İHAM’ın E.G v. Moldova kararının basın özeti çevirisi: “Cinsel saldırı suçunu işleyen fail hakkında af kararı verilmesi ve cezanın infaz edilmemesi, insanlıkdışı muamele yasağının ve özel hayata saygı hakkının ihlalidir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) 13 Nisan 2021 tarihli E.G. v. Moldova Cumhuriyeti (başvuru no. 37882/13) kararında oybirliğiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinin (insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağı) ve 8. maddesinin (özel hayata saygı hakkı) ihlaline hükmetti.

Dava, Şubat 2008’de başvurucuya yönelik gerçekleştirilen cinsel saldırıya ve özellikle  üç saldırgandan birine verilen cezanın infaz edilmemesine ilişkindir.

Söz konusu fail, yetkililer tarafından hala aranırken ve cezasını hiç çekmemişken hakkında af çıkarılmıştır. Bu af daha sonra iptal edilmiştir. Ancak failin aftan yararlandığı yaklaşık bir yıllık süre, son iptal kararından kısa bir süre önce Moldova’yı terk etmesine imkan vermiştir.

Mahkeme, başvurucuya yönelik gerçekleştirilen cinsel saldırının, başvurucunun bedensel zarar ve ruhsal sıkıntıdan korunma hakkının ciddi bir ihlali oluşturduğuna karar vermiştir. Devletin, failin cezasının infazına yönelik olarak aldığı tedbirler, cinsel saldırı faillerine karşı verilen cezayı uygulama yükümlülüğü ışığında yeterli olmamıştır. Affın tanınması ve yetkililerin cezayı infaz etmemesi, Moldova Devleti’nin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamındaki pozitif yükümlülükleriyle bağdaşmamıştır.

Fransızca olan kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın basın özeti çevirisi ise Av. Rumeysa Budak tarafından yapılmıştır.

E.G. v. Moldova Cumhuriyeti, Başvuru no. 37882/13, Karar Tarihi: 13.04.2021

Temel Olaylar

Başvurucu E.G., 1977 doğumlu ve Kişinev’de (Romanya) yaşayan bir Roman vatandaşıdır. Çift vatandaşlığa sahip olup Romen ve Moldova uyrukludur.

9-10 Şubat 2008 gecesi E.G., olay sonrasında kendisinin şikayeti üzerine savcılık tarafından suçlanan üç kişi tarafından cinsel saldırıya uğramıştır.

Haziran 2009’da gerçekleşen bir mahkeme, üç sanığı ortaklaşa işlenen cinsel saldırıdan suçlu bulmuş ve sanıkları tecil edilmiş hapis cezalarına mahkum etmiştir. E.G temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Aralık 2009’da Kişinev Temyiz Mahkemesi alt mahkemenin bulgularını onamış, iki kişiyi toplu tecavüz suçundan suçlu bulmuş ve sırasıyla altı ve beş buçuk yıl hapis cezasına çarptırmıştır. Üçüncü kişiyi ırza tasaddiden beş yıl hapis cezasına çarptırmıştır. İlk iki kişi duruşma günü yakalanmıştur. Üçüncü kişi ise duruşmada hazır bulunmamış ve yakalanması için bir arama emri çıkarılmıştır.

Nisan 2011’de üçüncü fail, avukatı aracılığıyla 2008 tarihli af yasası uyarınca cezasından kurtulmak için başvuruda bulunmuştur. Başvurusu Mayıs 2012’de kabul edilmiş ve ardından Kasım 2013’te iptal edilmiştir.

Daha sonra E.G. üçüncü saldırganın cezasını çekip çekmediğini ortaya çıkarmaya çalışmıştır. Başvurucu, söz konusu saldırganın yakalanması için herhangi bir arama emri çıkarılmadığı ve ne savcılığın ne de İstinaf Mahkemesi’nin arama emri vermemesi nedeniyle herhangi bir önlem alınmadığı konusunda bilgilendirilmiştir.

Şubat 2014’te polis, Bağımsız Devletler Topluluğu’na üye devletler dahilinde bir arama emri yayınlamıştır. Nisan 2015’te uluslararası bir arama emri yayınlamışlardır. Dosyada yer alan bilgilere göre, üçüncü failin 2020 Mart ayında izine henüz ulaşılmamıştır.

Şikayetler, usul ve Mahkeme’nin oluşumu

Sözleşme’nin 3. maddesine (insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağı) ve 8. maddesine (özel hayata saygı hakkı) dayanarak, E.G. Devlet’in, üçüncü saldırgana verilen cezanın etkili bir şekilde infaz edilmesini sağlamak için pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğini iddia etmiştir. Başvurucu özellikle, bu saldırgana af sağlanması kararından ve aftan yararlanmadığı dönemlerde, yetkililerin saldırgan için etkili bir arama yapmamasından şikayetçi olmuştur.

Başvuru, 9 Mayıs 2013 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılmıştır.

Mahkeme’nin Kararı

Madde 3 (insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağı) ve 8 (özel hayata saygı hakkı)

Mahkeme, tecavüz ve ağır cinsel saldırının Sözleşme’nin 3. maddesinin kapsamına giren muamele olduğunu yineleyerek ve bu suçların tipik olarak Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında “özel hayatın” temel değerlerini ve temel yönlerini de kapsadığını belirterek işe başlamıştır[1]. Ayrıca, Devletlerin, tecavüzü etkili bir şekilde cezalandıran ceza hukuku hükümlerini yürürlüğe koyma ve bunları etkili soruşturma ve kovuşturma yoluyla pratikte uygulama konusunda Sözleşme’nin 3. ve 8.maddelerinin özünde pozitif bir yükümlülüğü olduğunu yinelemiştir. Bu pozitif yükümlülük, rıza dışı herhangi bir cinsel eylemin cezalandırılmasını ve etkili bir şekilde kovuşturulmasını da gerektirmektedir[2].

Mahkeme, üçüncü failin, başvurucuya karşı ırza tasaddi gerçekleştirdiği için beş yıl hapis cezasına çarptırıldığını ve bu kararın 2 Aralık 2009 tarihinde icra edilebilir hale geldiğini, ancak bugüne kadar uygulanmadığını kaydetmiştir. Ayrıca, 22 Mayıs 2012 tarihinde, yetkililer tarafından aranmasına ve cezasının hiçbirini çekmemesine rağmen bir af çıkarıldığını gözlemlemiştir. Bu bağlamda Mahkeme, daha önce Devlet görevlilerinin işkence veya kötü muamelesi durumunda genel veya özel aflara müsamaha gösterilmemesi gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme, bu ilkenin özel şahıslar tarafından işlenen şiddet eylemleri için de geçerli olduğunu teyit etmiştir. Bununla birlikte, genel veya özel afların esasen üye Devletlerin iç hukukunu ilgilendirdiğini ve temel insan haklarının ciddi ihlallerini teşkil eden eylemler dışında, prensip olarak uluslararası hukuka aykırı olmadıklarını yinelemiştir. Başvurucuya karşı işlenen cinsel saldırı, başvurucunun bedensel zarar ve ruhsal sıkıntıdan korunma hakkının ciddi bir ihlalini teşkil etmiştir ve bu saldırının faillerinden birine af verilmesi, davanın özel koşullarında, Devletin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamındaki yükümlülükleriyle çelişmiştir.

Mahkeme ayrıca, Kişinev İstinaf Mahkemesi’nin 2008 Af Yasası’nın uygulanmasıyla ilgili olarak tek tip bir uygulaması olmadığını kaydetmiştir. Özellikle, diğer saldırganlardan biri (üçüncü saldırgana benzer bir durumda olan ve cezasının bir kısmını halihazırda çekmiş olan) aftan yararlanamamıştır. Mahkeme, bu nedenle, üçüncü failin davasında, İstinaf Mahkemesi yargıçlarının, bu tür eylemlere hiçbir şekilde tolerans gösterilemeyeceğini göstermek yerine, son derece ciddi bir yasadışı eylemin sonuçlarını asgariye indirmek için takdir yetkilerini kullandıkları kanaatindedir. Affın tanınması nihayetinde yürürlükten kaldırılırken, bundan toplam yaklaşık bir yıllık bir süre boyunca yararlanmış olması, özellikle de affın yararını ortadan kaldıran son kararın kabulünden kısa bir süre önce Moldova’yı terk etmesine imkan vermiş olduğu için Sözleşme’nin 3. ve 8.maddelerinin usule ilişkin gereklilikleriyle çelişmektedir.

Yetkililer tarafından üçüncü failin cezasının infazına yönelik olarak alınan tedbirlerin affın geçerli olduğu süreler dışında yeterli olup olmadığı sorusuna gelince, Mahkeme, Devlet yetkililerinin affın yararını iptal eden Haziran 2012’deki ilk kararı göz ardı ettiklerini gözlemlemiştir. Başvurucuyu 22 Ekim 2012 tarihinde yakalamış, ancak o tarihte artık kanun hükmünde olmayan, halihazırda iptal edilmiş olan Mayıs 2012 kararına dayanarak aynı gün serbest bırakmışlardır. Mahkeme, bunu en iyi ihtimalle farklı Devlet servisleri arasında koordinasyon eksikliği olarak görmüştür ve bu da failin geçerli bir yasal dayanak olmaksızın salıverilmesine yol açmıştır.

Mahkeme ayrıca, 18 Kasım 2013 tarihinde alınan af yararının iptal edilmesine yönelik son kararın, suçluyu aramaya yetkili makama, kabulünden iki aydan fazla bir süre sonra iletildiğini kaydetmiştir. Savcılığın, bu zaman çerçevesinin yerel kurallara uymadığı yönündeki görüşünü not etmiştir. Daha sonra suçlunun ülkeyi 18 Kasım 2013 tarihinden önce terk ettiği tespit edilmiş olsa da Mahkeme, yetkililer tarafından Bağımsız Devletler Topluluğu içinde yetkililer tarafından arama emrinin buna göre ertelenmiş olması gerektiği görüşündedir. Üstelik 2015 yılına kadar uluslararası arama emri çıkarılmamıştır ve dosyada bu gecikmeye ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Bu gecikmeler, makul özen ve sevk gerekliliği ile tutarsızlık oluşturmaktadır.

Sonuç olarak, Devletin üçüncü suçlunun cezasının infazına yönelik olarak aldığı tedbirler, cinsel saldırı faillerine karşı verilen cezayı infaz etme yükümlülüğü ışığında yeterli olmamıştır. Suçluya af çıkarılması ve yetkililerin cezasını infaz etmemesi, Moldova Devleti’nin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamındaki pozitif yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla bu maddeler ihlal edilmiştir.

Adil Tazmin (Madde 41)

Mahkeme, Moldova Cumhuriyeti’nin başvurucuya manevi tazminat olarak 10.000 Euro ve masraf ve giderler için 1.820 Euro ödemesine karar vermiştir.

---

[1] Y v. Bulgaristan, no. 41990/18, §§ 63-64, 20 Şubat 2020 ve burada anılan davalar.

[2] M.G.C. v. Romanya, no. 61495/11, § 59, 15 Mart 2016, ve Z v. Bulgaristan, no. 39257/17, § 67, 28 Mayıs 2020