İHAM Büyük Dairesi’nin Big Brother Watch ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararının özet çevirisi: “Kitlesel dinleme ve iletişim hizmeti sağlayıcılarından iletişim verilerinin alınması rejimi, özel hayatı ve ifade özgürlüğünü ihlal eder.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi 25 Mayıs 2021 tarihli Big Brother Watch ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (başvuru no. 58170/13, 62322/14 ve 24969/15) kararında:

oybirliğiyle, kitlesel dinleme rejimine ilişkin olarak Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinin (özel hayata ve aile hayatına/iletişime saygı hakkı) ihlal edildiğine;

oybirliğiyle, iletişim hizmeti sağlayıcılarından iletişim verilerinin alınması rejimine ilişkin olarak 8. maddenin ihlal edildiğine;

5’e karşı 12 oyla, yabancı Hükümetlerden ve istihbarat teşkilatlarından ele geçirilen materyalin talep edilmesi nedeniyle Birleşik Krallık rejimi bakımından 8. maddenin ihlal edilmediğine;

oybirliğiyle, hem kitlesel dinleme rejimi hem de iletişim hizmet sağlayıcılarından iletişim verilerinin alınması rejimi ile ilgili olarak 10. maddenin (ifade özgürlüğü) ihlal edildiğine; ve

5’e karşı 12 oyla, yabancı hükümetlerden ve istihbarat teşkilatlarından ele geçirilen materyalin talep edilmesi rejimine ilişkin olarak 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Dava, gazetecilerin ve insan hakları örgütlerinin üç farklı gözetim rejimine ilişkin şikayetleriyle ilgilidir: (1) iletişimin kitlesel olarak dinlenmesi; (2) yabancı hükümetlerden ve istihbarat teşkilatlarından gelen engelleme materyalinin alınması; (3) iletişim hizmeti sağlayıcılarından iletişim verilerinin alınması.

İlgili zamanda, kitlesel dinleme ve iletişim hizmeti sağlayıcılarından iletişim verilerinin alınması rejimi, 2000 tarihli Soruşturma Yetkileri Yönetmeliğinde yasal bir temele sahiptir. Bu temel, o zamandan itibaren 2016 Soruşturma Yetkileri Yasası ile değiştirilmiştir. Büyük Daire’nin bulguları, yalnızca, şikayet konusu olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan ve yasal bir çerçevede olan 2000 tarihli Kanun hükümleriyle ilgilidir.

Mahkeme, Devletlerin modern toplumda karşı karşıya kaldıkları çok sayıda tehdit nedeniyle, kitlesel bir müdahale rejimi yürütmenin başlı başına Sözleşmeyi ihlal etmediğini değerlendirmiştir. Ancak, böyle bir rejimin “uçtan uca değerlendirmeye” tabi olması gerekiyordu. Yani ulusal düzeyde, alınan önlemlerin gerekliliği ve orantılılığı konusunda sürecin her aşamasında bir değerlendirme yapılmalı, operasyonun amacı ve kapsamı tanımlanırken başlangıçta bağımsız yetkilendirmeye tabi olmalı ve operasyonun denetime ve bağımsız, makabline şamil incelemeye tabi olması gerekmektedir.

Birleşik Krallık’ta uygulanan kitlesel dinleme rejimini göz önünde bulunduran Mahkeme, aşağıdaki eksiklikleri tespit etmiştir: Toplu dinlemeye yürütmeden bağımsız bir organ tarafından değil, Dışişleri Bakanı tarafından izin verilmiştir, incelemeden sorumlu olacak iletişim türlerini tanımlayan arama terimleri kategorileri, bir izin başvurusuna dahil edilmemiştir ve bir bireye bağlı arama terimleri (yani, bir e-posta adresi gibi belirli tanımlayıcılar) önceden dahili yetkilendirmeye tabi değildir.

Mahkeme ayrıca, gizli gazetecilik materyalleri için yeterli koruma içermediğinden kitlesel dinleme rejiminin 10. maddeyi ihlal ettiğini tespit etmiştir.

İletişim hizmeti sağlayıcılarından iletişim verilerinin alınmasına ilişkin rejimin de kanuna uygun olmadığı için 8. ve 10. maddeleri ihlal ettiği tespit edilmiştir.

Ancak Mahkeme, Birleşik Krallık’ın yabancı hükümetlerden ve/veya istihbarat teşkilatlarından istihbarat talep edebileceği rejimin, kötüye kullanıma karşı koruma sağlamak için yeterli güvencelere sahip olduğuna ve Birleşik Krallık makamlarının bu tür talepleri iç hukuk ve Sözleşme kapsamındaki görevlerini atlatmanın bir yolu olarak kullanmamalarını sağlamak için yeterli güvencelere sahip olduğuna karar vermiştir.

Karar İngilizce ve Fransızca olarak mevcuttur. Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Mahkeme’nin yayımladığı basın özetinin çevirisi Furkan Yaşar tarafından yapılmıştır.

Big Brother Watch ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, Büyük Daire, Başvuru No: 58170/13, 62322/14 ve 24960/15, Karar Tarihi: 25.05.2021

Temel Olaylar

Başvurucular sivil özgürlükler ve gazetecilerin haklarıyla ilgili konularda kampanya yürüten kuruluşlar ve bireylerdir.

Üç başvuru (o zamandan beri birleştirilen), eski bir ABD Ulusal Güvenlik Ajansı (NSA) yüklenicisi olan Edward Snowden’in ABD ve Birleşik Krallık istihbarat servisleri tarafından yürütülen gözetim ve istihbarat paylaşım programlarının varlığını ortaya çıkarmasından sonra yapılmıştır. Başvurucular, faaliyetlerinin doğası gereği, elektronik iletişim ve/veya iletişim verilerinin Birleşik Krallık istihbarat servisleri tarafından ele geçirilmiş veya onlar tarafından ya iletişim hizmeti sağlayıcılarından ya da NSA gibi yabancı istihbarat teşkilatlarından alınmış olabileceği anlamına geldiğine inanmışlardır.

Şikayetler

8. maddeye dayanarak (özel hayata, aile hayatına ve haberleşmeye saygı hakkı) başvurucular, yabancı hükümetlerden ve/veya istihbarat teşkilatlarından istihbarat alınması ve iletişim hizmet sağlayıcılarından veri alınması için iletişimlerin kitlesel olarak dinlenmesi rejimlerinden şikayetçi olmuşlardır. Başvuruculardan bazıları ayrıca gazetecilik ve haber kuruluşları olarak yaptıkları işlerle ilgili olarak 10. madde (ifade özgürlüğü) kapsamında şikayette bulunmuşlardır.

Big Brother Watch ve Diğerlerinin üç başvurusu 4 Eylül 2013, 11 Eylül 2014 ve 20 Mayıs 2015 tarihlerinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılmıştır. Daire, 13 Eylül 2018 tarihli bir kararında, kitlesel dinleme rejiminin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesini (özel hayata ve aile hayatına/iletişim hakkına saygı hakkı) ve 10. maddesini (ifade özgürlüğü) ihlal ettiğine karar vermiştir. Ayrıca, iletişim hizmeti sağlayıcılarından veri alma rejiminin 8. ve 10. maddeleri ihlal ettiğini, ancak yabancı hükümetlerden ve/veya istihbarat teşkilatlarından engelleme materyali elde etme rejiminin Sözleşmeye uygun olduğunu değerlendirmiştir. Başvurucular 12 Aralık 2018’de davanın 43. madde (Büyük Daire’ye gönderme) uyarınca Büyük Daire’ye gönderilmesini talep etmişlerdir. 4 Şubat 2019’da Büyük Daire paneli söz konusu talebi kabul etmiştir. 10 Temmuz 2019’da bir duruşma yapılmıştır.

İlk duruşmada, İnsan Hakları İzleme Örgütü, Access Now, Dutch Against Plasterk, Demokrasi ve Teknoloji Merkezi, Avrupa Ulusal İnsan Hakları Kurumları Ağı ve Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu, Helsinki İnsan Hakları Vakfı, Uluslararası Hukukçular Komisyonu, Açık Toplum Adalet Girişimi, İngiltere ve Galler Hukuk Derneği ve Moore Projesi’nin üçüncü taraf olarak müdahilliklerine izin verilmiştir. İkinci duruşmada, Demokrasi ve Teknoloji Merkezi, Helsinki İnsan Hakları Vakfı, Uluslararası Hukukçular Komisyonu, Ulusal Gazeteciler Birliği ve Medya Avukatları Derneği’ne üçüncü taraf görüşü sunma izni verilmiştir. Üçüncü duruşmada ise, 19. madde, Elektronik Mahremiyet Bilgi Merkezi ve Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu’na müdahillik izni verilmiştir.

Mahkeme Kararı

Madde 8

Kitlesel müdahale rejimi

Mahkeme, 2000 tarihli Soruşturma Yetkileri Yasası’nın (RIPA) 8(4) bölümü tarafından düzenlenen iletişimlerin kitlesel olarak dinlenmesi rejimini incelemiştir.

Devletlerin, iletişim için interneti kullanan ve çoğu zaman karmaşık teknolojileri kullanarak tespit edilmekten kaçınan uluslararası aktör ağlarından kaynaklanan tehditlerin çoğalması nedeniyle Mahkeme, ulusal güvenliği korumak için ne tür bir gözetim planının gerekli olduğuna karar vermede geniş bir takdir yetkisine (“takdir marjı”) sahip olduklarını değerlendirmiştir. Bu nedenle, kitlesel müdahale rejimi uygulama kararı, kendi başına 8. maddeyi ihlal etmemiştir.

Bununla birlikte Mahkeme, modern iletişim teknolojisinin değişen doğası göz önüne alındığında, hedeflenen gözetleme rejimlerine yönelik olağan yaklaşımının, hem doğal olarak bir kötüye kullanım riski hem de meşru bir gizlilik ihtiyacı olan kitlesel bir dinleme rejiminin belirli özelliklerini yansıtacak şekilde uyarlanması gerekiyordu. Ancak, böyle bir rejimin “uçtan uca güvencelere” tabi olması gerekiyordu. Yani ulusal düzeyde, alınan önlemlerin gerekliliği ve orantılılığı konusunda sürecin her aşamasında bir değerlendirme yapılmalı, operasyonun amacı ve kapsamı tanımlanırken başlangıçta bağımsız yetkilendirmeye tabi olmalı ve operasyonun denetime ve bağımsız makabline şamil incelemeye tabi olması gerekmektedir. Bu nedenle Mahkeme, böyle bir rejimin Sözleşme standartlarına uygun olduğunun söylenebilmesi için iç hukukta açıkça tanımlanması gereken birkaç kilit kriter belirlemiştir.

Söz konusu yeni detaylandırılmış kriterleri Birleşik Krallık’ın kitlesel müdahale rejimine uygulayan Mahkeme, Birleşik Krallık rejiminin üç kusurdan mustarip olduğu sonucuna varmıştır: Kitlesel müdahale emirleri için bağımsız yetkinin olmaması, arama terimi kategorilerinin (“seçiciler”) bir izin başvurusuna dahil edilmemesi ve bir kişiyle bağlantılı arama terimlerinin (yani, bir e-posta adresi gibi belirli tanımlayıcıların) önceden dahili izne tabi olduğundan emin olunmamasıdır.

Mahkeme, bu sonuca varırken, istihbarat servisi faaliyetlerinin bağımsız gözetimini sağlamakla görevli bir yetkili olan (o zamanki) İletişimin Engellenmesi Komiseri ve vatandaşların iletişimlerine haksız yere müdahale edildiğine dair iddiaları dinlemek için kurulmuş bir yargı organı olan Soruşturma Yetkileri Mahkemesi tarafından sağlanan değerli gözetimi ve sağlam yargı yolunu kabul etmiştir. Ancak bu güvenceler rejimdeki eksiklikleri gidermeye yetmemiştir.

Söz konusu eksiklikler, kitlesel müdahale rejiminin, vatandaşların özel hayat hakkına “müdahaleyi” “demokratik bir toplumda gerekli” olma konusunda yetersiz kaldığı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

Yabancı hükümetlerden ve/veya istihbarat teşkilatlarından istihbarat alınması

Mahkeme, Birleşik Krallık hukukunun, istihbarat servislerinin ne zaman yabancı istihbarat teşkilatlarından dinleme materyali talep etme yetkisine sahip olduğunu ve talep edilen materyalin alındıktan sonra nasıl inceleneceğini, kullanılacağını ve saklanacağını düzenleyen açık ve ayrıntılı kurallar belirlediği sonucuna varmıştır. Ayrıca, İletişim Komiseri ve Soruşturma Yetkileri Mahkemesi tarafından oynanan rolü de göz önünde bulundurmuştur. Bu nedenle Mahkeme, istihbarat talep etme ve alma rejiminin yeterli denetime tabi olduğundan ve işbu rejim kapsamında yürütülen faaliyetlere ilişkin etkin bir makabline şamil incelemenin mevcut olduğundan tatmin olmuştur.

Söz konusu koşullar altında, kötüye kullanıma karşı koruma sağlamak ve Birleşik Krallık makamlarının, iç hukuk ve Sözleşme kapsamındaki görevlerini atlatmak için yabancı istihbarat ortaklarından gelen dinleme materyallerini kullanmamalarını sağlamak için yeterli güvenceler mevcuttur.

Dolayısıyla, yabancı istihbarat servislerinden istihbarat alınması rejimine ilişkin olarak 8. madde ihlal edilmemiştir.

İletişim hizmeti sağlayıcılarından veri alınması

Mahkeme, birleştirilen davaların ikincisinde başvurucuların, RIPA’nın II. Bölümü kapsamında iletişim verilerinin edinilmesine ilişkin rejimin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki haklarıyla bağdaşmadığından şikayet ettiklerini belirtmiştir.

Mahkeme, Daire’nin, hükümetin itiraz etmediği, rejimin işleyişinin “hukuka uygun” olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine dair tespitlerine katılmıştır.

Madde 10

Mahkeme, bir gazetecinin kaynaklarının korunmasının basın özgürlüğünün temel taşlarından biri olduğunu yinelemiştir. Söz konusu korumayı zayıflatılması, basının hayati önem taşıyan kamu bekçiliği rolü, doğru ve güvenilir bilgi sağlama yeteneği üzerinde zararlı bir etkiye sahip olacaktır.

Bu nedenle Mahkeme, iletişimlerin toplu olarak dinlenmesini düzenleyen Birleşik Krallık yasasının, bir gazeteciyle bağlantılı olduğu bilinen seçicilerin veya arama terimlerinin kullanımına bir yargıç veya başka bir bağımsız ve tarafsız karar verme organı tarafından izin verilmesi şartı içermediğinden endişe duymuştur. Ayrıca, bir gazeteciyle bağlantılı olduğu bilinen bir seçicinin veya arama teriminin kasıtlı kullanımı yoluyla inceleme için seçilmeyen bir iletişimin yine de gizli gazetecilik materyali içerdiğinin ortaya çıkması durumunda, yalnızca bir yargıç veya başka bir bağımsız karar alma organı tarafından yetki verilmesi halinde bir analist tarafından saklanmaya ve incelenmeye devam edilmesini sağlayacak hiçbir güvence yoktur.

Söz konusu zayıflıkların bir sonucu olarak Sözleşme’nin 10. maddesi de ihlal edilmiştir.

II. Bölüm kapsamında iletişim hizmeti sağlayıcılarından veri taleplerine gelince, Mahkeme, ilgili rejimin “hukuka uygun olmadığı” için Sözleşme’nin 10. maddesini de ihlal ettiği konusunda Divan ile hemfikirdir. Ancak, yabancı hükümetlerden ve/veya iletişim hizmeti sağlayıcılarından dinleme materyali alma rejiminin Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmediğini tespit etmiştir.

Adli tazmin (Madde 41)

Başvurucular, maddi veya manevi tazminat olarak herhangi bir tazminat talebinde bulunmamışlardır ve Mahkeme, tazminat ödenmesi için bir neden görmemiştir. Bununla birlikte, birleştirilmiş davalarda başvuruculara Büyük Daire önündeki yargılamalarının bir parçası olarak yapılan masraf ve harcamalar için 91.000 Euro tutarında tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

Farklı görüşler

Yargıçlar Lemmens, Vehabović ve Bošnjak kısmen aynı fikirde olan ortak bir görüş bildirmişlerdir. Yargıç Pinto de Albuquerque kısmen hemfikir ve kısmen muhalif bir görüş dile getirmiştir. Yargıçlar Lemmens, Vehabović, Ranzoni ve Bošnjak kısmen muhalif bir görüş bildirmişlerdir. Söz konusu görüşler kararın ekinde yer almaktadır.