İHAM Büyük Dairesi’nin Hanan v. Almanya kararının özet çevirisi: “Afganistan’daki NATO operasyonları sırasında yaşanan hava saldırısında başvurucunun oğullarının ölümüne ilişkin Alman makamları tarafından yürütülen soruşturma, etkili soruşturma yürütme yükümlülüklerine uygundur.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 16 Şubat 2021 tarihinde verdiği Hanan v. Almanya Büyük Daire kararında oybirliğiyle, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAS) 2. maddesinin (yaşam hakkı ihlali iddiasını etkili şekilde soruşturma yükümlülüğü) ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Dava, NATO komutasındaki Uluslararası Güvenlik Destek Gücü (International Security Assistance Force (ISAF)) Alman askeri birliğinin bir albayının emriyle, başvurucunun iki oğlunun Afganistan’ın Kündüz kenti yakınlarındaki bir hava saldırısında öldürülmesinin ardından yürütülen soruşturmalara ilişkindir.

Mahkeme, Almanya’nın Uluslararası Güvenlik Yardım Gücü bünyesinde konuşlandırılan askeri birlikleri üzerinde ağır suçlara ilişkin olarak münhasır yargı yetkisine sahip olmasının ve ayrıca uluslararası hukuka ve iç hukuka göre soruşturma yapmak zorunda olmasının “özel nitelikler” teşkil ettiğine karar vermiştir. Bu durum, birlikte ele alındıklarında, 2. madde kapsamındaki soruşturma yapma usul yükümlülüğüne ilişkin olarak Sözleşme’nin 1. maddesinin amaçları doğrultusunda bir yargı yetkisi bağlantısının oluşmasına neden olmuştur.

Mahkeme, Federal Başsavcı’nın, Albay K.’nın hava saldırısı emrini verdiği sırada sığlıkta hiçbir sivilin bulunmadığına ikna olmuş olması sebebiyle kendisine cezai sorumluluk yüklenmeyeceğini tespit ettiğini gözlemlemiştir. Nitekim Başsavcı’ya göre, Albay K., Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu’nun ilgili hükmü uyarınca sorumlu tutulmasını gerekli kılacak olan ağır sivil kayıplara neden olma kastı ile hareket etmemiştir. Başsavcı, hava saldırısının uluslararası hukuk uyarınca yasaya uygunluğunun, sorumluluğu ortadan kaldıran bir savunma işlevi görmüş olması nedeniyle Ceza Kanunu kapsamında da sorumluluğun oluşmadığını kabul etmiştir. Albay K., iki yakıt tankerini kaçıran silahlı Taliban savaşçılarının silahlı çatışmaya taraf olan organize bir silahlı örgütün üyeleri olduğuna ve dolayısıyla meşru askeri hedefler olduklarına inanmaktaydı. Mahkeme, Alman mülki savcılık makamlarının Afganistan’da ISAF Kuvvetler Statüsü Anlaşması (ISAF Status of Forces Agreement) kapsamında soruşturma tedbirleri almak için yasal yetkilere sahip olmadıklarını, ancak bu amaçla uluslararası adli yardıma başvurmaları gerektiğini kaydetmiştir. Bununla birlikte, Federal Başsavcı, hava saldırısının koşulları ve etkisine ilişkin olarak itibar edebileceği önemli miktarda materyal bulunmaktaydı.

Federal Anayasa Mahkemesi, soruşturmanın başvurucunun anayasal şikâyeti üzerindeki etkililiğini gözden geçirmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi’nin bir cezai soruşturmayı durdurma kararını iptal edebildiğini kaydeden Mahkeme, başvurucunun, soruşturmanın etkililiğine itiraz etmesine imkân veren bir hukuk yoluna sahip olduğu sonucuna varmıştır.

Son olarak Mahkeme, parlamento araştırma komisyonu tarafından gerçekleştirilen hava saldırısı soruşturmasının, davanın yüksek düzeyde kamu denetimine tabi tutulmasını sağladığını gözlemlemiştir.

Hanan v. Almanya (BD) kararının tamamına buradan ulaşabilirsiniz. Mahkeme tarafından yayımlanan kararın basın özetinin çevirisi Hazal Polat tarafından yapılmıştır.

Hanan v. Almanya, Büyük Daire, Başvuru No: 4871/16, Karar Tarihi: 16.02.2021

Temel olgular

Başvurucu Abdul Hanan, 1975 doğumlu bir Afgan vatandaşıdır ve Omar Khel’de (Afganistan) yaşamaktadır.

11 Eylül 2001 saldırılarının ardından Amerika Birleşik Devletleri 7 Ekim 2001 tarihinde Afganistan’da Sonsuz Özgürlük Operasyonu (Operation Enduring Freedom) adı altında askeri operasyonlar başlatmıştır. Kasım 2001 tarihinde Alman Parlamentosu, bu operasyonun bir parçası olarak Alman birliklerinin konuşlandırılmasına izin vermiştir.

2001 yılının aralık ayının başında, bir dizi Afgan lider, ülkeyi yönetme planına karar vermek ve bir Afgan Geçici Yönetimi kurmak üzere Birleşmiş Milletler gözetiminde Bonn’da bir araya gelmiştir. 5 Aralık 2001’de Afganistan’da güvenliğin sağlanmasında uluslararası toplumun desteğini talep eden ve Uluslararası Güvenlik Yardım Gücü’nün (International Security Assistance Force (ISAF)) kurulmasını sağlayan “Bonn Anlaşması”nı imzalamışlardır. Aynı ay, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi, Afgan Geçici Yönetimi’nin Kabil ve çevresinde güvenliği sağlamasına destek olmak ve Geçici Yönetim ile Birleşmiş Milletler personelinin güvenli bir ortamda faaliyet göstermesine imkân sağlamak amacıyla ISAF’ın kurulmasına izin vermiştir. Sonsuz Özgürlük Operasyonu’na katılan güçlerin görevi, terörle mücadele ve kontrgerilla operasyonları yürütmekti. Yine 2001 yılının Aralık ayında, Alman Parlamentosu, Alman silahlı kuvvetlerinin ISAF’ın bir parçası olarak konuşlandırılmasına izin vermiştir.

11 Ağustos 2003 tarihinde Kuzey Atlantik Antlaşması Örgütü (NATO) ISAF’ın komutasını üstlenmiştir. 2006 yılının sonunda ISAF, Afganistan’ın bütününde güvenlikten sorumluydu. 2009’un Nisan ayından sonra Kündüz bölgesindeki güvenlik durumu hızla kötüleşmiştir ve bölge yoğun çatışmalara sahne olmaya başlamıştır.

3 Eylül 2009 tarihinde isyancılar, Kündüz Nehri’ndeki bir sığlıkta karaya oturmuş olan ve Kündüz İl Yeniden Yapılandırma Ekibi’nin (Provincial Reconstuction Team, PRT) askeri üssünden yaklaşık yedi kilometre uzaklıkta bulunan iki yakıt tankerini kaçırmıştır. İsyancılar, tankerleri taşımak için yakın köylerden insanlardan yardım talep etmiştir. Akşam 8 civarı, PRT Kündüz, tankerlerin kaçırılmasından haberdar edilmiştir. PRT Kündüz’ün komutasında olduğu Alman subayı Albay K. bir saldırı gerçekleştirilmesinden korkarak, hareketsiz durumda olan akaryakıt tankerlerinin bombalanması emrini vermiştir. O gece gerçekleştirilen hava saldırısı, her iki tankeri imha etmiş ve başvurucunun sırasıyla 12 ve 8 yaşındaki iki oğlu Abdul Bayan ve Nesarullah da dahil olmak üzere hem isyancı hem de sivil birkaç kişiyi öldürmüştür.

4 Eylül 2009 sabahı PRT Kündüz’ün bağlı olduğu Bölge Komutanlığı’ndan (Regional Command, RC) sorumlu Tuğgeneral V., PRT Kündüz’e soruşturmasında destek vermek üzere Alman askeri inzibatına bağlı bir soruşturma ekibini Kunduz’a göndermiştir. 5 Kasım 2009 tarihinde Dresden Başsavcılığı, Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu uyarınca doğması muhtemel sorumluluğu dikkate alarak, Federal Başsavcı’dan davanın kovuşturulmasını devralma imkanını değerlendirmesini talep etmiştir. Federal Başsavcılık, 8 Eylül 2009 tarihinde bir ön soruşturma başlatmıştı ve halihazırda, yetki sahibi olup olmadığını tespit etme sürecindeydi.

12 Mart 2010 tarihinde Federal Başsavcı, Albay K. ve hava saldırısının olduğu gece Albay K.’nın yardımcılığını yapan Başçavuş W.’ye karşı bir ceza soruşturması başlatmıştır. 16 Nisan 2010 tarihinde, Federal Başsavcı, şüphelilerin Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu veya Ceza Kanunu uyarınca cezai sorumluluk altına girdiklerine dair yeterli şüphe bulunmaması nedeniyle cezai soruşturmayı durdurmuştur. Federal Başsavcı, Alman silahlı kuvvetlerinin konuşlandırıldığı Afganistan’ın kuzey kesimindeki durumun, uluslararası insancıl hukuk kapsamında uluslararası olmayan bir silahlı çatışma anlamına geldiğini belirlemiştir. Ona göre bu durum, uluslararası insancıl hukukun ve Alman Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu’nun uygulanabilmesine yol açmıştır. Federal Başsavcı, albayın sivilleri öldürme, onlara zarar verme veya sivil nesnelere zarar verme kastı olmadığı için Albay K.’nın Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu kapsamında sorumluluğunun doğmadığı sonucuna varmıştır. Hava saldırısının uluslararası hukuk uyarınca yasaya uygunluğunun, sorumluluğu ortadan kaldıran bir savunma işlevi görmüş olması nedeniyle Ceza Kanunu kapsamında da sorumluluk doğmamıştır.

Federal Başsavcı, soruşturmayı durdurma kararında, özellikle iki hususun açıklığa kavuşturulması gerektiğini değerlendirmiştir: Albay K.’nın hava saldırısı emrini verdiği sıradaki duruma ilişkin öznel değerlendirmesi ile saldırı sonucunda ölüm veya yaralanmaya maruz kalan kişilerin kesin sayısı. Albay K., beyanına göre, hava saldırısı emrini verdiği sırada yakıt tankerlerinin yakınında yalnızca Taliban direnişçilerinin bulunduğunu ve sivillerin bulunmadığını varsaymıştır. Federal Başsavcı’ya göre, bu açıklama, çok sayıda nesnel koşul, olayların meydana geldiği sırada hazır bulunan kişilerin ifadeleri ve hava saldırısı öncesinde ve sırasında hava aracından alınan video görüntüleri ile doğrulanmıştır. Başsavcı ayrıca, komuta merkezinde bulunan diğer kişilerin de bölgede sadece direnişçilerin bulunduğu ve sivillerin bulunmadığı varsayımıyla hareket ettiklerine dair inandırıcı ifadeler verdiklerini kaydetmiştir.

12 Nisan 2010 tarihinde, Bay Hanan, yasal temsilcisi aracılığıyla, iki oğlunun ölümüyle ilgili olarak Federal Başsavcılık’a suç duyurusunda bulunmuştur ve ayrıca soruşturma dosyasına erişim talep etmiştir. Federal Başsavcı 27 Nisan 2010 tarihli bir yazıyla, başvurucunun temsilcisine cezai soruşturmanın durdurulduğunu bildirmiştir.

15 Kasım 2010 tarihinde başvurucu, Düsseldorf Temyiz Mahkemesi’ne, şüpheliler aleyhine kamu davası açılmasını veya alternatif olarak yetkili savcının şüphelilerin Ceza Kanunu kapsamındaki sorumluluklarını belirlemek amacıyla konuyu soruşturmaya devam etmesini talep eden bir dilekçe sunmuştur. Başvurucu, özellikle, bazı ek soruşturma önlemlerinin gerekli olduğunu ileri sürmüştür.

Federal Başsavcı 13 Aralık 2010 tarihinde, dilekçenin resmi gerekliliklere uyulmaması veya alternatif olarak dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunarak reddedilmesi gerektiğini dikkate alarak görüşünü sunmuştur. Federal Başsavcı, gerekli tüm soruşturma tedbirlerinin yerine getirildiğini iddia etmiştir. Düsseldorf Temyiz Mahkemesi, 16 Şubat 2011 tarihinde, resmi gerekliliklere uyulmaması nedeniyle başvurucunun kamu davası açılmasına ilişkin dilekçesini kabul edilemez olduğu gerekçesiyle reddetmiştir.

28 Mart 2011 tarihinde Bay Hanan, Temyiz Mahkemesi’nin kararıyla ilgili olarak dinlenilme hakkının (Gehörsrüge) ihlal edildiğine ilişkin şikayette bulunmuştur. Temyiz Mahkemesi, 16 Şubat 2011 tarihli kararın münhasıran başvurucunun taleplerine dayanması ve yalnızca resmi şartlara uyulmasına ilişkin olmasına dayanarak şikayeti dayanaktan yoksun olduğun gerekçesiyle reddetmiştir.

Bay Hanan, cezai soruşturmanın etkisiz olduğunu iddia ederek Federal Anayasa Mahkemesine iki anayasal şikayette bulunmuştur. Sonraki şikayet önceki şikayeti de kapsamaktadır. Federal Anayasa Mahkemesi, 8 Aralık 2014 tarihinde, soruşturma dosyasına erişime ilişkin olması sebebiyle anayasal yargılama şikayetini reddetmiştir. 19 Mayıs 2015 tarihinde, ceza soruşturmasının etkililiğiyle ilgili olması sebebiyle ikinci şikayeti reddetmiş ve şikayetin her halükarda dayanaktan yoksun olduğunu tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne göre, Federal Başsavcı yaşam hakkının önemini, Devlet’in koruma yükümlülüklerini ve ölümler hakkında Federal Anayasa Mahkemesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihadında tanımlanan etkili bir soruşturma yürütme gerekliliğini doğru şekilde değerlendirmiştir.

16 Aralık 2009 tarihinde, Alman Parlamentosu, özellikle hava saldırısının Parlamento tarafından Alman silahlı kuvvetlerine verilen yetkiye, operasyonel planlamaya ve uygulanabilir angajman emir ve kurallarına uygun olup olmadığını değerlendirmek için bir araştırma komisyonu kurmuştur. 20 Ekim 2011 tarihinde komisyon, elde ettiği bilgilere dayanarak hava saldırısının orantılı olarak değerlendirilemeyeceğini ve emredilmemesi gerektiğini, ancak Albay K.’nın bilgisi çerçevesinde uygun zamanda ve askerlerini korumak amacıyla harekete geçtiğini tespit ederek raporunu yayınlamıştır. Albay K. ‘nin hava saldırısı emri verme kararı bu nedenle anlaşılabilir bulunmuştur.

Bay Hanan ve bir başka kişi, yakınlarının 4 Eylül 2009 hava saldırısıyla öldürülmesiyle bağlantılı olarak Federal Almanya Cumhuriyeti aleyhine tazminat davası açmıştır. 6 Ekim 2016 tarihinde, Bonn Bölge Mahkemesi ve ardından Köln Temyiz Mahkemesi’nden sonra davacıların iddialarını reddeden Federal Adalet Divanı, temyiz başvurularını dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle reddetmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi, bu hukuk yargılamaları ile ilgili olarak başvurucu tarafından yapılan bir anayasal şikayeti incelemeyi reddetmiştir.

Şikayetler, usul ve Mahkeme’nin oluşumu

Başvurucu, Sözleşme’nin 2. maddesinin usule ilişkin kısmına (yaşam hakkı) dayanarak, davalı Devlet’in, 4 Eylül 2009 tarihinde Kündüz yakınlarında gerçekleştirilen ve başvurucunun iki oğlu da dahil olmak üzere birçok kişinin öldürüldüğü hava saldırısına ilişkin etkili bir soruşturma yürütmediğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, 2. madde ile birlikte ele alındığında 13. madde (etkili başvuru hakkı) uyarınca, Alman Federal Başsavcısı’nın cezai soruşturmayı durdurma kararına itiraz edebileceği etkili bir iç hukuk yoluna sahip olmadığına ilişkin şikayette bulunmuştur.

Başvuru, 13 Ocak 2016 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılmıştır. 27 Ağustos 2019 tarihinde Daire, Büyük Daire lehine yargı yetkisinden feragat etmiştir. 26 Şubat 2020’de bir duruşma gerçekleştirilmiştir.

Mahkeme’nin kararı

Kabul edilebilirlik – Sözleşme’nin 1. maddesinin amaçları doğrultusunda yargı yetkisi bağlantısının varlığı

Başvurucu, iki oğlunu öldüren hava saldırısı ile ilgili cezai soruşturma hakkında yalnızca Sözleşme’nin 2. maddesinin usule ilişkin kısmı kapsamında şikâyette bulunmuştur. Mahkeme, Güzelyurtlu ve Diğerleri davasındaki kararında, ölümün Sözleşmeci Devlet’in toprakları dışında meydana geldiği ve buna ilişkin olarak 2. madde uyarınca usuli yükümlülüklerin doğduğunun ileri sürüldüğü durumlarda, Sözleşme’nin 1. maddesinin amaçları doğrultusunda yargı yetkisi bağlantısının varlığına ilişkin ilkeleri belirlemiştir.

Mahkeme, Alman makamlarının, 4 Eylül 2009 tarihinde Kündüz yakınlarındaki hava saldırısıyla bağlantılı olarak başvurucunun iki oğlunun ve diğer sivillerin ölümüne ilişkin olarak iç hukuk hükümleri uyarınca cezai soruşturma başlattıklarını gözlemlemiştir. Bununla birlikte, Mahkeme, Devlet’in bölgesel yargı yetkisi dışında meydana gelen – Devlet’in sınır ötesi yargı yetkisinin kullanımı dahilinde olmayan – ölümlerle ilgili yerel bir cezai soruşturma veya yargılamanın varlığının, Devlet ile yargılamayı Mahkeme’ye taşıyan mağdurun akrabaları arasında yargı yetkisi bağlantısı kurmak için yeterli sayılacağına ilişkin prensibi mevcut davada uygulanamaz bulmuştur.

Bununla birlikte Mahkeme, ilk olarak, Almanya’nın, söz konusu hava saldırısını geleneksel uluslararası insancıl hukuk uyarınca soruşturmakla yükümlü olduğunu değerlendirmiştir. Nitekim, söz konusu soruşturma, Alman silahlı kuvvetleri mensuplarının olası bir savaş suçu halinde doğacak olan bireysel cezai sorumluluğu ile ilgilidir.

İkinci olarak, Afgan makamlarının, hukuki sebeplerden dolayı, Albay K. ve Başçavuş W. aleyhine cezai soruşturma açması engellenmiştir. Nitekim, ISAF Kuvvetler Statüsü Anlaşması’nın (ISAF Status of Forces Agreement) 1. bölüm, 3. alt bölümü uyarınca, asker gönderen Devletler, Afganistan topraklarında birliklerinin işleyebileceği herhangi bir cezai suç veya disiplin suçu bakımından münhasır yargı yetkisini elinde bulundurmuştur. Bu hüküm, asker gönderen devletlerin ISAF personelini Afgan makamları tarafından kovuşturulmaktan koruması nedeniyle dokunulmazlık konusunda bir kural teşkil etmiştir. Bu hüküm ayrıca, savaş suçu iddialarında bile, yalnızca asker gönderen Devletlerin kendi personelleri aleyhine cezai soruşturma gerçekleştirme veya dava açma yetkisine sahip olması şartıyla, cezai konularda ISAF personeli üzerinde kimin yargı yetkisine sahip olduğunu açıklayan ve yargı yetkisini düzenleyen bir kuraldı.

Üçüncü olarak, Alman savcılık makamları, Hükümet tarafından da onaylandığı üzere, iç hukuka göre cezai soruşturma başlatmakla yükümlüydüler. Bu soruşturma Federal Başsavcı tarafından yürütülmüştür.

Mahkeme ayrıca, denizaşırı askeri konuşlandırmalara katılan Sözleşmeci Devletlerin çoğunda, yetkili yerel makamların, silahlı kuvvetler mensuplarının yurtdışında işledikleri iddia edilen savaş suçlarını veya hukuka aykırı fillerle sebebiyet verilen ölümleri soruşturmakla yükümlü olduklarını ve soruşturma görevinin temelde özerk kabul edildiğini gözlemlemiştir.  

Mevcut davada, Almanya’nın ağır suçlara ilişkin olarak askerleri üzerinde münhasır yargı yetkisini elinde bulundurması ve dahası uluslararası hukuk ve iç hukuk kapsamında soruşturma yapmak zorunda olması halleri, “özel nitelikler” teşkil etmektedir. Bu durum, birlikte ele alındıklarında, 2. madde kapsamındaki soruşturma yapma usul yükümlülüğüne ilişkin olarak Sözleşme’nin 1. maddesinin amaçları doğrultusunda bir yargı yetkisi bağlantısının oluşmasına neden olmuştur. Başvurucu, soruşturma görevinin doğmasına yol açan asli eylemden şikayetçi olmadığından, Mahkeme, Sözleşme’nin 1. maddesinin amaçları doğrultusunda, 2. madde kapsamındaki herhangi bir maddi yükümlülükle ilgili olarak yargı yetkisi ile ilgili bir bağlantı olup olmadığını incelemek zorunda değildir. Bununla birlikte, Mahkeme, 2. madde kapsamındaki usule ilişkin yükümlülükle ilgili olarak salt bir yargı bağının kurulmasından, asli eylemin Sözleşmeci Devlet’in yargı yetkisine girdiğini veya söz konusu eylemin bu Devlete atfedilebilir olduğu sonucunu çıkarmadığını vurgulamıştır.

Buna göre, mevcut davanın kapsamı, Afganistan’daki Alman askeri personelinin, herhangi bir cezai suç veya disiplin suçu bakımından ISAF Kuvvetler Statüsü Anlaşması kapsamında Alman birlikleri üzerindeki münhasır yargı yetkisinin muhafaza edilmesi uyarınca üstlenilen soruşturma eylemleri ve ihmalleri ile sınırlıdır. Söz konusu münhasır yetki, Alman askerlerinin Afganistan’da işleyebilecekleri cezai suçlar veya disiplin suçları ile birlikte Almanya’daki yargı makamlarının eylem ve ihmallerine ilişkindir. Bunlar, Sözleşme uyarınca Almanya’nın sorumluluğunu ortaya çıkmasına yol açabilir.

2. madde

Mahkeme, başvurucunun şikayetlerini yalnızca Sözleşme’nin 2. maddesinin usuli yönü kapsamında incelemeyi uygun bulmuştur.

Mahkeme, ceza soruşturmasının, başvurucunun iki oğlunun 4 Eylül 2009 tarihinde Albay K. tarafından verilen hava saldırısı emri sonucu öldürüldüğünü saptadığını kaydetmiştir.

Mahkeme, Federal Başsavcı’nın Albay K.’nın hava saldırısı emrini verdiği sırada kumsalda hiçbir sivilin bulunmadığına ikna olması sebebiyle kendisine cezai sorumluluk yüklenmeyeceğini tespit ettiğini gözlemlemiştir. Başsavcı, Albay K.’nın, Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu’nun ilgili hükmü uyarınca sorumlu tutulmasını gerekli kılacak olan ağır sivil kayıplara neden olma kastı ile hareket etmediği sonucuna varmıştır. Albay K., iki yakıt tankerini kaçıran silahlı Taliban savaşçılarının silahlı çatışmanın tarafı olan organize bir silahlı örgütün üyesi olduğuna ve dolayısıyla meşru askeri hedefler olduklarına inanmaktaydı.

Federal Başsavcının soruşturması, Albay K.’nın cezai sorumluluğuna ilişkin olarak hukukun ilgili sorularına cevap vermek için, özünde iki olguyu açıklığa kavuşturmaya odaklanmıştı: birincisi, Albay K.’nın hava saldırısı emrini verdiği sırada duruma ilişkin öznel değerlendirmesi ve ikinci olarak, kurbanların sayısı. Albay K.’nın öznel değerlendirmesi hem kendisinin Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu kapsamındaki sorumluluğu hem de uluslararası insancıl hukuk uyarınca hava saldırısının hukuka uygunluğu açısından hayati önemdeydi.

Mahkeme, Alman mülki savcılık makamlarının Afganistan’da ISAF Kuvvetler Statüsü Anlaşması kapsamında soruşturma tedbirleri almak için yasal yetkilere sahip olmadıklarını, ancak bu amaçla uluslararası hukuki yardıma başvurmaları gerektiğini kaydetmiştir. Bununla birlikte, Federal Başsavcı, hava saldırısının koşulları ve etkisine ilişkin olarak itibar edebileceği önemli miktarda materyal bulunmaktaydı. Başsavcı, şüphelileri ve komuta merkezinde bulunan diğer askerleri sorgulamış ve sivillerin bulunmadığı, yalnızca isyancıların bulunduğu varsayımıyla operasyonu gerçekleştirdiklerine ilişkin ifadelerini inandırıcı bulmuştur. Federal Başsavcı, bu açıklamanın, Amerikan F-15 uçağının komuta merkezi ile pilotları arasındaki görüşmelerin ses kayıtları ve uçağın kızılötesi kameralarından gelen termal görüntüler gibi nesnel koşullar ve kanıtlarla desteklendiğini kaydetmiştir. Federal Başsavcı, Albay K.’nın olay yerinde sivillerin bulunmadığını ve muhbir tarafından verilen bilgilerin uçaktan gelen video yayını ile uyumlu olduğunu teyit etmek amacıyla muhbire en az yedi kez telefon ettiğini tespit etmiştir.

Federal Başsavcı ve Federal Anayasa Mahkemesi, Albay K.’nın hava saldırısı emrini verirken sivil kayıplar beklentisiyle hareket edip etmediğine ilişkin olarak daha fazla tanık ifadesi alınması yoluyla ilave bilgi edinilemeyeceği doğrultusunda değerlendirmede bulunmuştur. Mahkeme’nin, söz konusu değerlendirmeden şüphe etmek için hiçbir nedeni bulunmamaktadır. 

Mahkeme, ilave askeri bilirkişilerin katılımına veya komuta merkezindeki durumun bir simülasyonuna ihtiyaç olduğunu da tespit etmemiştir. ISAF soruşturma ekibinin raporu, farklı ülkelerden askeri uzmanlar tarafından hazırlanmıştır. Bu rapora dayanarak, Federal Başsavcı, tüm ihtiyati tedbirlerin alındığı, hava saldırısı emri verdiği sırada Albay K.’nın, yakıt tankerlerinin yakınında sivillerin varlığından şüphelenmek için hiçbir nedeninin bulunmadığı ve önceden bir uyarı gerekmediği sonucuna varmıştır.

Kurbanların kesin sayısının ve statüsünün tespiti ile ilgili olarak, Federal Başsavcı, farklı raporların çeşitli bulgularını, bunların tespit edilme yöntemlerini ve görsel malzeme de dahil olmak üzere mevcut kanıtları dikkate alarak, hava saldırısında yaklaşık elli kişinin öldüğü veya yaralandığı ve kurbanlar arasında sivillerden önemli ölçüde daha fazla Taliban savaşçısı bulunduğu sonuca varmıştır. Mahkeme, bölgedeki yoğun çatışma durumu göz önüne alındığında daha doğru bir değerlendirmenin mümkün görünmediğini kabul etmiştir. Mahkeme ayrıca, sivil mağdurların kesin sayısının, hava saldırısı emrini verdiği sıradaki öznel değerlendirmesine odaklanan Albay K.’nın cezai sorumluluğuna ilişkin yasal değerlendirmede hiçbir etkisi olmadığını gözlemlemiştir.

Mahkeme, hava saldırısı emrine zemin hazırlayan karar verme ve hedef doğrulama süreci de dahil olmak üzere, başvurucunun iki oğlunu öldüren hava saldırısını çevreleyen olguların, ölümcül güç kullanımının kanuna uygunluğunu belirlemek için kapsamlı ve güvenilir bir şekilde saptandığını tespit etmiştir.

Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesindeki usule ilişkin yükümlülüğün, bu tür soruşturma kararlarının adli incelemesini zorunlu olarak gerektirmediğini yinelemiştir. Hükümet, yine de, başvurucunun, soruşturmanın etkililiğine itiraz etmek için iki adli hukuk yoluna sahip olduğunu ve başvurucunun, Temyiz Mahkemesi’ne sunduğu kamu davası açılması talebine ilişkin dilekçe ile anayasal şikayeti olmak üzere her iki adli hukuk yolunu da kullandığını belirtmiştir. Mahkeme, Temyiz Mahkemesi’nin başvurucunun kamu davası açılması talebine ilişkin dilekçesini kabul edilemez bulduğunu kaydetmiştir. Mahkeme, Federal Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere, kabul edilebilirlik şartlarının uygulanmasının yerel mahkemelerin yerleşik içtihadıyla tutarlı olduğunu ve Temyiz Mahkemesi’nin başvurucu tarafından atıfta bulunulan delilleri ve Federal Başsavcı’nın kararını kapsamlı bir şekilde incelediğini gözlemlemiştir. Federal Anayasa Mahkemesi, soruşturmanın başvurucunun anayasal şikâyeti üzerindeki etkililiğini gözden geçirmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi’nin bir cezai soruşturmayı durdurma kararını iptal etme yetkisine sahip olduğunu kaydeden Mahkeme, başvurucunun, soruşturmanın etkililiğine itiraz etmesine imkân veren bir hukuk yoluna sahip olduğu sonucuna varmıştır.

Son olarak Mahkeme, parlamento araştırma komisyonu tarafından gerçekleştirilen hava saldırısı soruşturmasının, davanın yüksek düzeyde kamu denetimine tabi tutulmasını sağladığını gözlemlemiştir.

Mahkeme, mevcut davanın koşullarını göz önünde bulundurarak, başvurucunun iki oğlunun ölümlerine ilişkin olarak Alman makamlarınca yürütülen soruşturmanın, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki etkili soruşturmanın gereklerine uygun olduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, 2. maddenin usule ilişkin kısmı ihlal edilmemiştir.

Ayrık görüş

Yargıçlar Grozev, Ranzoni ve Eicke, karara ek olarak ortak kısmen muhalefet şerhi vermiştir.

Karar, İngilizce ve Fransızca olarak mevcuttur.