İHAM’ın Tercan v. Türkiye kararının özet çevirisi: “Darbe girişimi sonrası Anayasa Mahkemesi üyesinin usuli güvencelere aykırı olarak evinin aranması, tutuklanması ve tutukluluk halinin devam ettirilmesi, özgürlük ve güvenlik hakkı ile özel hayata saygı hakkının ihlalidir.”

Söz konusu dava, 15 Temmuz 2016’da gerçekleşen darbe teşebbüsü sonrasında bir terör örgütüne üye olduğu şüphesiyle Anayasa Mahkemesi eski üyesinin gözaltında tutulması, tutukluluğun devamına karar verilmesi ve bunlarla birlikte evinin aranması ile ilgilidir. 

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) 29 Haziran 2021 tarihli Tercan v. Türkiye kararında (başvuru no.6158/18) oy birliğiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin:

5. maddesinin 1.fıkrasının (özgürlük ve güvenlik hakkı) Bay Tercan’ın hukuka aykırı olarak gözaltına alınması ve tutuklanması nedeniyle ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, kendisinin tutuklanmasının Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvenceleri ihlal ettiği gerekçesiyle hukuka uygun olmadığını saptamıştır. 

5. maddesinin birinci fıkrasının (özgürlük ve güvenlik hakkı) Bay Tercan’ın tutuklu bulunduğu süre nezdinde kendisinin suçu işlediğine dair mevcut şüphenin makul gerekçelerden yoksun olması nedeniyle ihlal edildiğine karar vermiştir. Bay Tercan’a dair şüpheler, tutuklandığı esnada asgari koşul olarak aranan makul düzeye ulaşmamıştır. Söz konusu tedbir adalet sisteminin gözetimi altında uygulanmış olsa da sadece silahlı bir terör örgütüne üye olunduğuna dair şüpheye dayandırılmıştır. Bu denli bir şüphe seviyesi bir kişinin tutuklanmasını meşru kılamaz. 

5. maddesinin üçüncü fıkrasının (özgürlük ve güvenlik hakkı: kişinin gözaltında tutulması ve cezanın süresi ile ilgili kararların gerekçelendirilmesi) ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, Bay Tercan’ın iki yıl ve sekiz ayı aşan bir süre için tutuklu kalmasını meşru kılacak herhangi bir durumun mevcut olmadığı görüşündedir. Mahkeme ayrıca bu cezaya yönelik başka alternatiflerin nazara alınmadığını not etmiştir. 

8. maddesinin (özel ve aile hayatına saygı hakkı) ihlal edildiğine karar vermiştir. Bay Tercan’ın evinde yapılan aramanın Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu konuyla ilgili karar vermeden önce (6216 sayılı Kanunun 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen prosedür) yapılmış olması, Bay Tercan’ın konutuna saygı gösterilmesi hakkına yapılan müdahalenin “hukuka uygun olmadığını” göstermektedir. 

Mahkeme, iddiaların açıkça dayanaksız olması nedeniyle, başvurucunun hakimlerin tarafsız ve bağımsız olmadığına dair iddiasının incelenebilir olmadığına oy çokluğuyla karar vermiştir.  

Fransızca yazılan karara buradan, İngilizce basın özetine buradan ulaşabilirsiniz. Mahkeme tarafından yayımlanan basın özetinin çevirisi Emre Karaman ve Rumeysa Budak tarafından yapılmıştır. 

Tercan v. Türkiye, Başvuru no. 6158/18, Karar Tarihi: 29.06.2021

Temel Olaylar

Başvurucu Erdal Tercan, 1961 yılında doğmuş bir Türk vatandaşıdır. Kendisi şu an hapistedir. Bay Tercan, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde profesör olarak görev yaparken, 65 yaşına kadar hizmet etmek üzere 7 Ocak 2011’de Cumhurbaşkanı tarafından Türkiye Anayasa Mahkemesi’ne üye olarak atanmıştır. 

15 Temmuz 2016’da meydana gelen darbe girişimi sonrası Bay Tercan, FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) üyesi olması şüphesiyle yakalanmış ve gözaltına alınmıştır. Aynı gün polis evinde arama yapmış, bilgisayar ve diğer bilişim teknoloji ekipmanlarına el koymuştur. Bunu takiben sulh ceza hâkimliği kararı ile Bay Tercan’ın ve avukatının soruşturma dosyasına erişimi engellenmiştir. 

Bay Tercan’ın 20 Temmuz 2016 tarihinde çıkarıldığı sulh ceza hâkimliği, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi uyarınca, bir terör örgütüne üye olma suçunun işlendiğine dair kuvvetli şüphe oluşturacak somut delilin var olduğuna ve darbe teşebbüsü ile ilgili olarak açık ve yakın bir tehlikenin doğduğuna kanaat getirerek Tercan’ın tutuklanmasına karar vermiştir.

4 Ağustos 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi, Genel Kurul toplantısında 23 Temmuz 2016’da Resmî Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Bay Tercan’ı meslekten ihraç etmiştir.

İlk derece mahkemesi olarak görev yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 4 Nisan 2019 tarihinde Bay Tercan’ı, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesine ve Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesine dayanarak, bir silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı 10 yıl 7 ay 15 günlük hapis cezasına çarptırmıştır. Bay Tercan, bu karara itiraz etmiştir ve  dava halen Yargıtay Ceza Genel Kurulu önünde derdesttir. 

Bu esnada Bay Tercan, 7 Eylül 2016’da ve 9 Ekim 2017’de Anayasa Mahkemesine iki adet bireysel başvuru yapmıştır. 12 Nisan 2018 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi, Bay Tercan’ın tutukluluğuna ilişkin tutukluluğunun makul bir gerekçeden yoksun olmasına, masumiyet karinesini ihlal etmesine ve tedbire hükmeden hakimlerin tarafsızlık ve bağımsızlıktan yoksun olmasına dair şikayetlerini reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi, tutukluluğu değerlendirilirken bir duruşma yapılmamış olmasının silahların eşitliği ilkesini ihlal ettiğine ancak tutukluluk süresinin uzunluğuna ilişkin şikayetinde herhangi bir ihlal bulunmadığına hükmetmiştir.

Şikayetler

Madde 5 § 1’e (özgürlük ve güvenlik hakkı) dayanarak, Bay Tercan, Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasına ilişkin 6216 sayılı Kanun ve buradaki usule aykırı olarak keyfi olarak gözaltına alındığından ve tutuklandığından şikayetçi olmuştur.

Madde 5 § 1 (özgürlük ve güvenlik hakkı) kapsamında, tutukluluğunun devamını gerektiren bir suç işlediğinden şüphelenmek için herhangi bir makul gerekçeye ilişkin somut bir kanıt bulunmadığını da iddia etmiştir.

Madde 5 § 3 (özgürlük ve güvenlik hakkı) kapsamında, ayrıca tutukluluğunun uzunluğundan ve tutukluluğunun uzatılmasına ilişkin kararlarda herhangi bir gerekçe gösterilmediğinden şikâyetçi olmuştur. Ayrıca tutukluluğa alternatif koruma tedbirlerinin değerlendirilmediğinden şikayet etmiştir.

Madde 8’e (özel hayata ve aile hayatına ve kişinin evine saygı hakkı) dayanarak, Bay Tercan, arama emrinin Anayasa Mahkemesi’nin ön izni olmaksızın o mahkemenin yargıçlarına ilişkin özel hükümlerine aykırı olarak verilmiş olması nedeniyle şikâyetçi olmuştur. Ayrıca, bu tedbirin etkili bir şekilde gözden geçirilmemesinden şikayet etmiştir.

Madde 6’ya (adil yargılanma hakkı) dayanarak, Bay Tercan, sulh ceza hakimliklerinin tarafsız ve bağımsız olmamasından ve soruşturma dosyasına erişiminin kısıtlanması nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur.

Başvuru, 22 Ocak 2018 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılmıştır. 

Mahkeme’nin Kararı

Sözleşme’nin 5. maddesinin 1.fıkrası: gözaltına alınma ve tutuklanma kararının hukuka uygun olup olmadığı

Mahkeme Bay Tercan’ın, Anayasa Mahkemesi üyelerine güvence sağlayan 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinin özellikle 1. ve 3. fıkraları uyarınca bu üyeler hakkında tutuklama gibi önleyici tedbirler alınmak istendiği zaman işletilmesi gereken özel bir prosedür öngören düzenlemesinin dikkate alınmaksızın, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi ve devamına dayanılarak tutuklandığını ve gözaltında tutulduğunu not etmiştir. 

Bay Tercan, 15 Temmuz 2016’daki darbe teşebbüsüne dair bir suç işlediği gerekçesiyle gözaltında tutulmamış ve tutuklanmamıştır. Kendisi, sadece FETÖ/PDY örgütüne üye olma şüphesi nedeniyle ilgili koruma tedbirlerine tabi tutulmuştur. Söz konusu dava ve Alparslan Altan yargılaması, o dönemki yüksek mahkemelerin üyelerinin tutuklanmasında ve ceza almasında sistematik bir hukuki yoksunluk ve öngörülemezlik olduğunu gözler önüne sermiştir.

2017’de ve 2019’da alınan kararlarında Yargıtay, bir silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden şüphelenilen hakimlerin suçüstü halde yakalandıkları görüşünü benimsemiştir. 

Yargıtay içtihatlarına göre, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi kapsamında, bir silahlı terör örgütüne üye olmaya dair herhangi bir şüphe, bağlantılı bir gerçekçi delil yahut söz konusu delilin varlığını gösteren bir bulgu olmasa bile, suçüstü halini nitelendirmek için yeterli kabul edilmiştir. 

Mahkeme, bu durumda suçüstü halinin çok geniş yorumlandığı kanaatindedir. Bununla birlikte bu yorum mantıksız kabul edilmiştir, zira bu durum yetkili makamların, Bay Tercan gibi, Anayasa Mahkemesi’nde görev yapan ve 6216 sayılı Kanun’un sağladığı yargısal korumadan yararlanan üyeleri sadece kendilerine sunulmuş bilgiye dayanarak ve herhangi bir eşlik eden olgusal bir delil yahut söz konusu delilin varlığını gösteren bir bulgu olmaksızın bu korumadan yoksun bırakmasına imkân tanımakla eşdeğerdir. Sonuç olarak, mevcut davaya benzer durumlarda bu yorum, hakimleri yürütmenin müdahalesinden ve keyfi ve gerekçesiz özgürlük kısıtlamalarından korumak için yargıya tanınan usuli güvenceleri etkisiz kılmaktadır. Söz konusu yorum hukuki belirlilik açısından da problem yaratmaktadır, zira bu durum sadece yargıya tanınan usuli güvenceleri etkisiz kılmamakta, ayrıca olağanüstü halin yasal çerçevesinin çok ötesine geçen yasal sonuçları da olmaktadır.

Daha da önemlisi, herhangi bir hükme dayanmayan suçüstü halin bu geniş yorumu sadece yüksek mahkemelerdeki hakimlerin ve Hakimler ve Savcılar Kurulunun seçilmiş üyelerinin ve hatta diğer hakimleri ve savcıların yargısal bağışıklığını etkilemekle kalmamış, aynı zamanda milletvekilleri gibi (Anayasa’nın 83. maddesi) yargısal dokunulmazlıktan yararlanan herkesi endişelendirebilecek bir durum yaratmıştır. Bu nedenle, Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde tanımlanan, silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2 Temmuz 2019’da benimsediği karar ışığında, Soruşturma makamları, suçüstü hâlinde keşfedilen bir suçun işlendiği varsayımıyla, söz konusu şüpheyi haklı çıkaran kanıtlara sahip olduklarında – veya bu davada olduğu gibi, yanlış bir şekilde sahip olduklarına inandıklarında – bu tür kanıtların varlığını ortaya koyarak bunlara eşlik eden herhangi bir olgusal kanıt veya başka bir belirti tanımlamaya gerek duymadan bu kişileri yargı dokunulmazlıklarından mahrum bırakabilirler.

Bu bulgu bütün yargı sistemi için önem taşımaktadır, zira yargı üyelerinin ve özellikle Anayasa Mahkemesi üyelerinin, ulusal hukukun sağladığı korumalara rağmen, Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi kapsamında herhangi bir bağlantılı suç fiili veya suçun işlendiğine yahut işlenmekte olduğuna dair ciddi bir belirti olmaksızın gözaltında tutulmalarının kabul edilmesi özgürlük ve güvenlik hakkının sağladığı garantileri anlamsız kılmaktadır. Mahkeme’nin nazarında Sözleşme’nin özgürlük ve güvenlik hakkından doğan korumasından yoksun bırakılmış bir yargının hukuk devleti ilkesini sürdürebileceği veya hukuk devleti ilkelerine etki tanıyabileceğini düşünmek asılsızdır. 

Sonuç olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi uyarınca Bay Tercan’ı Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle kendisine sağlanan usuli güvencelerden yoksun bırakarak cezalandırmak Sözleşme’nin 5. maddesinin birinci fıkrası ışığında hukuka uygun değildir. Söz konusu önlemin olağanüstü hâl döneminin açıkça gerekli ihtiyaçlarından olduğu söylenemez. Bu nedenle Bay Tercan’ın hukuka aykırı bir şekilde gözaltına alınması ve tutuklanması Sözleşme’nin 5. maddesinin 1.fıkrasını ihlal etmiştir. 

Sözleşme’nin 5. maddesinin 1.fıkrası: Bay Tercan’ın bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmadığı iddiasına ilişkin şikayet

Mahkeme, Bay Tercan’ın 15 Temmuz 2016’da meydana gelen olaylarda yer aldığından şüphelenilmediğini not etmiştir. Darbe girişiminden bir gün sonra, 16 Temmuz 2016 tarihinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucuyu FETÖ/PDY üyesi olarak tanımlayan ve gözaltında tutulmasını talep eden bir talimatname yayımlamıştır. Ancak Hükümet savcının bu talimatnamesi için dayanacak oluşturacak herhangi bir “olguya” yahut “istihbarata” referans göstermemiştir. Bay Tercan’ın 20 Temmuz 2016 tarihinde, gözaltına alınmadan önce, yasadışı örgüte üye olma suçu nedeniyle polis tarafından sorguya çekilmesi tek başına objektif bir gözlemciyi kişinin suçu işlemiş olabileceğine ikna etmede yeterli değildir. 

Mahkeme, özellikle, 20 Temmuz 2016 tarihinde sulh ceza hakimliğince verilen kararda, “dosyadaki somut delillere” dayanılmış olsa da söz konusu kararın objektif bir gözlemciyi Bay Tercan’ın suçu işlemiş olabileceğine dair makul sebeplerin olduğuna ikna edebilecek herhangi bir şey içermediğini not etmiştir. Sulh ceza hâkimliği sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde atıfta bulunmuş ve deliller sadece Bay Tercan’ı değil, aynı zamanda diğer 13 şüpheliyi de ilgilendirse de muayyen ve bireyselleştirilmiş unsurlar sunmadan suçlayıcı delilleri sıralamıştır.

Mahkeme’nin görüşüne göre, dosyadaki içeriğe yapılan muğlak ve genel atıflar, ilk olarak delillerin bireyselleştirilmiş ve somut bir değerlendirmesinin yokluğunda ve ikinci olarak başvurucuya yönelik şüpheleri haklı çıkarabilecek bilgilerin veya diğer doğrulanabilir unsur veya olguların yokluğunda Bay Tercan’ın tutuklanmasına ilişkin kararın altında yatan şüphelerin “makullüğünü” meşru kılacak nitelikte görülemez. Ayrıca, başka bir sulh ceza hakimi tarafından yapılan müteakip inceleme hakimin Bay Tercan’ın gözaltı kararına itirazını onun savunmalarını dikkate almadan reddettiği için bu durumu düzeltmemiştir.

Mahkeme, bu nedenle, Bay Tercan’ın cezasını meşru kılabilecek şüphenin oluşmasına neden olabilecek nitelikte herhangi bir olgu veya bilginin, kendisine karşı bu tedbirin alınmasına neden olmuş olmasına rağmen, duruşmanın başlangıç aşamasında bahsinin geçmediğini veya sunulmadığını saptamıştır. 

Olağanüstü hal sırasında gözaltına alınma veya tutuklamanın dayandırılması gereken şüphelerin “makullüğü” kavramına gelince; Anayasa Mahkemesi’nin kişilerin suçu işlediğine dair herhangi bir ciddi kanıt olmaksızın tutuklu kalmalarının kabul edilmesinin, özgürlük ve güvenlik hakkından doğan garantileri anlamsız kılacağını göz önüne aldığını belirtmiştir. Aynı sonuca Mahkeme’nin değerlendirmesinde de ulaşılmıştır. Mahkeme’nin nazarında bu nokta, olay bakımından kritik bir öneme sahiptir, zira somut olayda ulusal düzeyde özgürlük ve güvenlik hakkının korunması bakımından önemli bir role sahip bir yüksek mahkemenin yani Anayasa Mahkemesi’nin üyesinin tutuklanması söz konusudur. 

Bu nedenle gözaltında tutulduğu ve tutuklandığı esnada Bay Tercan’a yönelik şüpheler gerekli asgari makullük düzeyine ulaşmamıştır. Söz konusu tedbir adalet sisteminin gözetimi altında uygulanmış olsa da tutuklama sadece silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna dair şüpheye dayandırılmıştır. Bu seviyede bir şüphe, kişinin tutuklanmasını meşru kılmak için yeterli değildir. Aksi şekilde bir sonuca varmak, tutuklanmaya dair önlemleri meşru kılan makul şüphe seviyesini düzenleyen Sözleşme’nin 5. maddesinin 1.fıkrasının c bendinde yer alan asgari gereklilikleri etkisiz kılar ve Sözleşme’nin 5. maddesinin amacı ile bağdaşmaz. Bu nedenle Sözleşme’nin 5. maddesinin birinci fıkrası, Bay Tercan’ın tutuklu bulunduğu süre nezdinde kendisinin suçu işlediğine dair mevcut şüphenin makul gerekçelerden yoksun olması nedeniyle ihlal edilmiştir. 

Sözleşme’nin 5. maddesinin 3.fıkrası: tutuklanma kararı ve süresine dair kararın verilmesindeki gerekçede eksiklik olduğunu iddia eden şikâyet

Mahkeme, tutukluluğu sırasında Bay Tercan aleyhindeki şüpheleri haklı gösterecek makul nedenlerin bulunmadığını göz önünde bulundurarak, sulh ceza hakimliğinin ilgili emri verdiği tarih olan 20 Temmuz 2016’da ilgili ve yeterli sebepleri ortaya koyma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini değerlendirmenin gereksiz olacağı görüşündedir.

Mahkeme, tutukluluk halinin uzatılmasına dair müteakip kararlarda, iddianamenin hazırlandığı 16 Ocak 2018 tarihine kadar, Hükümetçe gösterilen veya Anayasa Mahkemesi tarafından dikkate alınan delillerin Bay Tercan’ın cezasının uzatılmasına dair kararlarda referans olarak gösterilmediğini veya bunların Bay Tercan’ın bilgisine sunulmadığını gözlemlemiştir. Tutukluluğun başlangıç aşamasında kendisinin dosyaya erişimi engellenmiştir. 

Mahkeme, başlangıç aşamasında tutukluluk süresinin uzatılmasına dair kararların “gerekçelerinde” sayılan nedenlerin oldukça genel ve soyut ifadelerden oluştuğunu, kararların çok büyük bir kısmının yüzlerce şüpheliyi kapsadığını ve sadece “söz konusu delilin durumuna”, kişinin işlediği öne sürülen suçun ağırlığına ve şüphelinin adaletin işleyişini saptıracak aktivitelerde bulunabileceğine dair bir riskin var olduğuna işaret eden soyut ifadeler içerdiğini gözlemlemiştir. Anlaşıldığı üzere yerel mahkemelerce duruma dair herhangi bir bireysel değerlendirme yapılmamıştır. 

Söz konusu kararlar, şüphelinin delilleri karartabileceği veya adaletin işleyişini saptıracak faaliyetlerde bulunabileceği riski ile bağlantılı olarak incelendiğinde, bu riskleri doğrulayabilecek herhangi bir hususa yer vermemiş veya bu risklerin Bay Tercan ile ilişkili olarak gerçekleşme ihtimaline değinmemiştir. Aslında iddianame hazırlanana kadar Bay Tercan hakkında hiçbir delil sunulmamıştır. İddianame hazırlanana kadar süren ve 18 ayı bulan başlangıç aşamasındaki tutukluluğun, Sözleşme’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrası altında haklı görülebilmesi için yerel mahkemelerin, masumiyet karinesini göz önünde bulundurarak, kendisini özgürlükten yoksun bırakacak gerekli ve yeterli sebepleri ortaya koyması gerekirken bunun yapılmamış olduğu aşikardır. 

İddianamenin hazırlanmasından sonraki sürece bakıldığında ise Bay Tercan’ın tutukluluk süresinin uzatılması kararını veren Yargıtay’ın gerekçesinin basmakalıp ve soyut olduğu görülmektedir. Özellikle iddianamenin hazırlanmasından önceki 18 ayda tutukluluğu devam etmiş olan bir eski Anayasa Mahkemesi üyesinin, soruşturma aşamasında toplanmaya başlamış olan delilleri nasıl karartabileceği açıklanmamıştır. Yargıtay, ayrıca kendisinin firar edebileceğine dair riski destekleyebilecek herhangi bir ikna edici gerekçe sunmamıştır. 

Yerel yargısal makamlar, söz konusu tedbire yönelik alternatifleri göz önünde bulundurmamışlardır. Ayrıca alternatif tedbirlerin söz konusu davada neden yeterli olmayacağına veya neden adaletin işleyişini saptırma riskini önlenemeyeceğine dair, tutuklama tedbirinin neden son çare olarak tercih edildiğini gösteren herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır.  

Mahkeme, Bay Tercan’ın yargılamasını beklerken iki yıl ve sekiz aydan daha fazla tutuklu kalmasını gerektirecek gerekli ve yeterli sebeplerin var olmadığı sonucuna varmıştır. Ayrıca, yukarıda açıklanan güvencelere uyulmamasının, Türkiye tarafından bildirilen derogasyon tarafından haklı gösterilebileceği tespit edilmemiştir. Bu nedenle Sözleşme’nin 5. maddesinin 3.fıkrası ihlal edilmiştir.

Sözleşme’nin 8. maddesi: Bay Tercan’ın evindeki aramanın hukuka uygun olup olmadığı

Mahkeme, Bay Tercan’ın konutuna saygı hakkına bir müdahale yapıldığını saptamıştır. Kendisinin evinin aranması, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu mesele ile ilgili bir karar almadan önce yapılmıştır. Ancak 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasında bahsi geçen mahkemenin bir hakiminin evinin aranmasına ancak suçüstü halinde karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin birinci fıkrası kapsamında Bay Tercan’ın gözaltında tutulması ve yakalanmasına dair hukuki nedenleri incelediği bölüme gönderme yapmıştır. Suçüstü halinin uygulanma alanının içtihatlar ile genişletilmesinin ve yerel mahkemelerin iç hukuku uygulama şeklinin hukuki belirlilik açısından bir problem oluşturduğuna dair bulgular, evin aranmasının hukuka uygun olmadığına dair şikâyete de uygunlukla aktarılabilir. 

Mahkeme, buna uygun olarak, iç hukuka ait düzenlemenin -yani 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasının- sözü ve özü oldukça açık olmasına rağmen, yerel yetkililer düzenlemeyi açıkça mantıksız kılacak şekilde uygulamış olduğu ve bu durumun Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında öngörülebilir olmadığı sonucuna varmıştır. Bu nedenle söz konusu müdahale ilgili madde bakımından “yasayla öngörülmüş” nitelikte değildir. Mahkeme, Bay Tercan’ın bir demokratik hukuk devletinde sahip olması gereken yeterli derecede korumadan faydalanamadığı görüşündedir. Ayrıca, yukarıda açıklanan güvencelere uyulmamasının, Türkiye tarafından bildirilen derogasyon tarafından haklı gösterilebileceği tespit edilmemiştir.  Bu nedenle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmiştir.

Diğer maddeler: sulh ceza hakimliklerinin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ile silahların eşitliği

Bay Tercan’ın, tutukluluğuna karar veren sulh ceza hakimliklerinin tarafsızlık ve bağımsızlıktan yoksun olduklarına ve itirazlarının bir üst mahkeme tarafından değil sulh ceza hakimlikleri tarafından incelendiğine ilişkin şikayetine ilişkin olarak, Mahkeme, bu şikayeti açıkça dayanaktan yoksun bularak kabul edilemez ilan ettiği Baş v. Türkiye davasındaki içtihadına atıf yapmaktadır. Somut olayda içtihadında vardığı sonuçtan sapmasını gerektirecek bir neden olmadığına karar vermiştir. 

Mahkeme, Bay Tercan’ın tutukluluğuna ilişkin dosyaya erişimine izin verilmemesi gerekçesiyle “silahların eşitliği” ilkesinin ihlal edildiğini iddia ettiği şikayetine baktığında, Bay Tercan’ın şikayetinin Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası altında yapılan değerlendirmede yeterince dikkate alındığı görüşündedir. Bu nedenle Mahkeme, bu şikâyetin ayrıca incelenebilir olup olmadığına veya esasına bakılmasının ayrıca incelenmesine gerek olmadığı görüşündedir. 

Adil Tazmin (41. madde)

Mahkeme, Türkiye’nin Bay Tercan’a 20.000 Euro değerinde manevi tazminat ödemesine karar vermiştir. 

Muhalefet Şerhleri

Yargıç Pejchal ve Yüksel’in müşterek kısmi muhalefet şerhi ile Yargıç Koskelo’nun kısmi muhalefet şerhi karara ekli bulunmaktadır. 

Yargıç Pejchal Ve Yargıç Yüksel’i̇n Müşterek Kısmi̇ Muhalefet Şerhi̇

Başvurucuya verilen tazminat miktarına karşı oy kullandığımızı arz ederiz. Bu davanın, yalnızca başvurucunun ilk tutukluluğuyla ilgili olan Alparslan Altan v. Türkiye, no.12778/17, 16 Nisan 2019 davasına benzer olduğunu düşünüyoruz. Bu nedenle, bu alandaki içtihadımızda tutarlılığı sağlamak için, bu davada tahsis edilenden daha fazla bir miktarın verilmesi için iyi nedenler gerekmektedir. Bu bağlamda, Alparslan Altan davasında Mahkeme’nin 10.000 Euro manevi tazminat ödenmesine karar verdiğini hatırlatmak gerekir. Mevcut davada, yalnızca 5 § 1 maddesinin değil, aynı zamanda Sözleşme’nin 5 § 3 ve 8. maddelerinin de ihlal edildiği doğrudur. Bu durum, bu davadaki daha yüksek tazminatı kısmen açıklayabilir, ancak Alparslan Altan davasında hükmedilen miktarın iki katı olan 20.000 Euro’luk tazminatı haklı gösteremez. Bu nedenle, kararın başvurucuya manevi tazminat ödenmesine hükmeden kısmına karşı oy kullandık.

Yargıç Koskelo’nun Kısmi̇ Muhalefet Şerhi̇

1. Diğer açılardan mevcut karara tamamen katılmakla birlikte, başvurucunun tutukluluğuna karar veren yargıçların bağımsız ve tarafsız olmadığını iddia eden şikayeti açıkça dayanaktan yoksun bularak reddeden hüküm kısmının 2.maddesine karşı oy kullandım.

2. Bu sonuca varırken, çoğunluk Mahkeme’nin Baş v. Türkiye (no.66448/17, 3 Mart 2020) davasında yaptığı değerlendirmeye dayanarak, mevcut davada farklı bir sonuca varmak için bir neden görmediğini söylüyor (bakınız kararın 206. paragrafı). Benim fikrimce, öncelikli olarak aşağıdaki noktalara dikkat etmenin önemli olduğunu düşünüyorum.

3. İlk olarak, Baş kararında Mahkeme, konuyu öncelikle Türkiye’deki hakimlere uygulanan genel yasal rejime atıfta bulunarak ele almıştır. Mahkeme, özellikle sulh ceza hakimlerinin görevlerini yerine getirirken, özellikle görevden alınmazlık olmak üzere Anayasal güvencelerden yararlandıklarını kaydetmiştir (söz konusu kararın 273. paragrafı). Ancak Mahkeme’nin o tarihteki analizi, 20 Temmuz 2016’da ilan edilen olağanüstü halin ortaya çıkmasına neden olan 15-16 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrasında alınan olağanüstü hal tedbirlerinin etkisini dikkate almamıştır. Burada özellikle 23 Temmuz 2016’da yürürlüğe giren ve daha sonra meclis onayıyla yayınlanan (6479 sayılı Kanun) 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye atıfta bulunuyorum. Bu önlemler, yargıçlar da dahil olmak üzere kamu hizmeti mensuplarının yasal statülerini değiştirmiştir. İkincisi, Mahkeme yakın zamanda bu önlemleri ayrıntılı olarak inceleme fırsatı bulmuştur (özellikle bakınız Pişkin v. Türkiye, no. 33399/18, 15 Aralık 2020). İkinci davadaki başvurucu bir yargıç olmasa da, bu kararda atıfta bulunulan yasal rejim yargıçlar için de geçerlidir. Üçüncü olarak, Baş kararında Mahkeme, ulaştığı sonucun, sulh ceza hakimliklerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorununa ilişkin sonradan yapılacak herhangi bir değerlendirmeye hiçbir şekilde halel getirmediğinin altını çizmiştir (paragraf 281).

4. 667 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname, hâkimler de dahil olmak üzere devlet memurlarının, herhangi bir özel bireysel değerlendirme veya herhangi bir etkin usul güvencesi olmaksızın çok belirsiz nedenlerle meslekten ihraçlara yol açmaktadır. Mahkeme, Pişkin kararında, keyfiliğe karşı asgari düzeyde dahi olsa hiçbir garanti bulunmadığı gerekçesiyle bu bağlamda 6. ve 8. maddelerin ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu bulgular, Madde 5 § 4 bağlamında da geçerlidir. Ayrıca, çok sayıda yargıç söz konusu kanun hükmünde kararnameye dayanarak gerçekten mesleklerinden ihraç edilmiştir.

5. OHAL’den kaynaklanan bu kötü şöhretli durumun mevcut bağlamda cevapsız kalması ve hakimlerin görevlerinde kalabilme haklarında ciddi bir zayıflamaya yol açması benim gözümde oldukça sorunludur. Yargıçların görevlerinden azledilememesi yadsınamaz bir biçimde, hukuk devleti ve insan haklarının korunması açısından büyük önem taşıyan yargı bağımsızlığının korunması için gerekli güvencelerin gerekli ve temel bir unsurudur.

6. Yukarıda bahsedilen kanun hükmünde kararnameden kaynaklanan meslekten ihraç riski nedeniyle hakimlerin FETÖ/PDY ile iddia edilen bağlantıları nedeniyle aleyhlerinde şüphelendikleri kişiler hakkında karar vermeye çağrıldıkları mevcut bağlamla özellikle alakalı olduğu açıktır. Sonuçta, bu metnin asıl amacı, bu tür bağlantılara sahip herkesi meslekten ihraç etmektir. Özellikle kararnamede belirtilen yeni meslekten gerekçelerinin kesin olmaması nedeniyle yargıçların, FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğundan şüphelenilenlerin yer aldığı davaları ele alma biçimlerinin başlı başına bir şüphe işareti olarak görülebileceğinden korkmak için nedenleri olabilir. Böyle bir durum, özellikle bu tür davalarda hüküm vermekle görevlendirilen yargıçların bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda haklı şüphelere yol açabilecektir.

7. Bu şekildeki bir bağlamda ve yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin güçlü standartların sürdürülmesinin hayati önemi göz önüne alındığında, çoğunluğun bu şikayeti açıkça temelsiz bularak reddettiği sonuca katılamadığım için üzgünüm.