İHAM’ın Z.B. v. Fransa kararının özet çevirisi: “Kreşe giden üç yaşındaki yeğenine üzerinde ‘Ben bir bombayım’ ve ‘11 Eylül doğumlu Cihat’ yazan tişört giydiren kişinin mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünü ihlal etmez.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM – Mahkeme), 2 Eylül 2021 tarihli Z.B. (başvuru no. 46883/15) kararında, oybirliği ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (Sözleşme) madde 10’un (ifade özgürlüğü) ihlal edilmediğine hükmetmiştir.

Dava; başvurucunun yeğenine 3. yaş günü hediyesi olarak verdiği bir tişörtün üzerindeki sloganlardan (“Ben bir bombayım” ve “11 Eylül doğumlu Cihat”) ötürü kasten öldürme suçunun övülmesi nedeniyle mahkum edilmesine ilişkindir. Başvurucunun yeğeni, söz konusu tişörtü anaokuluna giderken giymiştir. Yerel mahkemeler ve İHAM önünde başvurucu, sloganların mizahi olduğunu iddia etmiştir.

Mahkeme; mizahi etki için kullanılan mizahi konuşma veya ifade biçimlerinin, bu hüküm kapsamında izin verilen sınırlar içinde kalmaları koşuluyla Sözleşme madde 10 tarafından korunduğunu yinelemiştir. Mizah hakkı sınırsız değildir ve ifade özgürlüğüne dayanan herkesin “görev ve sorumluluk” alması gerekmektedir. Mahkeme, bu davadaki genel bağlamın önemini ve ağırlığını göz ardı edemeyeceğini vurgulamıştır. 11 Eylül 2001 olaylarının üzerinden 11 yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına rağmen yine de, mevcut davanın olaylarının gerçekleştiği tarihten kısa bir süre önce başka terör saldırılarının, özellikle de bir okulda üç çocuğun ölümüne neden olan terör saldırısının gerçekleşmesi dikkate değerdir. Ayrıca Mahkeme, başvurucunun bir terörist grupla hiçbir bağlantısının olmamasının ve bir terör ideolojisini benimsememiş olmasının, rahatsız edici mesajın önemini azaltamayacağını belirtmiştir. Davanın özel koşullarında, mesajın farkında olmadan taşıyıcısı olarak üç yaşındaki çocuğun araçsallaştırıldığını kaydeden Mahkeme, yerel mahkemeler tarafından başvurucunun mahkum edilmesi yönünde gösterilen ve kitlesel şiddetin yüceltilmesini önleme ihtiyacına dayanan gerekçeleri, söz konusu müdahaleyi meşru kılmak için hem “yerinde” hem de “yeterli” görmektedir. Ayrıca Mahkeme, başvurucuya uygulanan yaptırımın (para cezası ve ertelenmiş hapis cezası), izlenen meşru amaçla orantısız olmadığını kaydetmiştir. Dolayısıyla, söz konusu müdahale “demokratik bir toplumda gerekli” olarak görülebilir ve Sözleşme madde 10’a aykırılık söz konusu değildir.

Fransızca yazılan kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Mahkeme tarafından yayımlanan basın özeti, Doğukan Kalınoğlu tarafından çevrilmiştir.

Z.B. v. Fransa, Başvuru No. 46883/15, Karar Tarihi: 02.09.2021

Temel Olaylar

Başvurucu Z.B., 1983 doğumlu bir Fransız vatandaşıdır ve Fransa’nın Sorgues kasabasında ikamet etmektedir. Başvurucu, yeğenine 3. yaş günü hediyesi olarak verdiği bir tişörtün üzerindeki sloganlardan ötürü kasten öldürme suçunun övülmesi nedeniyle hakkında verilen mahkumiyet kararından şikayetçi olmuştur. Tişörtü özel olarak sipariş eden başvurucu, ön yüzüne “Ben bir bombayım”, arka yüzüne “11 Eylül doğumlu Cihat” ibaresinin basılmasını istemiştir.

25 Eylül 2012’de başvurucunun yeğeni, anaokuluna giderken söz konusu tişörtü giymiştir. Okul müdürü ve başka bir yetişkin, başvurucunun yeğeni tuvalete gittiğinde sloganları fark etmiştir. Aynı gün okul müdürü, yerel eğitim yetkilisine ve belediye başkanına bilgi vermiştir. Belediye başkanı savcılığa suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu hakkında ceza davası açılmış ve başvurucu, iki ay hapis cezası ile ve 4.000 EURO para cezasına çarptırılmıştır.

Şikâyetler

Başvurucu, hakkında kasten öldürme suçlarını övmekten ötürü mahkumiyetine karar verilmesinin Sözleşme madde 10’u (ifade özgürlüğü) ihlal ettiğini ileri sürmüştür

Başvuru, Mahkeme’ye 17 Eylül 2015 tarihinde sunulmuştur.

Mahkeme’nin Kararı

Madde 10 (İfade Özgürlüğü)

Mahkeme, başvurucunun, Fransızca konuşma dilinde çekici bir kişinin fiziksel özelliklerine atıfta bulunabilen ve bu tanımlamayı yeğeninin kimliğiyle ilişkilendiren “bomba” kelimesinin çok anlamlı doğasına dayanmak suretiyle bilerek sloganları tasarladığını kaydetmiştir. Yerel mahkemeler ve İHAM önünde başvurucu, sloganların mizahi olduğunu iddia etmiştir.

Mahkeme, mizahi etki için kullanılan mizahi konuşma veya ifade biçimlerinin, bu dili kullanan kişi kim olursa olsun, ihlal veya provokasyon taşıdıkları yerler de dahil olmak üzere, Sözleşme madde 10 tarafından korunduğunu yinelemiştir. Bu tür konuşmalar, yalnızca oluşturabileceği olumsuz veya öfkeli tepkiler temelinde değerlendirilemez veya sansürlenemezken, Sözleşme madde 10’da belirtilen sınırlardan muaf değildir. Mizah hakkı sınırsız değildir ve ifade özgürlüğüne dayanan herkes “görev ve sorumluluk” almak zorundadır. Bu bağlamda Mahkeme, mevcut davada, başvurucunun mizahi niyet iddiasını dikkate alarak, Nîmes İstinaf Mahkemesi’nin söz konusu sloganların sadece şaka olarak anlaşılamayacağı, aksine, suç eylemlerini olumlu bir ışık altında sunarak yüceltmek için kasıtlı bir niyeti yansıttığını göz önünde bulundurduğunu gözlemlemiştir. Bu nedenle Mahkeme, çocuğun adı, doğum tarihi ve “bomba” kelimesinin kullanımı gibi belirli niteliklerinin, “kesin bir şekilde ve kasten toplu şiddet ve kasten öldürmeye atıfta bulunan terimlerin birleştirilmesi yoluyla terfi için bir bahane işlevi gördüğü” sonucuna varmıştır.

Ayrıca Mahkeme; savcının, davanın gerçekleri ile Fransa’daki son terör saldırıları arasında bağlantı kurduğunu ve davayı bu bağlamdan uzaklaştırmanın önemini vurguladığını kaydetmiştir. Mahkeme bu yaklaşımı kabul etmiştir. Böyle bir bağlam, ne kadar ciddi olursa olsun, mevcut davada söz konusu müdahaleyi tek başına meşru kılamaz. Ancak Mahkeme, bu genel bağlamın önemini ve ağırlığını göz ardı edememektedir. 11 Eylül 2001 saldırıları ile mevcut davaya yol açan olaylar arasında on bir yıldan fazla bir süre olsa da, söz konusu sloganların bir okulda üç çocuğun ölümüyle sonuçlanan diğer terör saldırılarından sadece birkaç ay sonra sergilendiği gerçeği değişmemiştir. Bu iki saldırının arkasındaki terörist ideoloji göz önüne alındığında, geçen zamanın söz konusu mesajın önemini azalttığı söylenemez. Başvurucunun herhangi bir terörist grupla bağlantısının olmaması ve bir terörist ideolojiyi benimsememesi de bu mesajın önemini azaltamaz.

Mahkeme ayrıca, mevcut davanın genel bağlamına ek olarak, ulusal makamların sloganların sergilendiği özel bağlamı da değerlendirdiğini kaydetmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, Nîmes İstinaf Mahkemesi’nin, suç teşkil eden mesajın farkında olmadan taşıyıcısı olan üç yaşındaki bir çocuğun, olaya ilişkin herhangi bir muhtemel farkındalığı olmaksızın araçsallaştırılmasına ilişkin tespitlerini ve davanın özel bağlamını, yani mesajın sadece “kamusal bir yerde” değil, aynı zamanda küçük çocukların bulunduğu “bir okulun yerleşkesinde” yayıldığını özellikle vurgulamaktadır.

Söz konusu sloganları taşıyan tişört, üçüncü şahıslar tarafından doğrudan görülmemiştir, ancak çocuğun yetişkinler tarafından giydirilmesi sırasında fark edilmiştir. Sadece okul binalarında giyildiği için kamu tarafından da erişilebilir değildir. Bu nedenle söz konusu mesaj, sadece iki yetişkin tarafından görülmüştür. Bu bağlamda daha önceleri Mahkeme, ifade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahalenin orantılılığını incelerken aleniyet eksikliğinin önemini vurgulamıştır. Mahkeme; başvurucunun bu noktadaki niyetinin kesin doğası hakkında bir tahminde bulunamasa da, başvurucunun yeğeninden söz konusu tişörtü okulda giymesini özellikle talep ettiğini veya tişörtteki mesajı paylaşmayı amaçladığını inkar etmediğini gözlemlemiştir. Aksine, bunu mizahi bir jest olarak sunmuştur.

Mahkemenin görüşüne göre başvurucu, başka bir okuldaki çocukların canına mal olan saldırılardan kısa bir süre sonra ve kanıtlanmış bir terör tehdidi bağlamında, bir anaokulu yerleşkesindeki bu tür sloganların -salt kışkırtma ya da dayandığı kötü mizah zevkinin ötesinde- özel çağrışımlarından habersiz olamaz. Bu bağlamda Mahkeme, Cumhuriyet savcısının mesajın uyandırdığı duygu ve gerilimlere ve bunun toplumsal uyum üzerindeki etkisine ilişkin argümanlarını kaydetmiştir. Ulusal makamların, ilke olarak, ülkelerinin gerçekleriyle doğrudan ve sürekli temasları nedeniyle, bir “kısıtlama”nın “gerekliliği” veya güdülen meşru amacı yerine getirmeye yönelik “ceza” hakkında görüş bildirmek için uluslararası bir mahkemeden daha iyi bir konumda olduklarını yinelemiştir. Ayrıca ulusal makamlar, belirli topluluklar ve bağlamlardaki belirli toplumsal sorunları daha iyi anlayıp değerlendirebilmektedirler. Bu açıdan bakıldığında, Nîmes İstinaf Mahkemesi’nin davaya ilişkin olayların gerçekleştiği bölgesel bağlama ilişkin yakın bilgisi, Nîmes İstinaf Mahkemesi’ni mahkumiyet ve verilen cezaya duyulan ihtiyacı değerlendirmek için iyi bir konuma yerleştirmiştir.

Yukarıda belirtilen tüm değerlendirmeler ışığında Mahkeme, İstinaf Mahkemesi’nin başvurucunun mahkûmiyetine karar verirken, başvurucunun suçluluğunu Mahkeme’nin içtihadında belirtilen değerlendirme kriterleri temelinde ilgili çeşitli menfaatleri değerlendirdikten sonra Sözleşme madde 10’un gereklerini göz önünde bulundurarak değerlendirmeye özen gösterdiğini tespit etmiştir. Fransız Yargıtayı, özellikle bu değerlendirme kriterlerini de içeren Başsavcı mütalaası ışığında karar vererek kararı onamıştır. Mahkeme, bu davada yerel mahkemelerin değerlendirmesinin yerine kendi değerlendirmesinin geçmesi için ciddi bir neden görmemiştir. Dolayısıyla Mahkeme, başvurucunun mahkûmiyetinin dayandırıldığı kitlesel şiddetin yüceltilmesini önlemeye yönelik gerekçelerin, mevcut davanın özel koşullarında, davadaki müdahaleyi meşru kılmak için hem “yerinde” hem de “yeterli” olduğu ve bu anlamda acil bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kanaatine varmıştır.

Son olarak Mahkeme, verilen cezaların niteliği ve ağırlığının, ifade özgürlüğü hakkına yapılan bir müdahalenin orantılılığını değerlendirirken dikkate alınması gereken unsurlar olduğunu yinelemiştir. Mevcut davanın özel koşullarında Mahkeme, verilen para cezası miktarının orantılı olduğunu değerlendirmiştir. Ayrıca, özellikle cezanın tutukluluk kısmı için ertelenmiş bir süreye karar verildiğini dikkate alarak, Mahkeme, yaptırımın izlenen meşru amaçla orantısız olmadığı sonucuna varabilmiştir.

Buna göre, söz konusu müdahale “demokratik bir toplumda gerekli” olarak görülebilir ve Sözleşme madde 10’a aykırılık söz konusu değildir.