İHAM’ın Ekimdzhiev ve diğerleri v. Bulgaristan kararının özet çevirisi: “Gizli takip ile iletişim verilerinin saklanması ve bu verilere erişimi düzenleyen ulusal yasalar, İHAS anlamında gerekli kanuni niteliği taşımamaktadır; 8. madde ihlal edilmiştir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM/Mahkeme), 11 Ocak 2022 tarihli Ekimdzhiev ve diğerleri v. Bulgaristan kararında oybirliğiyle gizli takip ve iletişim verilerinin saklanması ve verilere erişim açısından İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS/Sözleşme) 8. maddesinin (özel hayata ve haberleşmeye saygı hakkı) ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Dava, Bulgaristan’da gizli takip ve veri saklama sistemi ve bu verilere müteakip erişimle ilgilidir.

Başvuruculardan ikisi daha önce Avrupa Entegrasyon ve İnsan Hakları Derneği ve Ekimdzhiev v. Bulgaristan (no. 62540/00) davasında lehlerine ihlal kararı almışlardır.

Mahkeme, özellikle, gizli takibi düzenleyen ilgili mevzuatın, Sözleşme açısından kanunun niteliği şartını karşılamadığını ve takibi yalnızca gerekli olan eşiğe kadar sürdüremediğini tespit etmiştir.

Benzer şekilde Mahkeme, iletişim verilerinin saklanmasını ve iletişim verilerine erişimi düzenleyen yasaların, Sözleşme bakımından kanunun niteliği gereksinimini karşılamadığını ve bu tür bir saklamayı sınırlandırma ve mutlak gerekli olana erişim sağlama konusunda yetersiz olduğunu tespit etmiştir.

İngilizce yazılan kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın basın özetinin çevirisi av. Rumeysa Budak tarafından yapılmıştır.

Ekimdzhiev ve diğerleri v. Bulgaristan, Başvuru no. 70078/12, Karar Tarihi:11.01.2022

Temel Olgular

Başvurucular, avukat olan iki Bulgar vatandaşı Mihail Tiholov Ekimdzhiev ve Aleksandar Emilov Kashamov ile Avrupa Entegrasyon ve İnsan Hakları Derneği ve Bilgiye Erişim Vakfı adlı iki sivil toplum kuruluşudur. Bay Ekimdzhiev ve Bay Kasamov, 1964 ve 1971 doğumlulardır ve sırasıyla Filibe (Bulgaristan) ve Sofya’da yaşamaktadırlar. Avrupa Entegrasyonu ve İnsan Hakları Derneği 1998 yılında kurulmuştur ve merkezi Filibe’dedir. Bilgiye Erişim Vakfı 1997 yılında kurulmuştur ve merkezi Sofya’dadır.

Başvurucular, faaliyetlerinin doğası gereği kendilerinin hem gizli takip hem de Bulgaristan’da bu tür faaliyetlere izin veren yasalar uyarınca yetkililer tarafından iletişim verilerine erişilmesi riskiyle karşı karşıya bırakıldığını iddia etmektedirler. Esas olarak takip altına alındıklarını veya yetkililer tarafından iletişim verilerine erişildiğini iddia etmemişlerdir.

İlgili temel mevzuata göre (Özel Takip Araçları Yasası 1997 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172 ila 176.maddeleri), Bulgaristan’da gizli takip yasaldır. Bu mevzuat, diğer yöntemlerin yanı sıra, görsel takibi, telefon ve elektronik iletişimin dinlenmesini ve gizli dinlemeyi içermektedir. Takip teknikleri, ulusal güvenliğe yönelik bir suçun veya “ağır kasıtlı suç”un varlığından şüphelenildiğinde, yani beş yıldan fazla hapis cezası olan bir suç mevzubahis olduğunda kullanılabilmektedir. Örnekler arasında terör, cinayet, zimmete para geçirme, savaş zamanında askerlikten firar etme ve nükleer maddelerin yasa dışı ticareti yer almaktadır. Başvuruldukları en yaygın suçlar şantaj ve uyuşturucu suçlarıdır.

Takip bilgileri, İçişleri Bakanlığı (polis gibi) çatısı altındaki kurumlar, savcılar ve diğer bazı askeri ve güvenlik kurumları tarafından talep edilebilmekte ve kullanılabilmektedir. Sınırlı bir şekilde  listelenen belirli mahkemelerin başkanları, takibi yürütmek için izin verebilmektedir.

Sistem esas olarak bir Ulusal Büro ve ayrıca özel bir meclis komitesi tarafından denetlenmektedir.

İlgili temel mevzuat hükümlerine göre (Elektronik Haberleşme Kanunu 2007’nin 251b maddeleri ve devamı ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 159a maddesi), Bulgaristan’da iletişim verilerinin yetkililer tarafından saklanması ve daha sonra bunlara erişilmesi de aynı şekilde yasaldır. Ülkedeki tüm iletişim hizmeti sağlayıcıları, kanunen bu tür verileri tüm kullanıcıları için altı ay boyunca saklamakla yükümlüdür ve yetkililer, tutulan verilere ağır suçları ve diğer bazı kanuni yaptırım amaçlarını tespit etmek ve soruşturmak için erişebilmektedir. Erişim izni, tüm bölge mahkemelerinin başkanları veya bu görevi devrettikleri yargıçlar tarafından verilebilmektedir. Sistem, özel bir meclis komitesi ve kısmen kişisel verileri koruma yetkilileri tarafından denetlenmektedir.

Şikayetler

Başvurucular, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesine (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ve 13. maddesine (etkili başvuru hakkı) dayanarak, özellikle, Bulgaristan’daki gizli takip sistemi altında, ülkedeki herhangi birinin iletişiminin dinlenebileceğini ve Bulgaristan’daki iletişim verilerinin saklanması ve ardından erişim sistemi kapsamında, ülkedeki herhangi birinin iletişim verilerine yetkililer tarafından erişilebileceğini iddia etmektedirler. Pratikte uygulandığı şekliyle bu iki konuyu düzenleyen yasaların, keyfi veya kötüye kullanım amaçlı gizli takip ve iletişim verilerine erişime karşı yeterli koruma sağlamadığından şikayet etmişlerdir. Ayrıca, bu ihlallerle ilgili olarak etkili bir hukuk yolu bulunmadığından da şikayet etmişlerdir.

Mahkeme’nin Kararı

Gizli takip

Mahkeme, ilgili yasanın bu davadaki başvurucular gibi kişilerin erişimine açık olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme, Özel Gözetim Araçları Yasası 1997’nin 12(1) bölümü anlamında,“nesneler” terimi dışında, yeterince açık olmayan, kanunda belirtilen takip gerekçelerinin Sözleşme gerekliliklerini karşıladığını tespit etmiştir. Mahkeme, izin çıkarma kararları üzerinde uygun bir yargı denetiminin bulunmadığını tespit etmiştir. Verilerin saklanması, erişilmesi ve yok edilmesi açısından Mahkeme, açık bir düzenlemenin olmamasının, gizli takip verilerinin kötü amaçlarla kullanılabileceği bir duruma yol açtığına karar vermiştir. Avukat-müvekkil gizliliğinin korunmasının yetersiz olduğunu vurgulamıştır.

Yetkililerin denetimi ile ilgili olarak Mahkeme, özellikle üyelerine, taleplerini denetlemeleri gereken bir kurum tarafından önceden sorgulama hakkı verildiği için, belirli bir organın (Özel Gözetim Araçlarının Kontrolü Ulusal Bürosu) bağımsızlığının garanti edilemeyeceğini ve ilgili yerlere ve materyallere sınırsız erişimin güvence altına alabilecek gibi görünmediğini değerlendirmektedir. Bulgaristan’daki gizli takip denetleme sistemi, şu anda düzenlendiği şekliyle, kötüye kullanım amaçlı takibe karşı etkili garanti sağlama imkanına sahip görünmemektedir. Mahkeme, bireylerin takibetabi tutulduklarını öğrenebilecekleri tek yasal yol olan kısıtlayıcı bildirim prosedürlerinin yetersiz göründüğünü ve sadece takibin olmaması yerine yasadışı takibin yapılıp yapılmadığı yönündeki taleplere yanıt olarak çoğu zaman netlik kazanmadığını kaydetmiştir. Sadece bu tür bir bildirime bağlı olan bir hukuki yolla ilgili olarak bu yol sadece zarara yol açmaktadır ve etkili görünmemektedir.

Sonuç olarak Mahkeme, özellikle pratikte uygulandığı şekliyle, gizli takibi düzenleyen ilgili mevzuatın, Sözleşme açısından kanunun niteliği şartını karşılamadığına ve takibi yalnızca gerekli olan eşiğe kadar sürdüremediğine karar vermiştir. 8. madde ihlal edilmiştir.

İletişim verilerinin saklanması ve verilere erişim

Bu başlık altında Mahkeme, yasanın erişilebilir olduğunu ve güvenlik önlemlerini sağladığını ve verilerin yasal bir süre sonunda imha edilmesini şart koştuğunu not etmektedir.

Verilere erişim süreci açısından Mahkeme, taleplerin destekleyici bulgu sunması gerekmediğini ve kararların gerekçelendirilmesi gerekmediğini kaydetmiştir. Genel olarak, erişimin yalnızca her durumda gerçekten gerekli ve orantılı olduğunda verildiğini etkin bir şekilde garanti etmemiştir. Mahkeme, iletişim verilerinin saklanmasının ve daha sonra erişiminin kötüye kullanıma açık olmamasını sağlamak için denetimin çok zayıf olduğuna karar vermiştir.

Bildirim açısından, Hükümet yeni veri koruma prosedürleri hakkında yeterli bilgi sağlamamıştır. Bu tür bilgilerin yokluğunda Mahkeme, bildirim prosedürünü yetersiz olarak değerlendirmek zorunda kalmıştır. Mahkeme, başvurucuların veya onların durumundaki diğer kişilerin yararlanabilecekleri hukuki yollara ilişkin yukarıdaki bulgularını yinelemiştir.

İletişim verilerinin saklanmasını ve erişimini düzenleyen yasalar, Sözleşme açısından kanunun niteliği şartını karşılamadığından bu tür bir saklamayı sınırlandırma ve gerekli olana erişim sağlayamamıştır, bu da 8. maddenin ihlaline yol açmıştır.

Adil Tazmin(41.Madde)

Mahkeme, bu davada Sözleşme’nin ihlal edildiğine ilişkin bir bulgunun adil tazmin açısından yeterli olduğuna karar vermiştir. Bulgaristan’ın masraf ve giderler olarak toplam 3.290,69 Euro ödemesine hükmetmiştir.

Kararların Bağlayıcılığı ve İcrası(46.Madde)

Mahkeme, 46. madde uyarınca, bir üye Devletin ihlali sona erdirmek ve ihlal olmasaydı elde edilecek olan durumu mümkün olduğu kadar eski haline getirmek ve yasalarının Sözleşme ile uyumlu olmasını sağlamak için iç hukukunda gerekli değişiklikleri yapması gerektiğini vurgulamıştır.

Bu davada, alınacak tedbirler, Bulgar makamlarının Avrupa Entegrasyonu ve İnsan Hakları Derneği ve Ekimdzhiev v. Bulgaristan (62540/00) kararlarını uygulamak için halihazırda almış oldukları önlemleri tamamlamalıdır.

Karar yalnızca İngilizce olarak yazılmıştır.