ve bu durum, özellikle yasal kimlik değişikliği talepleri altında yatan nedenleri doğrulamak amacıyla sıkı prosedürlerin oluşturulmasını haklı kılmaktadır (bakınız, mutatis mutandis, A.P., Garçon ve Nicot, § 132 ve S.V. v. İtalya, § 69 yukarıda alıntılanmıştır)

159.Mevcut davada, dosyada bulunan kanıtlar, yerel mahkemelerin başvurucuların psikolojik ve tıbbi durumları ile sosyal yaşam tarzlarına ilişkin ayrıntılı bilgilere dayanarak trans olduklarını tespit ettiklerini göstermektedir. Yerel mahkemeler özellikle başvurucuların hormon tedavisi gördüklerini ve dava öncesinde veya sırasında mastektomi ameliyatı olduklarını tespit etmişlerdir. Bununla birlikte yerel mahkemeler, başvurucuların genital uyum ameliyatı olmadıkları gerekçesiyle cinsiyet kimliklerini tanımayı veya nüfus kayıtlarında cinsiyet hanesinin ve diğer verilerin değiştirilmesine izin vermeyi reddetmişlerdir. (bakınız yukarıda 21, 25, 47 ve 53. paragraflar). Mahkemeler, kendi kaderini tayin ilkesinin, cinsiyet uyum sürecine ilişkin ilgili talepleri yerine getirmek için yeterli olmadığına kanaat etmişlerdir.

160.Bununla birlikte Mahkeme, başvurucuların cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınmasından önce bu tür müdahaleler geçirmek istemediklerini ve yalnızca bu amaçla kendi kaderlerini tayin haklarına dayandıklarını gözlemlemiştir. Bu bağlamda mevcut dava, yakın tarihli S.V. v. Italya ve Y.T. v. Bulgaristan (yukarıda alıntılanan kararlar) davalarından ayrışmaktadır, nitekim sözü edilen davalarda başvurucular, kendilerine göre cinsiyet uyum süreçlerini tamamlamak adına cerrahi operasyonlar geçirmeyi istemektedirler. Öte yandan görülmekte olan dava, A.P., Garçon ve Nicot davasındaki başvurucuların durumuna benzerlik taşımaktadır, söz konusu davada da cinsiyet kimliğinin tanınması, başvurucuların istemediği bir sterilizasyon, ya da sterilizasyon içeren ameliyat olunması şartına tabidir. Bu davada Mahkeme, söz konusu şartı koyan kaynağın kural olarak Fransız pozitif hukuku olduğunu kabul etmiştir.

161.Mahkeme ilk olarak, A.P., Garçon ve Nicot davasından farklı olarak, mevcut davadaki başvurucuların, ayrıca böyle bir sonuç verebileceğini kabul etmekle birlikte, şart koşulan müdahalelerin sterilize edici yönü üzerinde durmadıklarını gözlemlemektedir. Her halükarda, tıpkı A.P., Garçon ve Nicot davasında söz konusu olan ameliyat ya da sterilizasyon tedavisinde olduğu gibi, başvurucuların olmak istemediği genital uyum ameliyatlarının Romanya mahkemeleri tarafından şart koşulması, açıkça ilgili kişilerin bedensel bütünlüğünü etkileyecektir. Bununla birlikte, Fransa bağlamında Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca korunan bedensel bütünlük söz konusu olduğunda cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması prosedüründeki herhangi bir belirsizliğin sorunlu olduğuna halihazırda karar vermiş durumdadır (idem, §§ 116-117).

162.Bu bakımdan Mahkeme, en azından başvurucuların davalarının görüldüğü sırada, önceden cinsiyet uyum ameliyatı olma şartına ilişkin farklı içtihatların geliştiğini hatırlatmaktadır (bakınız yukarıda 155. paragraf).

163.Buna ek olarak Mahkeme, cinsiyet uyum ameliyatı olmanın, cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması için bir şart olmadığı hususunun Hükümet tarafından bizzat kabul edildiğine, ancak yine de bu şartın yerine getirilmemesinin başvurucu taleplerin reddini haklı kıldığına ilişkin başvurucu iddialarını kaydetmektedir (bakınız yukarıda 124. paragraf).

164.Daha sonra Mahkeme, başvurucular tarafından açılan davalar bağlamında, mahkemelerin, cinsiyet kimliğinin tanınmasına yönelik taleplerin reddedilmesini gerektiren kamu yararının tam niteliğine ilişkin gerekçeyi hiçbir şekilde gösteremediğini; her ne kadar sınırlı da olsa, ortada bulunan takdir marjını da dikkate alarak, kamu yararından kaynaklanan menfaat ile başvurucuların cinsel kimliklerinin tanınmasına yönelik menfaat arasındaki dengeleme egzersizinin yapılmadığını kaydetmektedir. Bu koşullar altında Mahkeme, başvurucuların cinsiyet kimlikleri ile nüfus kayıtlarındaki bilgilerin eşleştirilmemesine yol açan kamu yararı sebeplerini belirleyememektedir. Kabul edilmelidir ki, Hükümet Mahkeme’ye sunduğu yazılı görüşlerinde mevcut davada geçerli olabilecek kamu yararı sebeplerini belirtmiştir (bakınız yukarıda 128. paragraf). Ancak Hükümet tarafından belirtilen bu sebepler yalnızca mahkeme kararına ihtiyaç duyulması ve ilgili süreçlerin hukuki niteliğini haklı çıkarmak amacıyla ileri sürülmüş, cinsiyet uyum ameliyatına ilişkin bir gerekliliği haklı gösterememiştir. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davanın koşullarında, bu gerekçelerin ulusal mahkemelerin ihmalini telafi edemeyeceği kanaatindedir.

165.Mahkeme, başvurucuların cinsiyet kimliklerinin tanınması için gösterilen bu gerekçe katılığının, anlamsız ve sürekli bir zaman aralığı boyunca, başvurucuları savunmasızlık, aşağılanma ve kaygı duygularına sebep olan rahatsız edici bir duruma soktuğunu görmektedir (bakınız, mutatis mutandis, Christine Goodwin, yukarıda alıntılanmıştır, §§ 77-78). Nitekim A.P., Garçon ve Nicot davasında (yukarıda anılan) olduğu gibi, ulusal mahkemeler, cinsiyet uyum ameliyatı olmak istemeyen başvurucuları çözümsüz bir ikilemle karşı karşıya bırakmıştır: başvurucular ya istememelerine rağmen bu müdahaleyi geçirecek ve Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında korunan  özel hayata saygı hakkının özel bir görünümünü oluşturan ve ayrıca Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında da korunan, bedensel bütünlüklerine saygı haklarından feragat edecekler; ya da yine ayrıca özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan cinsel kimliklerinin tanınması haklarından vazgeçeceklerdir. Mahkeme’nin görüşüne göre, bu durum üye Devletlerin kamu yararı ile ilgili kişilerin bireysel yararları arasında kurması gererken adil dengeye aykırıdır (§ 132).

166.Ek olarak Mahkeme, mevcut davanın Avrupa Konseyi üye Devletleri’nde devamlı olarak gelişen konulara temas ettiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, cinsiyet kimliğinin hukuken tanınmasının bir ön koşulu olarak cinsiyet uyum ameliyatı gerektiren ülke sayısının azalmaya devam ettiğini kaydetmektedir. Mevcut bilgilere göre, 2020 yılı itibarıyla yirmi altı Avrupa Konseyi üye Devleti, cinsiyet kimliğinin tanınması için artık ameliyat şartı aramamaktadır (bakınız yukarıda 86. paragraf).

167.Yukarıdaki değerlendirmeler Mahkeme’nin, yerel makamlar tarafından, başvurucuların cinsiyet uyum ameliyatı olmamaları cinsiyet kimliklerinin tanınmamasının, başvurucuların özel hayata saygı haklarını ihlal ettiği sonucuna varması için yeterlidir.

d) Sonuç

168.Bu doğrultuda, cinsiyet kimliğinin hukuken tanınmasına, dolayısıyla resmi belgelerde cinsiyet hanesinin, ismin ve kişisel dijital kodun hızlı, şeffaf ve erişilebilir bir şekilde değiştirilmesine izin veren açık ve öngörülebilir bir prosedürün bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir (bakınız yukarıda 157. paragraf). Buna ek olarak, ulusal makamların, cinsiyet uyum ameliyatı olmamaları nedeniyle başvurucuların erkek kimliğini tanımayı reddetmesi, Devlet’in kamu yararı ile başvurucuların bireysel menfaatleri arasında sürdürmesi gereken adil dengenin bozulmasına neden olmuştur (bakınız yukarıda 165. paragraf). Bu koşullar altında Mahkeme, Romanya’da genital uyum ameliyatı olmanın imkansızlığına ilişkin başvurucu iddialarını incelemeyi artık gerekli görmemektedir (bakınız yukarıda 122. paragraf).

Sözleşme’nin Diğer Maddeleri

Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi altında yaptığı değerlendirmeler ışığında 6, 13 ve 14. madde altındaki başvurucu iddialarını incelemeyi gerekli görmemektedir. İlk başvurucunun 12. madde altındaki iddiaları, yerel makamlar önüne götürülmemeleri sebebiyle, iç hukuk yollarının tüketilmemesi temelinde kabul edilemez bulunmuştur.

Adli Tazmin (41. madde)

Mahkeme, Romanya’nın ikinci başvurucuya 1.153 Euro maddi tazminat ödemesine, her iki başvurucuya 7,500 Euro manevi tazminat ödemesine ve ilk başvurucunun masraf ve giderleri için 8.910 Euro, ikinci başvurucunun masraf ve giderleri için 845 Euro ödemesine karar vermiştir.

---

[1] Ç.N: Kararda “cinsiyet kimliği bozukluğu” (gender identitiy disorder) olarak anılan ibareler, cinsiyet çeşitliğini patolojik bir duruma dönüştürdüğü gerekçesiyle güncel terminolojide terkedilmiş ve bu sebeple tarafımca kullanılmamıştır. Bunun yerine “kişinin cinsiyet kimliği ile doğumunda kendisine atanmış cinsiyetin örtüşmemesinden kaynaklanan stresi anlatan tıbbi bir terim” olan “cinsiyet disforisi” ifadesi kullanılmıştır. Kaynak ve ayrıntılı bilgi için bakınız: Kaos GL Derneği. (2020). LGBTİ+ Hakları Alanında Çeviri Sözlüğü. https://kaosgldernegi.org/images/library/cevirisozlugu2020.pdf, s.25. (Son erişim tarihi: 20.01.2021).

[2] Ç.N: Metnin kalan kısmında birebir çevrilen paragraflar için kararda geçen paragraf numaralarına yer verilmiştir.