FORUM – Dr Pınar Dikmen – HIV Pozitif Mahpuslara Yönelik Ayrımcılık: Dikaiou v. Yunanistan Kararı ve İHAM’ın Değişken Yorumu

HIV Pozitif Mahpuslara Yönelik Ayrımcılık: Dikaiou – Yunanistan Kararı ve İHAM’ın Değişken Yorumu

Dr. Pınar Dikmen – Marmara Üniversitesi, SBKY (Fransızca)

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM; Mahkeme) bu yaz verdiği Dikaiou – Yunanistan[1] kararında HIV pozitif mahpusların, ayrımcılığa uğradıkları ve tecrit edildikleri yönündeki iddialarını değerlendirdi. Kararda başvurucuların bu statüleri sebebi ile diğer mahpuslardan farklı hücrelerde tutulmasının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS; Sözleşme) 3. maddesi ile bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi çerçevesinde bir ayrımcılık teşkil edip etmediği incelendi ve Mahkeme tabi olunan “farklı muameleyi” bir hak ihlali olarak görmedi. Bu yazıda İHAM’ın daha önceki içtihatlarından daha farklı bir yorumu benimsemiş olduğu ortaya konulmaya çalışılacaktır.

I. Genel Olarak

            İHAM, İHAS’ta sağlık hakkının korunmasına yönelik özgül bir hak olmamasından kaynaklı olarak, cezaevindeki bireylerin esenliklerinin korunmasında; işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele yasağının hüküm altına alındığı 3. maddeden sıklıkla yararlanmaktadır[2]. Bu çerçevede mahpusların sağlık hakkının korunması açısından 3. maddenin temel başvuru hükmü olduğunu söylemek yanlış olmaz. Mahkeme bireyi özgürlüğünden yoksun bırakma tedbirinin/cezasının tabiatı gereği kişide eziyet ve küçük düşürücü hisler uyandırabileceğini kabul etmektedir. Öte yandan alıkoymanın pratik gereksinimleri karşısında, mahpusların sağlık hakkına ulaşamamalarının onlarda yarattığı ıstırap, 3. madde çerçevesinde kötü muamele teşkil eder[3].  

            Bu yorumun doğal sonucu olarak, mahpusların salgın hastalıklardan korunmaması Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalini gündeme getirecektir. İHAM her vaka özelinde yaptığı kümülatif değerlendirmede, mahpusun yakalandığı hastalığın cezaevi koşulları ve önleyici sağlık hizmetlerinin yetersizliğinden kaynaklandığına dair illiyet bağının kurulabildiği başvurularda, 3. maddenin ihlal edildiğine hükmedebilmektedir[4].

            Ancak mevzubahis HIV pozitif mahpuslar olduğunda, taraf devletlerin sağlık hakkını temin etmeye yönelik pozitif yükümlülüğünün, İHAS’ın ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesi ile dengelenmesi gerekmektedir. Daha net bir ifadeyle cezaevinde mahpusları HIV’den korumak için alınan önlemler, HIV pozitif mahpusları “damgalama” ve onları “tecrit etme” noktasına ulaşmamalıdır.

II. HIV Pozitif Mahpusların Uğradıkları Ayrımcılığa İHAM’ın Yaklaşımı Nasıldı(r)?

            a) Genel Olarak

            Mahkeme genel olarak HIV pozitif bireylerin toplumda karşılaştıkları “damgalanma” ve “dışlanmaya” karşı bilinçli yaklaşmakta; HIV’in yayılımına ilişkin önyargıların bu bireyleri toplum içinde marjinalleştirdiğine dikkat çekmektedir[5]. Örneğin I.B. – Yunanistan[6] kararında HIV pozitif olan başvurucunun, sağlık durumunun iş arkadaşları tarafından öğrenilmesi ve bu bilginin işyerinde yarattığı panik neticesinde başvurucunun işini kaybetmesi sonucunda, “özel ve aile hayatına saygı” hakkının korunma altına alındığı Sözleşme’nin 8. maddesinin[7] ihlal edilip edilmediği incelenmiştir. Mahkeme başvurucunun işini kaybetmesinin “damgalanma” teşkil ettiğini kabul ederek, başvurucunun, 8. madde ile bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamında ayrımcılığa uğradığına hükmetmiştir[8].

            Mahkeme’nin HIV pozitif bireylere yönelik bu farkındalığının cezaevinden yapılan başvurular için de geçerli olup olmadığını ortaya koymak yerinde olur.

            b) HIV Pozitif Mahpuslar Özelinde

            Mahkeme’nin konuyla ilgili olarak öne çıkan iki kararı bulunmaktadır; Artyomov – Rusya[9] ve Miroslaw Zielinski – Polonya[10]. Her iki kararın konusunu da, HIV pozitif mahpuslarla bir arada tutulan diğer mahpusların, bulaşıcı hastalıklara karşı önleyici sağlık hizmetine sahip olmadıkları iddiası oluşturmaktadır.

            Artyomov kararında başvurucu, HIV pozitif mahpusların diğer mahpuslarla banyo, mutfak, çamaşır odası ve hapishane hastanesi dâhil olmak üzere belirli alanları paylaştıklarını ve cezaevi yönetiminin hastalığın bulaşmasının önlenmesi için gereken tedbirleri almadığını iddia etmiştir. Mahkeme ise kararda cezaevi yönetiminin cezaevinde riskli davranışları önleyici tedbirleri aldığını (uyuşturucu madde tüketimine dair yasaklar, cezaevinde kondom dağıtılması vb.) ve başvurucunun virüsün edinilmesi açısından gerçek bir risk altında olduğuna yönelik bir bilgi vermediğini ifade etmiştir. Bu çerçevede İHAM’a göre özgürlüğünden yoksun bırakılan bireyler, tıbbi veya bununla bağlantılı diğer nedenler yüzünden; kesinlikle gerekli olmadıkça cezaevi nüfusunun geri kalanından ayrı tutulmamalıdırlar. Sonuç olarak HIV pozitif mahpuslarla bir arada tutulmak, tek başına 3. maddeyi ihlal etmez[11]. 

            Miroslaw Zielinski kararının konusu ise kaldığı cezaevindeki HIV pozitif ve HCV pozitif mahpusların varlığından haberdar olan, bu mahpusların kimliğinin gizli tutulması nedeni ile endişe duyan ve bu nedenle bahsi geçen hastalıklara karşı risk altında olduğunu iddia eden bir mahpusun başvurusu oluşturmaktadır. İHAM kararda HIV pozitif bireylerin tecrit edilmesine yönelik daha önceki tutumuna dikkat çekerek, mahpusların kimliklerinin gizli tutulmasının Sözleşme’nin 8. maddesinin gerekleri ile uyumlu olduğunu vurgulamıştır. Yaptığı değerlendirmede, cezaevi makamlarının HIV’in edinilmesi konusunda mahpusları bilgilendirdiklerini ve başvurucunun cinsel ilişkiden yahut damar yoluyla uyuşturucu kullanımından kaynaklanabilecek gerçek bir bulaşma riski altında olduğuna yönelik herhangi bir beyanda bulunmadığına dikkat çekmiştir[12].

            Sonuç olarak bu kararlardan da anlaşılacağı üzere mahpuslar HIV’in edinilmesi hususunda bilgilendirildikleri ve HIV’i edinilmesine yol açacak gerçek bir riske maruz kalmadıkları müddetçe, HIV pozitif bireylerle birlikte tutulma, önleyici sağlık hizmetine ulaşım aşısından 3. maddenin ihlalini gündeme getirmez.. İzolasyon ise ancak tıbbi gerekçelerle mümkün olabilir.

            Bu noktada Dikaiou kararı, diğer mahpuslardan farklı yaşam alanlarında tutulan HIV pozitif mahpusların yaptığı başvurudan kaynaklanması ve bu cihetle Mahkeme’nin HIV pozitif bireylerin “tecrit edilmesi” ve “izolasyonu” hususuna yaklaşımının sınaması açısından önemlidir.

III. Dikaiou – Yunanistan Kararının Söyledikleri

            a) Hak İhlalinin Konusu ve Karar

            Konu açısından hak ihlalinin içeriğini HIV pozitif mahpusların gereken sağlık yardımına ulaşamamaları, tutulma koşullarının yetersizliği ve beraberce diğer mahpuslardan ayrı bir hücrede tutulmaları nedeni ile gettolaşmaya uğradıkları ve damgalandıkları iddiaları oluşturmaktadır. Mahkeme bu iddiaları hem 3. madde çerçevesinde tek başına hem de 3. madde ile bağlantılı olarak 14. madde çerçevesinde değerlendirmiştir[13].

            Mahkeme öncelikle başvurucuların yeterli kişisel alana sahip olduğunu ve talep etmelerinden itibaren kendilerine bir su ısıtıcısı ve elektrikli ısıtıcı verildiğini kaydetmiştir. Başvurucular egzersiz yapmak için günde iki kez açık havaya çıkabilmekte ve diğer mahpuslara nazaran daha kaliteli besinlere ulaşabilmektedirler. Maddi durumlarının elvermemesi halinde ise cezaevi yönetimi hijyen ürünlerini bizzat temin etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme açısından mahpusların tutuldukları koşullar, tatmin edici gözükmektedir. Mahkeme ayrıca başvurucuların sağlık durumlarının yeterli düzeyde izlenilmekte olduğunu ve Devletin gereken tıbbi yardımı sağlamada başarısız olmadığı sonucuna ulaşmıştır[14]. Özetle başvurucular, 3. maddenin getirdiği pozitif yükümlülükler çerçevesinde gereken sağlık hakkında ulaşabilmektedirler. Geriye, HIV pozitif olmaları nedeniyle tabi tutuldukları “farklı muamelenin” bir başka ifade ile diğer mahpuslardan ayrı tutulmalarının, 14. maddenin gerekleriyle uyumlu bir şekilde “meşru bir amaca” sahip olup olmadığı ve farklı muamelenin ulaşılmak istenen meşru amaçla makul ölçüde “orantılı” olup olmadığını tespit etmek kalmaktadır.

            Mahkeme yaptığı değerlendirmenin sonucunda 3. maddenin ve 3. madde ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edilmediği neticesine ulaşmıştır. Mahkeme’ye göre başvurucuların bir arada tutulmaları, herhangi bir ayrımcılık niyetinden kaynaklanmamaktadır. Diğer mahpusların da bulunduğu kanatta, ancak farklı bir odada tutulmaları, HIV pozitif mahpusların ve ayrıca bir bütün olarak cezaevinin daha rahat yönetilebilmesi motifinden kaynaklanmaktadır. İçlerinden ikisi HIV pozitif diğerleri ise AIDS olan mahpusları kapalı bir alan olan cezaevinde koğuşlara dağıtmak, diğer mahpusların endişelerini artırıcı bir etkiye neden olabilecektir. Ek olarak başvurucular diğer mahpuslarla aynı anda açık hava egzersizleri yapabilmekte ve diğer mahpusların tepkisine yol açsa da besinlerini herkesin ortak kullanımında olan dondurucuda muhafaza etmektedirler[15].

            b) Sonuç: İHAM’ın Değişken Yorumu    

            Görüldüğü üzere Dikaiou kararında İHAM, başvurucuları ayrı bir hücrede tutan cezaevi yönetiminin ayrımcı bir kasıtla hareket etmediğini düşünmektedir. Ayrımcılık yasağı açısından öne çıkan en önemli husus ise “cezaevinin daha iyi idare edilebilmesi” gibi pratik bir gereksinimin, farklı muamelenin varlığı için meşru bir amaç olarak yeterli görülmüş olmasıdır. Kararın satır araları daha dikkatli okunduğunda, cezaevi yönetiminin uygun bulduğu ayırma tedbirinin esasında büyük ölçüde diğer mahpusların HIV’i edinme endişesinden kaynaklanıyor gözükmektedir[16]. Öte yandan yukarıda ortaya konan içtihatlarda İHAM, HIV pozitif bireylere yönelik önyargılara karşı oldukça tepkisel bir yorum tarzı benimsemiş, bu bireylerin izole edilmesine mesafeli yaklaşmış ve izolasyonun tıbbi gerekçelere dayanması gerektiğini ifade etmişti.

            Bu yorum, daha önceki tarihli Martzaklis – Yunanistan[17] kararı ile de somutlaştırabilir:HIV pozitif başvurucuların topluca cezaevinin psikiyatri kanadına yerleştirilmelerinin 3. madde ile bağlantılı olarak 14. maddeyi ihlal edip etmediğinin tartışıldığı Martzaklis kararında İHAM, bu farklı muamelenin “gettolaştırma” ve “damgalama” boyutuna ulaştığına karar vermişti. Bu sonuca ulaşırken taraf Devletin sunduğu, mahpuslara daha nitelikli bir tıbbi yardım sağlama gayesiyle psikiyatri kanadında tutulma gerekçesini “meşru bir amaç” olarak kabul etmekle birlikte, kullanılan araçlarla güdülen amaç arasında “makul orantılılık ilişkisinin” olmaması halinde muameledeki farklılığın nesnel ve makul gerekçeleri de olmayacağını ve dolayısıyla bu muamelenin bir ayrımcılık teşkil edeceğini hatırlatmıştı. Mahkeme’ye göre HIV pozitif bir mahpus diğer mahpuslardan ayrı tutulacaksa, tıbbi ihtiyaçlarına ve esenliğine göre düzenlenmiş binalara nakledilmesi gereklidir. Ancak vakada bu ihtiyaçların karşılanmamış olduğu anlaşıldığından, kullanılan araçla güdülen amaç arasındaki makul orantılılık ilişkisinin de kurulamadığı sonucuna ulaşmıştır[18].

            Gerçi İHAM’ın başvurucuların yeterli tıbbi yardımı aldığı sonucuna ulaşması noktasında Dikaiou kararı, Martzaklis kararından ayrılmaktadır ancak tekrar etmek gerekirse, Dikaiou kararında görünür olan esas meşru amaç, diğer mahpusların endişeleri temelinde cezaevinin daha iyi idare edilebilmesidir. Bu da yukarıda belirtildiği üzere HIV pozitif bireylerin maruz kaldıkları ayrımcılık hususunda önemli karar veren Mahkeme’nin genel tutumu ile çelişmektedir. Faraza, cezaevinin daha iyi yönetilebilmesi motifinin meşru bir amaç kabul edilmesi ihtimalinde dahi, İHAM’ın elinde “orantılılık testi” gibi bir enstrümanın bulunduğu unutulmamalıdır. Mahkeme düzenin sağlanabilmesi motifi karşısında, HIV pozitif mahpusları topluca diğer mahpuslardan ayrı tutma tedbirinin “adil bir dengede”[19] durup durmadığını sorgulayabilirdi. Ancak bunu yapmaktan da imtina etmiş gözükmektedir.

---

[1] Dikaiou ve Diğerleri– Yunanistan, Başvuru No. 77457/13, 16.07.2020.

[2] Bu nitelikteki kararlar için bkz. Ostrovar – Moldova, Başvuru No. 35207/03, 13.09.2005; Kudla – Polonya, Başvuru No. 30210/96, 26.10.2000; Melnik – Ukrayna, Başvuru No. 72286/1, 28.03.2006.

[3] Kudla – Polonya, Başvuru No. 30210/96, 26.10.2000, para. 94.

[4] Daha fazla bilgi için bkz. Pınar Dikmen, “Cezaevlerinde Bulaşıcı Hastalıklar ve İhas Kriterleri”, Hukuk Defterleri, 10 Nisan 2020, https://hukukdefterleri.com/cezaevlerinde-bulasici-hastaliklar-ve-ihas-kriterleri/ (3 Ekim 2020).

[5] Örn bkz. Kiyutin – Rusya, Başvuru No. 2700/10, 15.09.2011, para. 64.

[6] I.B. – Yunanistan, Başvuru No. 552/10, 03.10.2013.

[7] İHAM daha önceki kararlarında da belirttiği üzere başvurucuların özel hayatlarındaki faaliyetleri nedeniyle işten çıkarılmaları 8. maddenin koruması kapsamına girmektedir. I.B. – Yunanistan, para. 69; Obst ve Schüth – Almanya, Başvuru Nos; 425/03; 1620/03; 23.09.2020.

[8] . I.B. – Yunanistan, para. 72 ve 91. Kararın daha detaylı bir analizi için bkz. Alexandra Timmer, “HIV-based employment discrimination: the ECtHR takes a strong stance in I.B. v. Greece”, Strasbourg Observers, 21 Ekim 2013, https://strasbourgobservers.com/2013/10/21/hiv-based-employment-discrimination-the-ecthr-takes-a-strong-stance-in-i-b-v-greece/ (3 Ekim 2020).

[9] Artyomov – Rusya, Başvuru No. 14146/02, 27.05.2010.

[10] Miroslaw Zielinski – Polonya, Başvuru No. 3390/05, 20.09.2011.

[11] Artyomov – Rusya, para.188-191.

[12] Miroslaw Zielinski – Polonya, para. 60-67.

[13] Dikaiou – Yunanistan, para. 43.

[14] A.g.k., para. 50-51 ve 56-58.

[15] A.g.k, para. 52-55.

[16] Karara ilişkin benzer yönde bir analiz için bkz. Vandita Khanna ve Natasa Mavronicola, “Living with HIV/AIDS in Prison: Segregation and Othering Endorsed by the ECtHR in Dikaiou v Greece”, Strasbourg Observers, 21 Eylül 2020, https://strasbourgobservers.com/2020/09/21/living-with-hiv-aids-in-prison-segregation-and-othering-endorsed-by-the-ecthr-in-dikaiou-v-greece/ (3 Ekim 2020).

[17] Martzaklis ve Diğerleri – Yunanistan, Başvuru No. 20373/13, 09.07.2015.

[18] A.g.k., para. 60-71.

[19] Bkz. Belçika Dil Davası, Başvuru Nos. 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64, 23.07.1968.