İHAM’ın N.M. ve diğerleri v. Fransa kararının özet çevirisi: “Doğum öncesi yapılan taramada engelliliği tespit edilmeyen bir çocuğun bakım masraflarının tazmini konusunda kanunun geriye dönük olarak uygulanması, mülkiyet hakkının ihlalidir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM/Mahkeme), N.M. ve Diğerleri v. Fransa (başvuru no. 66328/14) davasıyla ilgili olarak, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne (İHAS/Sözleşme) ek 1 numaralı Protokolünün 1. maddesinin (mülkiyetin korunması) ihlal edildiğine karar vermiştir.

Dava, ebeveynlerin çocuklarının engelliliğinden kaynaklanan özel masraflar için tazminat taleplerinde sundukları iddiaların idare mahkemeleri tarafından reddedilmesine ilişkindir. Bu engellilik doğum öncesi tarama sırasında tespit edilmemiştir. Uyuşmazlığa, 4 Mart 2002 tarihli Kanun’dan doğan ve Sosyal Politikalar ve Aile Kanunu’nun (CASF) L. 114-5 maddesinde düzenlenen mevzuat hükümleri uygulanmıştır. Bu yasal hükümler, tazminat ödenmesi gereken zararın hesaplanmasında bu maliyetlerin dahil edilmesini yasaklamıştır ve ilgili yasal hükümler, çocuğun doğumundan sonra, ancak ebeveynlerin tazminat davası açmasından önce yürürlüğe girmiştir.

Dava, Maurice ve Draon davalarının devamı niteliğindedir (Draon v. Fransa [BD], no. 1513/03, ve Maurice v. Fransa [BD], no. 11810/03).

Mahkeme, ilk olarak, başvurucuların, zarar görür görmez, yani çocuğun doğumundan itibaren, engelli çocuklarına bakmanın masraflarına tekabül eden, maruz kaldıkları zararlar için tazminat alabilmeyi meşru olarak bekleyebileceklerine karar vermiştir. Mahkeme bu nedenle, başvurucuların, 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci cümlesi anlamında bir “mülkiyet” sahibi olduklarına karar vermiştir. Mahkeme ardından, Anayasa Konseyi’nin 2010-2 QPC sayılı kararı uyarınca, CASF’nin L. 114-5 maddesinin geriye dönük olarak uygulanmasını gerektiren tüm geçiş hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığını kaydetmiştir. Bu geçiş hükümlerinin yürürlükten kaldırılması, süreç içerisinde kanunun uygulanmasına ilişkin olağan hukuk kurallarının hemen uygulanmasına imkan tanımakla birlikte; Mahkeme, CASF’nin L. 114-5 maddesinin 4 Mart 2002 tarihli Kanun’un yürürlüğe girmesinden (7 Mart 2002) önceki olaylara uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Danıştay’ın ve Fransız Yargıtayı’nın yorumlarında farklılık olduğunu tespit etmiştir. Fransız Yargıtayı, 15 Aralık 2011 tarihli kararında, tazminat davasının açıldığı tarihe bakılmaksızın, 7 Mart 2002 tarihinden önce meydana gelen olaylara CASF’nin L. 114-5 maddesinin uygulanmasını reddetse de, Danıştay,bu uyuşmazlığı, bu hükmün geriye dönük kapsamını koruyan 13 Mayıs 2011 tarihli kararıyla çözmüştür.

Mahkeme, Danıştay’ın CASF’nin L. 114-5 maddesini 31 Mart 2014 tarihli kararındaki şekilde uygulamasının yerel mahkemelerin yerleşik ve sürekli içtihatlarına dayandırılarak hukuki bulunamayacağı sonucuna varmıştır. Mahkeme’nin görüşüne göre, başvurucuların malvarlıklarına geriye dönük bu müdahale, bu nedenle 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında “yasa ile öngörülen” olarak değerlendirilemez.

Kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın tam metni Fransızcadır. Kararın basın özeti çevirisi Pınar Baysal tarafından yapılmıştır.

N.M. ve Diğerleri v. Fransa, Başvuru No: 66328/14, Karar tarihi: 03.02.2022

Başlıca olgular

Başvurucular, Bayan N.M., Bay M. ve oğulları A, sırasıyla 1972, 1971 ve 2001 doğumlu, Sainte Anne de Guadeloupe’de yaşayan Fransız vatandaşlarıdır.

2001 yılının mayıs ayında, Bayan N.M. hamileyken, S. Hastanesinden kapsamlı bir doğum öncesi tarama (prenatal tanı) istemiştir. Taramalarda herhangi bir anormallik tespit edilmemiştir.

30 Aralık 2001’de, oğulları A., “VATERL sendromuna” sahip olarak, deliksiz bir anüs, böbreklerini etkileyen malformasyonlar, bir omur ve üst uzuvlarından biri ve yüz asimetrisi ile dünyaya gelmiştir.

16 Eylül 2002’de doğum öncesi taramada bir hata olduğunu düşünen anne-baba, bilirkişi atanmasını istemişlerdir; bunun sonucunda mahkeme tarafından atanan bilirkişi, başvurucunun hamileliği sırasında geçirdiği ultrason taramalarının yorumlanmasında bir hata olduğu sonucuna ulaşan bir rapor hazırlamıştır. Bu raporun ardından başvurucular, Amiens İdare Mahkemesi’nde ihmal iddiasıyla Hastaneye karşı dava açmış ve çeşitli zararlar için tazminat talep etmişlerdir.

Anne-babanın maruz kaldığı zarar ve engellilikle bağlantılı masraflarla ilgili iki tazminat davası, diğer hususların yanı sıra, Sosyal Politikalar ve Aile Kanunu’nun (CASF) L. 114-5 maddesi kapsamındaki 4 Mart 2002 tarihli Kanun’un 1 (1) maddesinin hükümlerinin süreç içerisinde uygulanması konusunu gündeme getirmiştir.

Amiens İdare Mahkemesi 30 Aralık 2008 tarihli kararında, ebeveynlerin dayanabileceği iddiaların gerekçelerini sınırlayan yukarıda belirtilen hükümlerin uyuşmazlıkta uygulanmayacağına karar vermiştir. Mahkeme, hamileliğin izlenmesindeki ihmali dikkate alarak, Hastanenin sorumlu olduğuna karar vererek hem anne-babanın hem de çocuklarının uğradığı tüm zararın giderilmesine karar vermiştir. İlk iki başvurucunun maruz kaldığı, çocuğun doğumunu önleme olasılığını %100 olarak belirlemiştir.

9 Mart 2009 tarihinde, Hastane bu kararı temyiz etmiş ve başvurucular 13 Temmuz 2009 tarihinde temyize itiraz etmişlerdir.

11 Haziran 2010 tarihinde, Anayasa Konseyi, 11 Şubat 2005 tarihli Kanun’un 2(2)(ii) maddesini yürürlükten kaldıran 2010-2 sayılı QPC (Question Prioritaire de Constitutionalité / “Öncelikli Anayasallık Meselesi”) kararını yayımlamıştır.

Temyizlere ilişkin 16 Kasım 2010 tarihli kararında, Douai İdari Temyiz Mahkemesi, CASF’nin L. 114-5 maddesi hükümlerini uygulamayı, Anayasa Konseyi’nin 2010-2 QPC sayılı kararına (anayasaya uygunluk ön karar talebine ilişkin) ve bu hükümlerin 12 Haziran 2010 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmasına dayanarak, reddetmiştir. İdare mahkemesi, S. Hastanesi’nin ihmalinin, ilk iki başvurucunun maruz kaldığı zararın doğrudan nedeni olduğunu doğrulamıştır.

S. Hastanesi ve başvurucular tarafından hukuka ilişkin iki temyiz başvurusu yapılmıştır.

13 Mayıs 2011 tarihli kararının ardından (Dava Dairesi, Lazare), Danıştay, 31 Mart 2014 tarihli kararında, başvurucular, bu madde hükümlerinin kaynaklandığı Kanunun yürürlüğe girdiği 7 Mart 2002 tarihine kadar tazminat davası açmadıkları için CASF’nin L. 114-5 maddesinin uyuşmazlığa uygulanabilir olduğuna karar vermiş, ve idare mahkemesinin kararını hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bozmuştur. Danıştay, başvurucuların yeni hükümlerin yürürlüğe girdiği 7 Mart 2002 tarihinden önce dava açmamış olmaları nedeniyle, o tarihte tazminat talebinde bulunma haklarının bulunmadığına karar vermiştir, bu husus da Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokolün 1. maddesi anlamında bir mülkiyet teşkil etmektedir.

Hastanenin sorumluluğuna ilişkin olarak Danıştay, çocuğun maruz kaldığı zararın tazminini reddetmiştir. Öte yandan, ebeveynlerin maruz kaldığı zarar ile hastanenin ultrason taraması sırasında yaptığı ihmal arasında inkar edilemez bir doğrudan nedensellik bağı olduğuna; bu, doğmamış çocuğun ciddi ve tedavi edilemez durumunu öğrenmelerini engellediği ölçüde, ilgili mevzuatta öngörüldüğü şekilde onları hamileliği sonlandırma olasılığından mahrum bırakmıştır.

Danıştay, “CASF’nin L. 114-5 maddesi hükümlerinin, çocuğun hamilelik sırasında tespit edilmeyen engelliliğinden kaynaklanan özel masrafların, ebeveynlere tazminat olarak ödenmesi gereken tutara dahil edilmesini engellediğini” belirttikten sonra, Danıştay, “Bay M. ve Bayan M.’nin oğullarının engellilikle ilgili masraflarının [S. Hastanesi] tarafından karşılanması gerektiği yönündeki iddialarının … kabul edilemeyeceği” sonucuna varmıştır.

Şikayetler ve usul

Başvurucu, 6. maddenin 1. fıkrasına (adil yargılanma hakkı), 8. maddeye (özel ve aile hayatına saygı hakkı), 14. maddeye (ayrımcılık yasağı) ve Ek 1 No’lu Protokolün 1. maddesine (mülkiyetin korunması) dayanan başvurucular, kanunun geriye dönük olarak uygulanmasından şikayetçi olmuşlardır.

29 Eylül 2014 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuştur.

Mahkemenin kararı

Ek 1 No’lu Protokolün 1. maddesi (mülkiyetin korunması)

İlk iki başvurucu, Danıştay’ın 31 Mart 2014 tarihli kararında CASF’nin L. 114-5 maddesinin 1. ve 3. fıkralarının başvurusuna itiraz etmiştir. Prensip olarak, oğullarının engelliliğinden kaynaklanan engellilikle ilgili masraflar için tazminat ödenmesinin reddedilmesine yol açan bu hükümlerin uygulanmasının, 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülklerinden barışçıl bir şekilde yararlanma haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir.

Mahkeme, hastanenin ve de Hükümetin, doğum öncesi ultrason taramaları sırasında yapılan hatalı teşhisin ihmal teşkil ettiğini ve hasara yol açtığını tartışmadığını kaydetmiştir. Söz konusu olan tek nokta, iddiaya yol açan olayın tarihidir.

Mahkeme, Fransız hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik içtihatlara göre tazminat talebine konu zararın meydana gelmesiyle beraber tazminat talebine konu olabileceğini göz önünde bulundurmuş ve bu sebepten başvurucuların engelli çocuğun bakım masraflarının tümüne denk olan zararlarının oluştuğu anda, yani çocuğun doğumu ile beraber tazmin edilmesine dair meşru bir beklenti doğacağını tespit etmiştir. Mahkeme, başvurucuların, şikayet edilen kanunun yürürlüğe girmesinden önce meydana gelen bir zarar olduğu göz önüne alındığında, ihmalden doğan sorumluluk olağan kanunu uyarınca meşru olarak belirlenmesini bekleyebilecekleri bir iddiaya sahip oldukları sonucuna varmıştır. Bu nedenle, başvurucular 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci cümlesi anlamında bir “mülkiyet” sahibiydiler.

Mevcut davada Mahkeme, oğullarının engelliğine bakma masraflarının tazminini hariç tutan, mülkiyetten yoksun bırakmaya varan bir müdahale teşkil eden CASF’nin L. 114-5 maddesi hükümlerinin başvurucuların davasına uygulanmasının, mülkiyetten yoksun bırakmaya varan bir müdahale teşkil ettiğinin tartışılmadığını kaydetmiştir. Bu nedenle Mahkeme, şikayet edilen müdahalenin 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında haklı gösterilip gösterilmeyeceğini belirlemek zorunda kalmıştır.

Mahkeme, ilk olarak, Anayasa Konseyi’nin 2010-2 QPC sayılı kararı uyarınca, CASF’nin L. 114-5 maddesinin geriye dönük olarak uygulanmasını düzenleyen tüm geçiş hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığını kaydetmiştir. Bu geçiş hükümlerinin yürürlükten kaldırılması, kanunun önceki uygulamasına ilişkin olağan hukuk kurallarına uygulama alanı açmıştır. Mahkeme, tüm geçiş hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığı ve bunu açıkça öngören başka herhangi bir yasal hükmün yokluğunda, davanın açıldığı tarihe bakılmaksızın, CASF’nin L. 114-5 maddesinin, 4 Mart 2002 tarihli Kanun yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkan olaylara uygulanamayacağı sonucuna varmıştır.

Mahkeme, ikinci olarak, Danıştay tarafından kabul edilen yorum ile Fransız Yargıtayı tarafından kabul edilen yorum arasındaki farklılığa dikkat çekmiştir. Fransız Yargıtayı, Tazminat davasının açıldığı tarihe bakılmaksızın; 15 Aralık 2011 tarihli kararında, 4 Mart 2002 tarihli Kanunun yürürlüğe girdiği 7 Mart 2002 tarihinden önce meydana gelen olaylara CASF’nin L. 114-5 maddesinin uygulanmasını reddetmiştir.  Fransız Yargıtayı daha sonra da bu yaklaşımını sürdürmüştür.

Mahkeme, Danıştay’ın CASF’nin L. 114-5 maddesini 31 Mart 2014 tarihli kararındaki şekilde uygulamasının yerel mahkemelerin yerleşik ve sürekli içtihatlarına dayandırılarak hukuki bulunamayacağı sonucuna varmıştır. Mahkeme, başvurucuların mallarına geriye dönük müdahalenin 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında “yasada öngörülmüş” olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.

İlk iki başvurucu açısından Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesi ihlal edilmiştir.

Ek 1 No’lu Protokolün 1. maddesi ile birlikte değerlendirilen 14. madde (ayrımcılık yasağı)

Mahkeme, ilk iki başvurucunun mülklerinden barışçıl bir şekilde yararlanma hakkına ilişkin bir ihlal tespiti göz önüne alındığında, başvurucuların 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile birlikte değerlendirilen 14. madde kapsamındaki şikayetlerini incelemenin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır.

Adil tazmin (41. madde)

Tespit edilen ihlal nedeniyle başvuruculara maddi veya manevi tazminat ödenmesine hükmedilecek miktara ilişkin olarak Mahkeme, 41. maddenin uygulanması sorununun karara bağlanmamış olduğuna karar vermiş ve bu nedenle saklı tutmuştur.