İHAM’ın A.L. v. Fransa kararının özet çevirisi: “Başvurucunun biyolojik babalık bağının kurulmasının reddi çocuğun üstü yararına uygundur fakat yerel mahkemeler dava sürecinin uzunluğu hususunda istisnai özen yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.”

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM/Mahkeme) 7 Nisan 2022 tarihli A.L. v. Fransa (başvuru no. 13344/20) davasında oy birliği ile; dava özelindeki şartlarda davalı taraf devletin istisnai özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinin (aile ve özel hayata saygı hakkı) ihlal edildiğine karar vermiştir.

İşbu dava özel hayata saygı hakkına (Sözleşme’nin 8. maddesi) uygun şekilde yerel mahkemelerin başvurucu ile başvurucunun Fransa’da bulunan taşıyıcı annelik sözleşmesi çerçevesinde dünyaya gelen biyolojik çocuğu ile taşıyıcı anne tarafından çocuğun üçüncü taraf çifte vermesi sonrasında arasında hukuki olarak babalık bağı kurulmasının reddetmesine ilişkindir.

Mahkeme; Temyiz Mahkemesi tarafından desteklenen Yüksek Mahkeme’nin başvurucunun iddia ettiği uygulamadaki biyolojik baba olma gerçeğini nitelendirirken olması gerektiği gibi çocuğun üstün yararına öncelik verdiğini belirtmiştir. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkı ile çocuğunun aile hayatına ve özel hayata saygı hakkı arasındaki dengede çocuğun üstün yararını öncelikle gözetilmesi gerektiğinden Mahkeme yerel mahkemeler tarafında ortaya koyulan gerekçelerin Sözleşme’nin 8 § 2 maddesinin amaçlarıyla ilgili yeterli olduğu şeklinde değerlendirmede bulunmuştur.

Buna rağmen Mahkeme, yargılamanın toplamda 6 yıl 1 ay sürdüğünü ve bu durumun istisnai özen yükümlülüğü ile bağdaşmadığını ifade etmiştir. Konunun mahkemeye taşındığı zaman 4 aylık olan çocuk yerel yargılamalar sona erdiğinde 6,5 yaşındaydı. Kişi ile çocuğu arasındaki ilişkiye ilişkin davalarda, hatırı sayılır bir sürenin geçmesi, hukuki meselenin oldu bitti temelinde belirlenmesine neden olabilmektedir.

Mahkeme, davalı Devletin istisnai özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Ancak Mahkeme, ihlal tespitinin, Rouen Temyiz Mahkemesi’nin çocuğun yüksek yararına ilişkin değerlendirmesini veya Yargıtay tarafından onaylandığı üzere başvuranın taleplerini reddetme kararını sorgulayacak şekilde yorumlanmaması gerektiğini vurgulamıştır.

Fransızca yazılan kararın tamamını buradan okuyabilirsiniz. Kararın basın özeti çevirisi av. Zeynep Cemre Demirtaş tarafından yapılmıştır.

A.L. v. Fransa, Başvuru no. 13344/20, Karar tarihi: 07.04.2022

Ana Olaylar

Başvurucu A.L. 1987 doğumlu bir Fransız vatandaşıdır.

2012 yılında A.L. ile partneri Bayan Ma internette bir kadın ile taşıyıcı annelik sözleşmesi yapılması için bir ilan yayımlamıştır. M’nin karısı bayan B ücreti mukabilinde başvurucu A.L.’nin spermlerinden hamile kalmayı kabul etmiştir.  Çocuk S, 8 Mart 2013 tarihinde doğmuştur. Bayan B, çocuk S’yi başka bir çift olan Bay ve Bayan R’ye 15.000 Euro karşılığında vermiş ve başvurucuya da çocuğun öldüğünü söylemiştir. Bayan B, ne Bay ve Bayan R’ye başvurucu ve Bay Ma çiftinden bahsetmiş ne de kendisi ile taşıyıcı annelik sözleşmesi yaptığından bahsetmiştir.

Çocuk, Bay A.L.’nin partneri Bay Ma tarafından doğmadan önce, Bayan B. Tarafından ise 11 Eylül 2012 tarihinde tanınmıştır. Ek olarak; çocuk, 17 Eylül 2012 tarihinde, 3. çift , Bay R tarafından başka bir belediyede tanınmış ve B.S.’nin doğum belgesi “8 Mart 2013 tarihinde …. yerinde 17 Eylül 2012 tarihinde … belediyesinde tanıyan C.R.’nin  ve A.B.’nin çocuğu olarak doğdu” şeklinde ifade etmektedir.

26 Mart 2013 tarihinde çocuğun taşıyıcı anne sistemi içerisinde doğduğundan şüphelenen bir sağlık personeli Bayan B.’nin doğum yaptığı yerdeki Blois savcılığına şikayette bulunmuştur. Sonrasında, bir çocuğu terk etmeye özendirme ve çocuğun medeni durumunu ihlal eden ikame, taklit veya taklit etme hakkında bir ön soruşturma başlatılmıştır. Aynı gün, Bayan B’nin kız kardeşi kendisini taşıyıcı anne olmakla ve çocuğunu başvurucuya ve eşine satmakla suçlamalarıyla şikayette bulunmuştur.

Bayan B, dolandırıcılık ve dolandırıcılığa teşebbüs suçlarıyla suçlanmıştır. Başvurucu ve partneri ve sonrasında Bay ve Bayan R. Çocuğu terk etmeye teşvik etmekle suçlanmıştır.

26 Ocak 2016 tarihli kararda Blois Ceza Mahkemesi, Bayan B.’yi dolandırıcılık suçu, dolandırıcılığa teşebbüs ve hileli şekilde sosyal yardımlardan faydalanmaktan ertelenmek üzere 1 yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Mahkeme, Bay ve Bayan R. ve başvurucuyu ve partnerinin her birine ertelenmek üzere bir çocuğu veya henüz doğmamış bir bebeği terk etmeye özendirme suçundan 2000 Euro para cezasına çarptırılmıştır.

19 Temmuz 2013 tarihinde başvurucu, Bay ve Bayan R. ve Bayan B. açısından babalığın tanınmasına itiraz eden bir başvuruda bulunmuş ve çocuk ile kendisi arasında babalık bağının kurulması için dava açmıştır.

23 Mart 2017 tarihli kararda Mahkeme, babalığa itiraz başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve babalık bağının kurulmasına karar vermiştir. Ceza yargılaması süresince yapılan biyolojik analizine ve Bayan B.’nin başvurucudan sperm hücresi alındığını reddetmemesine dayanılarak mahkeme başvurucunun çocuğun babası olduğunu ifade etmiş ve çocuğun başvurucunun ismini almasına, başvurucuyu çocuğun münhasır ebeveyn hakkı olduğuna, 9 Aralık 2017 tarihinden itibaren çocuğun adresinin başvurucunun evi olarak kaydedilmesine hükmetmiş, çocuğun bu sırada Bay ve Bayan R. ile birlikte yaşamaya devam etmesine ve başvurucunun çocuk ile görüşme hakkının önemli ölçüde genişletilmesine karar vermiştir. Mahkeme, zamanın geçmesiyle çocuğun yeni ailesine ve kimliğine adaptasyonunun daha zor olacağı gerekçesiyle kararın hemen uygulanmasına hükmetmiştir.

Bay R. karara Rouen Temyiz Mahkemesi’nin huzurunda itiraz etmiştir. 28 Temmuz 2017 tarihinde Bay R.’nin acil başvurusu üzerine mahkemenin birinci başkanı kararın hemen uygulanmasını ertelemiştir. S.’nin yüksek menfaatlerinin yargı kararlarına rehberlik etmesi gerektiğini vurgulayarak ve Bay ve Bayan R.’nin talebine istinaden inceleme yapan çocuk psikiyatristin görüşüne dayanarak hakim, çocuğa ilişkin alınan kararların uygulanması, özellikle adres değişikliği, yavaş yavaş organize edilmiş olsa bile, çocukta sadece büyük bir kafa karışıklığına, kedere ve sıkıntıya değil, aynı zamanda büyük psikolojik sorunlara da yol açabilecek ciddi riskler doğuracaktır. Psikiyatrist ayrıca “Soruşturmanın emredildiği şekilde tetiklenmesi, aslında [S.’nin] psikolojik dengesi açısından ciddi bir risk oluşturmadan onu geri döndürülemez hale getirecek ve böylece temyizi anlamsız hale getireceğini” de eklemiştir.

Rouen Temyiz Mahkemesi, 23 Mart 2017 tarihli kararı bozan 31 Mayıs 2018 tarihli bir kararda, başvurucunun taleplerini kabul edilemez bulmuştur.

Başvurucu, 31 Mayıs 2018 tarihinde esas açısından temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Yargıtay 12 Eylül 2019 tarihli kararıyla temyiz başvurusunu reddetmiştir.

Başvuru, Yargılama ve Mahkeme’nin Yaklaşımı

8. madde (özel hayat ve aile hayatına saygı hakkı) ile ilgili olarak başvurucu, taşıyıcı annelik sözleşmesi çerçevesinde Fransa’da doğan biyolojik oğlu ile babalık bağının kurulması başvurusunun reddedilmesinin herhangi bir yasal dayanağı olmayan özel hayata saygı hakkına orantısız bir müdahale teşkil ettiği belirtmiştir.

9 Mart 2020 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuru yapılmıştır.

Mahkemenin Kararı

Madde 8

Mahkeme, davalı Devlete Sözleşme kapsamında güvence altına alınan farklı hakları dengeleme konusunda geniş takdir alanı tanımış, bir yanda başvurucunun özel hayata saygı hakkı, diğer yanda ise çocuk S.’nin özel ve aile hayatına saygı hakkı, çocuğun üstün yararına öncelik verme ilkesine uyulmasını zorunlu kılmıştır.

Yerel mahkemelerin gerekçelendirmesi ile ilgili olarak Mahkeme, Rouen Temyiz Mahkemesi’nin başvurucunun başvurusunun   taşıyıcı annelik sözleşmesinden doğan bir durum olması ve bu tip bir sözleşmenin kesinlikle geçersiz olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna hükmettiğini ifade etmiştir. Rouen Temyiz Mahkemesi ayrıca, Temyiz Mahkemesi’nin 12 Eylül 2019 tarihli kararında belirttiği üzere yarışan çıkarları dengelemiştir. Rouen Temyiz Mahkemesi, Mahkeme, çocuğun ebeveyni ile ilgili mevcut durumu değiştirmek ve biyolojik babasından soyunu tesis etmek yerine, Bay ve Bayan R. ile yaşamaya devam etmesine izin vermenin çocuğun yararına olacağına karar vermiştir.

Rouen Temyiz Mahkemesi ayrıca görüşünü 12 Eylül 2019 tarihli kararında Hukuk Sözcüsü Temyiz Mahkemesinin “taşıyıcı annelik ile ilgili kamu düzeni yasağı ve uygulamada çocuğun üstün yararını” analiz ettiğini gözlemlemiş ve başvurucunun talebini kabul edilemez beyan ederek “Temyiz Mahkemesinin bu analizden gerekli sonuçları çıkardığı” kanaatine varmıştır. Yargıtay, incelemesini yürütürken Hukuk Sözcüsü’ nün tavsiyelerine uymuş ve nihayetinde “çocuğun öncelik verdiği menfaatler de dahil olmak üzere çatışan menfaatleri dengeleyerek, Temyiz Mahkemesi Sözleşme’nin 8. maddesinin gerekliliklerini göz ardı etmemiştir” sonucuna varmıştır.

Bu nedenle Mahkeme, Temyiz Mahkemesi’nin, Yargıtay tarafından desteklenen, çocuğun üstün yararına usulüne uygun olarak öncelik verdiği sonucuna varmıştır ve bu menfaati, çocuğun biyolojik gerçekliğini göz önünde bulundurarak başvurucu tarafından talep edilen babalık bağının biyolojik gerçekliği açısından nitelendirmeye uygulamada özen göstermiştir.

Kararının hiçbir şekilde S.’nin veya onun yasal temsilcilerinin ilişkisine ilişkin olarak gelecekte atmayı isteyebileceği herhangi bir adımın sonucunu önceden belirlemediğini belirtmekle birlikte, Mahkeme, Rouen Temyiz Mahkemesi’nin, S.’nin kökenleri hakkındaki gerçeği keşfetmesinin ve kendisi ile başvuran arasında olası bir temas kurulmasının “zamanı geldiğinde” S.’nin çıkarına olabileceğini belirttiğini ifade etmiştir.

Sonuç olarak Mahkeme, yerel mahkemeler tarafından ihtilaf konusu müdahaleyi haklı çıkarmak için yerel mahkeme tarafından öne sürülen gerekçelerin, Sözleşme’nin 8 § 2 maddesinin amaçlarıyla ilgili ve yeterli olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme’nin görüşüne göre, Yargıtay tarafından desteklendiği gibi, Rouen Temyiz Mahkemesi tarafından çocuğun üstün yararının yoğun şekilde öncelik verilmesi   sadece içtihatla belirtilen şartları karşılamamakta ayrıca çocuk S.’nin kendisini içinde bulduğu ve konuya dahil her yetişkinin, çocuğun biyolojik annesinin, başvurucunun, sonraki partnerin ve tarafsız olmayan kararlarının gerekçelerini açıklayan mahkemelerin sorumluluğunun doğduğu bu zor durumun çözülmesi için tek çözüm yoludur.

Mevcut davada karar verme sürecinin kalitesi ile ilgili olarak, Mahkeme, özel bir temsilci tarafından temsil edilen çocuk S. dahil olmak üzere çocuk diğer tarafların argümanlarının tartışılması süresince başvurucunun çekişmeli yargılamadan yararlandığını ve yerel mahkemelerin kararlarını vermesine ilişkin nedenlerin oluşması için kendi durumunu bağımsız ve tarafsız mahkemelere sunduğunu belirtmiştir.

Ancak; yargılama toplamda 6 yıl, 1 ay sürmüştür, bu durum gerekli olan istisnai özen yükümlülüğü ile bağdaşmamaktadır. Kişi ile çocuğu arasındaki ilişkiye yönelik davalarda hatırı sayılır bir sürenin geçmesinin hukuki meselenin oldu bitti temelinde belirlenmesine yol açmaktadır. Yerel yargılama tamamlandığı sırada çocuk 6,5 yaşındaydı.

Mahkeme, davanın karmaşıklığının böyle bir zamanaşımını nasıl haklı çıkardığının farkına varamamıştır.

Bu nedenle, davalı taraf Devletin davanın özel koşullarında istisnai özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

Mahkeme, bu ihlal tespitinin, Rouen Temyiz Mahkemesinin çocuğun yüksek yararına ilişkin değerlendirmesini veya Yargıtay tarafından onaylandığı üzere başvuranın taleplerini reddetme kararını sorgulayacak şekilde yorumlanmaması gerektiğini vurgulamıştır.

Adil Tazmin (Madde 41)

Mahkeme, Fransa’nın başvurucuya manevi zarar için 5.000 Euro ve masraflar ve harcamalar için ise 20,450.94 Euro ödemesine hükmetmiştir.