FORUM – Av. Deniz Yazgan – Dernekler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Şimdiki Zamanın Sorularıyla” Pekiştirdiği Caydırıcı Etki

21.10.2021 günlü ve 31635 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Dernekler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in, (“Değişiklik Yönetmeliği”) ilk 15 maddesi,

-elektronik ortamda genel kurul ve yönetim kurulu toplantıları düzenlemeye cevaz vererek,

-elektronik ortamda gerçekleştirilecek toplantılar için elektronik defter tutmayı zorunlu kılarak,

-bildirim sürelerini 30 günden 45 güne çıkararak,

-Türkiye dernekçiliğinde yardımı aynı zamanda verilebilir bir unsura dönüştürerek dijitalleşme sürecinde beklenenleri, uluslararası insani yardım odaklı çalışan dernekler için çok zamandır uygulanageleni kodifiye etse de,

hemen ardından gelen 16. madde, Ana Yönetmeliğe getirdiği beş yeni ek madde ile, dernekleri suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin aklanması ve terörizmin finansmanı ile mücadele kapsamında yapılacak risk analiziyle yüksek, orta ve düşük riskli dernekler olarak ayrıştıracak yeni bir sistem getirerek, Türkiye hafızasında problematik bir yere sahip “sakıncalı dernek” kavramını yeniden kıymetlendiriyor.

Ek Madde 1, denetimlerin risk analizlerine göre yapılmasını esas kılarak, denetim sonucu ortaya çıkacak bir riskten değil, risk analizi sonucu ortaya çıkacak bir denetimden bahsediyor. Bu kendi başına bir sorun kaynağı, çünkü risk analizinin usul ve esasları henüz belli değil. Sivil Toplumla İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün oluşturacağı stratejinin ilanını, ilan edilmeyecekse uygulamayı bekler durumdayız. Bir derneğin dönemsel denetiminin ardından ortaya çıkan tablo, bazı kaynakların açıklanamaz bir biçimde ortadan kalktığını, bağış niteliğinde banka hesabına veya dernek bünyesine fiziki olarak girmesi gereken paranın aslında girmediğini ortaya çıkarabilir ve bu, kriminal bir durumun varlığına dair şüphe yaratabilir. Makullük, bu bağlamda şüphenin niceliğine değil niteliğine delalet eder.

İçişleri Bakanlığı’nın bir derneği riskli kabul etmesine neden olacak unsurlar nelerdir? Kara para aklama ve terörün finansmanı ile mücadele edecekse, konu ceza ve ceza muhakemesi hukukunun kanatları altında değil midir? Analize ilişkin kurallar bütününü oluşturan kurulun içinde, öğretideki “ümanist” kanıyı oluşturan, oluşturmasa da savunan ceza hukukçuları da barındıracak mıdır? Yoksa bireyin özgürlüğü ile devletin güvenliği iki ayrı kefede mi yerini alacaktır?

Şimdiki zamanın parçası olan Ek Madde 1, düşük risk grubundaki derneklerin adli ve idari mercilerden gelen talepler veya diğer şikâyetler veya beyanname, bildirimler ve benzeri hususlar üzerinden yapılan değerlendirmeler sonucunda denetleneceğini aktarıyor. Bu bağlamda yıllık beyannamelerdeki bazı eksikliklerin dernekleri kara para aklama ve/veya terörün finansmanı bağlamında denetime tâbi tutabileceği anlaşılıyor. Ancak bu denetimin, mücadele konusunu oluşturan ve isnat edilebilir suçları içinde barındıran eylemler bakımından şikâyete bağlı tutulması, makul şüphe teorisi ile ters düşüyor. Yinelemek gerekir, delil yoksa, soruşturma başlatılamaz. Varsayım, tahmin, dedikodu, istihbarat raporu, soruşturma başlatılmasına yetmez. “Makul şüphe teorisi”, bunu gerektirir. Makul şüphe; “belli bir zaman ve yerde yaşayan, ortalama zeka seviyesine ve ortalama  yaşam  deneyimine sahip bir  kişinin somut olaydan edindiği  izlenime  bağlı olarak duyabileceği” bir nitelik taşımalıdır.[1]

Makul şüphe bulunmaksızın, örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde faaliyet gösteren kişileri terör suçları ile isnat etmek, aslında isnat da etmeden tüzel kişiliği olan derneği tahakküm altında bırakmak, ifade ve örgütlenme özgürlüklerine gölge düşürmeye başlıyor.

Risk analizinin ardından gerçekleşecek denetimlerin kimlerce yapılacağı da soru işaretleri uyandırıyor. Kural olarak mülki idare amirliklerinde istihdam edilen kamu görevlilerince, ancak gerekli görülmesi halinde diğer kurumlarda çalışan kamu görevlilerince yapılabilecek bu denetim için, Ek Madde 2 ile sertifika şartı hem aranıyor, hem de aranmıyor. Ek Madde 2’nin birinci fıkrası ile denetimi gerçekleştirecek kamu görevlilerinin sertifika almış kamu görevlileri olması şart koşulurken, zorunlu hallerde bu sertifikanın gerekliliği bir anda ortadan kalkıyor.

Hangi zorunlu hal, dernek denetimi bilinci olmayan veya İçişleri Bakanlığı’nın aradığı standartta olmayan bir kamu görevlisinin dernek denetlemesine neden olabilir? Bir derneğin girift, geçitli suçlarda faillik, şeriklik sıfatının olduğuna ilişkin bir kanı varsa yapılması gereken uzman havuzunda bulunan kişilerce denetimin gerçekleşmesi değil midir? Hem, bir derneğin suç işlediğinden söz etmek ne kadar doğrudur? Kara para aklamak ve terörü finanse etmek için tüzel kişiliğin vücut bulması gerekmez mi? Terminolojiye aykırı biçimde bir dernek demektense, kulağımızın ve içtihadın çok aşina olduğu “iltisaklılık ve irtibatlılık” kavramı, mücadeleye konu eylemler bakımından dernekler teamülünün bir parçası haline gelmez mi?

Aranan ve riskli bulunan “suç veya terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı bulunan dernekle iltisaklı veya irtibatlı bulunan kişiler” midir? Bu kişiler, İçişleri Bakanlığı’nca nasıl tespit edilebilir? Kolluk tarafından hazırlanan fezlekelerle mi?

Ek Madde 3, Sivil Toplumla İlişkiler Genel Müdürlüğü’ne bir rehberlik görevi yüklüyor. Derneklerin risk düzeyleri ile orantılı eğitimler ve çalıştaylar öngörülmesi, bir tür rehabilitasyon faaliyetini akla getiriyor. Peki, amaçlanan düşük düzeyde bir derneğin nedamet getirerek risksizleşmesi midir? Veya bu risk tahayyülünde herhangi bir derneğin risksiz biçimde faaliyet göstermesi mümkün müdür? Örneğin, bir terör suçu kapsamında yargılanan bir kişinin bu derneğe yüklü bir bağışta bulunması; dernekten eğitmen sıfatı ile ödeme alması riskli bir hareket olarak kabul ediliyor mu? Kurumsal bağış toplama hub’larından yararlanmayan, eski usulde bağış alan bir derneğin kendi ölçeği kapsamında yüklü bir bağış teklifi ile karşı karşıya kalması halinde bağış yapan hakkında nasıl bir inceleme yapması gerekiyor? Suç oluşturan eylemlerden dernekleri nasıl uzak tutabiliriz? Veya neden derneklerin suç işlemeye, yardım eden sıfatını taşımaya yakın olduğunu düşünüyoruz?

Şimdiki zamanda bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay, ilk derece mahkemelerinde detaylıca incelenmeden hüküm verilmiş By-Lock ve MorBeyin kullanımı kararları ile meşgulken, Değişiklik Yönetmeliği’nden sonraki yakın gelecekte idarenin sıkı denetimi altında bir dernek, siyasi yargılamalarda gölge altında kalmış konu ve kişilerle çalışmayı nasıl göze alabilecek? Risk analizinin nasıl yapılacağı ve riskli kabul edilen bir derneğin nasıl denetleneceği gibi sorular, Sivil Toplumla İlişkiler Genel Müdürlüğünce belirlenecek esas ve usullerin ardından yanıt bulacaksa da, bu yanıtlar ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne yönelik caydırıcı bir etki uyandıracak gibi gözüküyor.

“Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçtan geçmek zorunda olduğu”[2] halleri oluşturan geçitli suçlardan olan suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin aklanması suçu bakımından, derneğin sıfatı ne oluyor?

Geçitli suçların en önemli özelliği, ortaya tek bir suçun çıkmasıdır[3]. Daha hafif sonuçlar ortaya çıkaran veya daha az yaptırımı öngören suç, daha çok olan suçun bir nevi alt kümesini oluşturur. Bu bağlamda, gerek dernek gönüllüsü, bağışçısı, üyesi, organ üyesi olanlar bu suçta dolaylı fail midir, yardım edeni midir, yoksa suçtan zarar göreni, suçun mağduru mudur?

Çoğu derneğin dernekler usulüne dair öncül bilgi sahibi olmadan, akut sorunlara temas etmek için kurulduğu göz önünde bulundurulursa, basit bir bilgi eksikliğinin risklilik olarak yorumlanması mümkün mü? Değişiklik Yönetmeliğinin Ana Yönetmelikte yaptığı değişikliklerin, dernekleri kötülüklerden koruma amacı taşıdığı iddia edilecekse, bu uygulamaya Orwellyen bir mütemadi gözetleme olarak yansımaz mı?

Devletin eylem ve işlemlerinin; yaptırımlarla veya resmi olmayan tehdit, saldırı ve karalama kampanyalarına neden olabilecek adli muameleye tabi tutulma korkusu ile, gerçek ve/veya tüzel kişilerin haklarını kullanmalarından veya mesleki/profesyonel yükümlülüklerini yerine getirmelerinden vazgeçmeleri sonucunu ortaya çıkaran negatif etkisi olarak tanımlanabilen caydırıcı etki[4], 48 yıldır İHAM içtihadı ile şekilleniyor.

Caydırıcı etki, ilk kez Donnelly ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında başvurucunun iddiasıyla İHAM diline giriyor. Başvurucu, kararın 39. paragrafında aktarıldığı üzere, işkencenin, işkence görmüş kişiler kadar toplumun tüm üyeleri üzerinde siyasi hakların kullanımına yönelik caydırıcı bir etki yarattığını belirtse de değerlendirme bu bağlamda yapılmıyor. Kabul edilemezlikle sonuçlanan bu kararın ardından 1982 yılına dek, (bağlılık yemini usulünün kişilerin ifade özgürlüğü üzerinde yarattığı caydırıcı etkiyle ilgili olan ABD Temyiz Mahkemesi’nin içtihadına atıfta bulunulana dek) Avrupa kurumlarının tanımlayabildiği bir mesele değil.

O günden bugüne, caydırıcı etkinin jenerik haklar bağlamındaki tanımı, başvurulardaki iddialarla şekilleniyor. Yaşayan bir enstrüman olan İHAM, başvurucuların iddiaları bağlamında caydırıcı etkinin var olup olmadığını değerlendiriyor. Şener v. Türkiye kararının 40. paragrafında belirtildiği gibi, hükümetlerin aynı zamanda halk ve kitlesel medya tarafından da denetlenmeleri gerekiyorsa,[5] sivil toplum örgütlerinden derneklerin ve kimi zaman da derneklerin yazını ve medya organlarının bu denetimde yeri yadsınabilir mi? Bu Yönetmeliğin “risklilik” adı altında yaptığı analiz ve ardından denetim, İHAM standartları ile belirlenmiş denetleme teamülünü bir bakıma tersinden başlatmıyor mu?

İfade özgürlüğü bakımından ele alındığında, Değişiklik Yönetmeliğinin Ana Yönetmeliğe getirdiği risk analizi ve denetimi usullerinin öngörülebilir olduğu, meşru bir amaç izlediği kabul edilebilecek midir? Henüz usule ve esasa ilişkin herhangi bir şey bilmiyoruz ancak uygulama ve böylece müdahale halinde, bu müdahalenin demokratik toplumda gereklilik konusunda içtihatlar neler söylüyor?

Öğretideki bir görüş, İHAM’ın müdahale kavramını geniş biçimde ele aldığını[6] belirterek, “idare tarafından verilen yayın yasakları, yayına el koyma gibi açık müdahaleler kadar, yayınlamanın ardından ifade özgürlüğünü kullanan kişi hakkında yargısal usûllerin harekete geçirilmesi gibi”[7] işlemlerin de müdahalelere dahil olduğunu belirtiyor. Bu bağlamda, risk analizinin müdahale olduğu tartışmalı mı? İHAM ve AYM, yaptırım gölgesi altında bulunmayı dahi caydırıcı etki olarak değerlendirirken[8], takdir marjına ilişkin tartışmanın ideoloji odaklı ilerleyeceği anlaşılıyor.

Hedeflenen kara para aklama ve terörün finansmanını engellemek ise, derneklerin önemli bir kısmının risk analizinden geçirilerek olağan şüpheli haline getirilmesi, ölçülü kabul edilebilecek mi? Derneklerin olağan şüpheli haline getirilmesinin, ifade özgürlüğüne ve örgütlenme özgürlüğüne zarar vermeyeceği iddia edilebilir mi? Olağan şüpheli herhangi gerçek veya tüzel kişinin hükümet ideolojisi ile uyumsuz herhangi bir izleme, raporlama veya teşhir hareketinde bulunması beklenebilir mi? Resmi ideolojinin olağan şüphelileştirdiği kişilerle çalışma, kurumlarla ortaklaşma artık bir denetim nedeni olarak mı değerlendiriliyor?

Ceza yargılamasını ilgilendiren suç tiplerine atıfla oluşturulan bu risk analizinin, o veya bu şekilde oto-sansür yaratacağı açık[9]. Tüm bu tanımlar, süreçler sorular, sorunlar ve sonuçlar göz önünde bulundurulduğunda, farklı ölçeklerde ve giriftlikte fon yönetiminde bulunan derneklerin bu denetimde sınıfta kalma korkusu geliştireceği, risksiz bulunan veya iyi örnek olarak sunulan derneklerin bu risksizliği yıldan yıla değişecek unsurlara göre sürdürme çabasının çalışmalara engel olabileceği, veri toplama ve kaynak geliştirme sürecini kolaylaştıran fonlara erişimde çekince yaratacağı, derneklere özgü bir cayma pratiğinin ortaya çıkacağı açık. Türkiye tarihinin en dışavurumcu İçişleri Bakanı Süleyman Soylu’nun kim hakkında ne düşündüğü, verdiği komutlar ve oluşturduğu söylemlerle sabitken; İçişleri Bakanı’nın sevmediği herhangi bir şeyi söylemek, bu söylemi yayma amacında birleşerek örgütlenmek daha da zorlaşıyor…

---

[1] TUNCEL YAZGAN, Aynur ; “Adli Yardım”, Ceza Adalet Sisteminin Etkinliğinin Geliştirilmesi Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak  Projesi,  Ankara, 2013, s. 56

[2] İçel Kayıhan; Görünüşte Birleşme (İçtima) İlkeleri ve Yeni Türk Ceza Kanunu, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Y:7, S:14, Güz 2008 s. 46.

[3] Özen Mustafa, Ceza Hukukunda Fikri İçtima, TBB Dergisi, Y:2007/1, S:73, s. 135, İçel, Suçların İçtimaı, s.236., Dülger, Volkan, Suçların Birleşmesine İlişkin Tanımlar, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Leges Ceza Hukuku Dergisi, Y:1, S:1., s. 76.

[4] Pech Laurent, The Concept Of Chilling Effect Its Untapped Potential To Better Protect Democracy, The Rule Of Law, And Fundamental Rights In The Eu, Open society European Policy Institute, s. 4.

[5] Şener v. Türkiye, Başvuru No: 26680/95, 18.07.2000, § 40. Medya bakımından Lingens v. Avusturya, Başvuru No: 9815/82, 08.07.1986, § 103

[6] Clare Ovey, Robin White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford, s. 277 Nakleden Karan Ulaş, İfade Özgürlüğü Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 2, Avrupa Konseyi, 2018, s. 104.

[7] Ibid.

[8] Erdoğdu ve İnce v. Türkiye [BD], Başvuru No: 25067/94, 25068/94, 08.07.1999, § 53, Fatih Taş Başvurusu (AYM), Başvuru No: 2013/1461, 12.11.2014, § 78.

[9] Benzer yönde bkz. Tansel Çölaşan Başvurusu (AYM), Başvuru No 2014/6128, 07.07.2015, § 70