İHAM’ın Big Brother Watch kararının özet çevirisi: İletişim bilgilerinin ele geçirilmesi, istihbarat paylaşımı ve iletişim servisi sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesi Sözleşme’ye aykırıdır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 13 Eylül 2018 tarihinde yayımladığı Big Brother Watch ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararı ile iletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesi, istihbarat paylaşımı ve iletişim servisi sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesi amacıyla yapılan yasal değişikliğin yeterli güvenceleri sağlamaması ve gerekli denetimlerin yapılmaması nedeniyle Sözleşme’nin özel hayata saygı hakkını ve ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. 

Kararın tamamına buradan, stajyer avukat Polat Yamaner tarafından Mahkeme’nin yayımladığı basın özeti dikkate alınarak yapılan çevirisine aşağıdan ulaşabilirsiniz. 

Big Brother Watch ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, Başvuru numaraları: 58170/13, 62322/14 ve 24960/15, Karar tarihi: 13.09.2018

Karar, gazetecilerin ve sivil toplum kuruluşlarının üç ayrı istihbarat rejimine ilişkin şikayetlerine dayanmaktadır: (1) iletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesi; (2) yabancı devletler ile istihbarat paylaşımı; ve (3) iletişim servisi sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesi.

Hem iletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesi hem de iletişim servisi sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesi rejimleri kanuni temelini 2000 yılında düzenlenen İstihbarat Yetkilerinin Düzenlenmesine Dair Kanun’dan (Regulation of Investigatory Powers Act 2000/RIPA) almaktadır. 2016’da düzenlenen İstihbarat Yetkileri Kanunu (Investigatory Powers Act 2016/IPA) yürürlüğe girdiğinde her iki rejimde de kayda değer değişiklikler yapmıştır. Mahkeme Başvurucuların şikayetlerini incelerken inceleme tarihinde yürürlükte olan kanunu dikkate almıştır. İletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesine ve iletişim servis sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesine dair değişiklik yapan IPA hükümlerinin söz konusu tarihte yürürlükte olmaması sebebiyle, Mahkeme bu hükümleri inceleme konusu yapmamıştır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 13 Eylül 2018 tarihli Daire kararında beş oya karşı iki oy ile hükmetmiştir:

Bilgi edinme amacıyla internet taşıyıcısının belirlenmesi; inceleme için edinilen bilgilerin filtrelenmesi, aranması ve seçilmesi; ve incelemeye konu edilen “ilgili iletişim bilgisi”nin seçilmesine ilişkin güvencelerin yetersiz olması ve gerekli denetimlerin yapılmaması sebebiyle İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesi (Özel hayata ve aile hayatına/yazışmaya saygı hakkı) ihlal edilmiştir.

Mahkeme bu sonuca ulaşırken geniş çapta bilgi edinme rejiminin kendisinin tek başına Sözleşme’yi ihlal etmediğini, fakat söz konusu rejimin Mahkeme içtihadı ile oluşturulan kriterlere uygun olması gerektiğini belirtmiştir.

Mahkeme ayrıca altı oya karşı bir oy ile hükmetmiştir:

İletişim servis sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin ele geçirilmesi rejiminin kanun ile öngörülmemesi sebebiyle 8. Madde ihlal edilmiştir ve rejim, gazetecilerin gizli kaynaklarının korunmasına ilişkin güvencelerden yoksun olması sebebiyle, hem geniş çapta bilgi ele geçirilmesi rejimi hem de iletişim servis sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesi rejimi yönünden Sözleşme’nin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.

Ek olarak, yabancı devletler ile istihbarat paylaşımının 8. ve 10. Maddeyi ihlal etmediğine hükmedilmiştir.

Mahkeme, gizli istihbarat tedbirlerine ilişkin 6. Madde (adil yargılanma hakkı) ve 14. Madde (ayrımcılık yasağı) kapsamında yapılan şikayetleri oybirliğiyle reddetmiştir.

Olayların Özeti

Big Brother Watch ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (no. 58170/13); Bureau of Investigative Journalism ve Alice Ross v. Birleşik Krallık (no. 62322/14); ve 10 Human Rights Organisations ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (no. 24960/15) şeklinde üç başvuru birleştirilmiştir. 16 Başvurucu ya gazetecidir, ya da insan hakları savunuculuğu alanında aktif gerçek ve tüzel kişilerden oluşmaktadır.

Başvurular, eski bir Birleşik Devletler Ulusal Güvenlik Teşkilatı (US National Security Agency/NSA) çalışanı olan Edward Snowden’ın Birleşik Devletler ile Birleşik Krallık istihbarat teşkilatları arasındaki izleme ve istihbarat paylaşım programlarının varlığını ifşa etmesinden sonra Mahkemeye taşınmıştır.

Başvurucular, eylemlerinin yapısı gereği elektronik iletişimlerinin ve/ya iletişim bilgilerinin Birleşik Krallık istihbarat teşkilatı tarafından ele geçirildiği inancındadır.

Başvurucuların İhlal İddiaları

Başvurucular, 8. Maddeye dayanarak (özel hayata ve aile hayatına ve yazışmaya saygı hakkı) iletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesi, istihbarat paylaşımı ve iletişim servisi sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin edinilmesi rejimlerine ilişkin şikayetçidirler.

Sırasıyla gazetecilerden ve sivil toplum kuruluşlarından oluşan Başvurucular tarafından getirilen ikinci ve üçüncü Başvurular, uzmanlıklarına bağlı olarak ayrıca 10. Madde (ifade özgürlüğü) kapsamında da şikayet içermektedir.

Üçüncü Başvuru, ek olarak istihbarat tedbirlerine karşı öngörülmüş yerel prosedüre ilişkin 6. Maddeye; (adil yargılanma hakkı) ve geniş çapta iletişim bilgilerinin ele geçirilmesi rejiminin, iletişim bilgilerinin ele geçirilmesi ve ele geçirilen bilgilerin incelemeye tabi tutulması çok daha olası olan Birleşik Krallık dışındaki insanlara karşı ayrımcı olduğu sebebiyle 8. ve 10. Madde paralelinde 14. Maddeye (ayrımcılık yasağı) dayanmaktadır.

Başvurular sırasıyla; 4 Eylül 2013, 11 Eylül 2014 ve 20 Mayıs 2015 tarihlerinde Mahkeme’ye ulaştırılmıştır. Başvurular Hükümete; 9 Ocak 2014, 5 Ocak 2015 ve 24 Kasım 2015 tarihlerinde, Mahkemenin sorularıyla birlikte iletilmiştir. Birçok üçüncü tarafın duruşmalara müdahil olmasına izin verilmiştir ve Kasım 2017’de bir açık duruşma düzenlenmiştir.

Mahkemenin Kararı

Kabul Edilebilirlik

Mahkeme ilk olarak birinci ve ikinci grup Başvurucuların kabul edilebilirlik yönünden iç hukuk yollarını tüketip tüketmediğini incelemiştir, nitekim söz konusu Başvurucular şikayetlerini, istihbarat teşkilatının haksız müdahalelerine ilişkin ihlal iddialarını görmekle görevli özel bir organ olan İstihbarat Yetkileri Hakimliğine (IPT) karşı öne sürmemişlerdir.

IPT’nin Başvurucular tarafından tüketilmesi gereken etkili bir başvuru yolu olarak görülmesine karşın; iki grup Başvurucunun, Mahkemeye başvurulan tarihte Başvurucuları söz konusu iç hukuk yolunu tüketmekten tenzih eden özel koşullar içinde olduğu ve istihbarat rejimlerinin Sözleşme’ye uygunluğunu denetleme bakımından, IPT’lerin etkili bir itiraz mercii olarak görülemeyeceğine ilişkin Mahkemenin 2010 tarihli Kennedy/Birleşik Krallık içtihadı göz önüne alındığında, Başvurucuların hatalı görülemeyeceği Mahkeme tarafından hükmedilmiştir.

8. Madde

RIPA Bölüm 8(4) kapsamında bilgilerin ele geçirilmesi süreci

Mahkeme; iletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesi rejiminin, 2000 yılında düzenlenen İstihbarat Yetkilerinin Düzenlenmesine Dair Kanun’un (RIPA) 8(4) Bölümü tarafından düzenlendiğini tespit etmiştir.

İletişim bilgilerinin geniş çapta ele geçirilmesi rejiminin işletilmesi, Sözleşme’nin tek başına (per se) ihlali anlamına gelmemektedir ve Hükümetlerin hangi istihbarat sisteminin ulusal güvenliği koruma adına gerekli olduğunu karar verme konusunda geniş bir takdiri (“geniş takdir yetkisi”) bulunmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu sistemlerin Weber ve Saravia/Almanya içtihadında ortaya konan altı asgari şartı sağlaması gerekmektedir. Mahkeme Başvurucuların gelişen teknoloji şartları sebebiyle Weber şartlarının güncellenmesine ilişkin talebini reddetmiştir.

Mahkeme daha sonra bölüm 8(4) kapsamında dört ayrı aşama olduğunu tespit etmiştir: seçili internet taşıyıcıları üzerinden iletişim bilgilerinin ele geçirilmesi; istihbari bilgi değeri çok az bulunan ya da hiç bulunmayan bilgilerin filtrelenmesi ve ayıklanması –yakın eşzamanlı olarak- seçicilerin kullanılması; kalan ele geçirilmiş bilgilerin arasında aramaların uygulanması ve elde kalan materyalin bir analiz tarafından incelenmesi.

Mahkeme Birleşik Krallık istihbarat teşkilatının Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini ciddiye aldığı ve görevlerini kötüye kullanmadığı konusunda ikna olmuşsa da; özellikle internet taşıyıcısının ele geçirilecek bilgi için seçilmesi ile seçicilerin ve inceleme için elde edilecek bilgilerin filtrelenmesi ve ayıklanmasında kullanılan arama kriterleri başta olmak üzere, seçme ve arama süreçlerinde bağımsız denetim yapılabilmesi imkanının yetersiz olduğuna hükmetmiştir. Ek olarak, inceleme için seçilecek ilgili iletişim bilgisinin, söz konusu bilgi kişinin alışkanlıkları ve bağlantılarına dair fazla miktarda bilgiyi ifşa ediyor olsa dahi, seçilme aşamasında uygulanabilecek hiçbir gerçek güvencenin olmadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu eksiklikler bölüm 8(4)’ün, Sözleşme yükümlülüklerinden “kanun niteliğini” taşımadığı ve “demokratik toplumda gerekli” bir müdahale olarak görülemeyeceği sonucuna çıkmaktadır. Bu sebeplerden Sözleşme’nin 8. Maddesi ihlal edilmiştir.

RIPA Kısım II kapsamında iletişim servisi sağlayıcılarından bilgilerinin edinilmesi

Mahkeme, ikinci grup Başvurucuların RIPA Kısım II kapsamında kötü tanımlanmış çeşitli koşullar çerçevesinde, birçok kamu kurumunun iletişim şirketlerinden iletişim bilgisine erişim talebinde bulunabildiği sebebiyle şikayette bulunduğunu tespit etmiştir.

Mahkeme ilk olarak Hükümet’in Başvurunun kabul edilemez olduğu yönündeki iddiasını, araştırmacı gazeteci iletişiminin ilgili süreçte hedef alınabileceğini belirterek reddetmiştir. Ardından Mahkeme, haklara yapılacak her müdahalenin, bir Sözleşme kavramı olarak “kanunla öngörülme” şartını taşıması gerekliliğini vurgulamıştır.

Avrupa Birliği hukukuna göre, iletişim servisi sağlayıcılarından iletişim bilgilerine erişim hali yalnızca “ciddi bir suçun” önlenmesi ile sınırlı olabilir ve söz konusu erişimin önceden bir mahkeme ya da bağımsız bir idari organ denetiminden geçmesi gerekmektedir. AB hukuk düzeni Birleşik Krallığa entegre edilmesi ve ulusal hukukla çatışmaları halinde AB hukukunun esas alınacağı göz önüne alındığında, 2016’da düzenlenen İstihbarat Yetkileri Kanunu’nun yeterli güvencelere sahip olmaması sebebiyle AB hukukunda tanınan temel hak ve özgürlükler ile bağdaşmadığı yakın zamanlı bir yerel hukuk davasında Hükümet tarafından kabul edilmiştir. Bu uzlaşmanın ardından Yüksek Mahkeme, ilgili hükümlerin değiştirilmesi yönünde kararda bulunmuştur. Dolayısıyla Mahkeme de Kısım II’de geçen rejimin yeterli güvencelerden yoksun olduğu ve yerel yetkililerinin de belirttiği gibi, AB hukuku ışığında yorumlandığında ulusal hukukla bağdaşmadığı kanaatindedir. Bu sebeplerden 8. Madde ihlal edilmiştir.

İstihbarat Paylaşım Prosedürleri

Mahkeme, yabancı istihbarat teşkilatlarından iletişim bilgilerinin ele geçirilmesinin talep edilmesi ya da ele geçirilen materyallerin sevk edilmesinin ulusal hukukta ve ilgili uygulama esaslarında yeterli açıklıkta ortaya konulduğu görüşündedir. Özellikle, yabancı teşkilatlardan gelen materyaller ancak Birleşik Krallık istihbarat teşkilatı tarafından elde edilen materyallere ilişkin bütün yükümlülüklerin yerine getirilmesi şartıyla aranabilir. Mahkeme ek olarak Başvuruda ve rejimin yürütülmesinde, ya da herhangi bir şekilde görevin kötüye kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil olmadığını gözlemlemiştir.

Bu sebeple istihbarat bilgilerinin paylaşımı rejimi 8. Maddeyi ihlal etmemiştir.

10. Madde

Mahkeme üçüncü grup Başvurucular yönünden bu madde altında yapılan Başvurunun kabul edilemez olduğuna; fakat RIPA bölüm 8(4) ve Kısım II kapsamında yapılan geniş çapta uygulanan istihbarat rejimlerinin, gazetecilik kaynakları ve gizli gazetecilik materyalleri için yeterli güvenceleri sağlamaması sebebiyle şikayetçi olan ikinci grup Başvurucular açısından ihlal bulunduğuna hükmetmiştir.

Geniş çapta bilgilerin ele geçirilmesi yönünden Mahkeme; hem gizli gazetecilik materyallerinin inceleme için kasıtlı olarak seçilmesi, hem de kasıtlı ya da başka bir şekilde bilgilerin inceleme için seçilmesi durumunda gizliliğin korunması yönünden yayımlanmış hiçbir güvence olmamasına dair özel olarak endişelerini belirtmiştir. Gazetecilerin iletişimine ve özellikle kaynaklarına müdahale edildiği algısının basın özgürlüğü üzerinde yaratacağı potansiyel dondurucu etki düşünüldüğünde; Mahkeme, geniş çapta bilgilerin ele geçirilmesi rejiminin ayrıca 10. Maddeyi de ihlal ettiğine hükmetmiştir.

Kısım II kapsamında iletişim servisi sağlayıcılarından bilgi talep etme kısmına gelindiğinde ise, Mahkeme ilgili güvencelerin yalnızca söz konusu talebin amacının gazeteci kaynağının kimliğini ortaya çıkarmak olduğunda uygulandığını tespit etmiştir. Teminatlar gazeteci iletişim bilgilerine yönelik bir talep olduğunda ya da hedeflenen bilgi dışında ilgisiz bir bilgi edinimi ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda uygulanmamıştır. Ek olarak, söz konusu erişimin ancak “ciddi bir suçu” önlemek amacıyla sınırlı olduğuna ilişkin özel bir hüküm yoktur. Sonuç olarak Mahkeme, Kısım II rejimi yönünden de 10. Maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

6. Madde

Üçüncü grup Başvurucular IPT’nin bağımsızlık ve tarafsızlıktan yoksun olduğuna dair şikayette bulunmuşlardır. Ancak Mahkeme, IPT’nin istihbarat teşkilatının iletişim bilgilerine haksız müdahalelerine incelemeye ilişkin geniş yetkileri bulunduğunu ve bu geniş yetkilerin Başvurucuların dosyasında adaleti sağlamak yönünde kullanıldığını tespit etmiştir. Bunlardan en dikkat çekeni, IPT’nin açık ve gizli materyallere erişiminin olması ve kapalı duruşmalarda Başvurucular yerine talepte bulunabilecek bir Mahkeme Avukatlığı görevinin bulunmasıdır. Ek olarak, terörizm ve ciddi suçlarla savaşmak için önemli bir araç olan gizli istihbarat rejimlerinin etkiliğini sağlamak adına, Başvurucuların usuli güvencelerine getirilen kısıtlamaların gerekli ve orantılı olduğu ve 6. Madde haklarının özüne dokunmadığı Mahkeme tarafından kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, Başvurucuların şikayeti açıkça dayanaktan yoksun bulunarak reddedilmiştir.

Diğer Maddeler

Üçüncü grup Başvurucular; ek güvencelerin yalnızca Britanya’da bulunan insanlara tanınması sebebiyle, Birleşik Krallık dışındaki insanların iletişim bilgilerinin ele geçirilmesi olasılığının çok daha yüksek olduğuna dayanarak, 8. ve 10. Maddelerin beraberinde 14. Maddenin de ihlal edildiği şikayetinde bulunmuşlardır.

Mahkeme bu şikayeti açıkça dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir. Başvurucular Birleşik Krallık dışındaki insanların iletişim bilgilerinin ele geçirilmesi olasılığına dair herhangi bir ispatta bulunamamışlardır. Ek olarak, olası  ayrı muamele milliyete değil coğrafi konuma dayalıdır ve bu sebeple meşru görülmektedir.

Adli Tazmin (41. Madde)

Başvurucular maddi ya da manevi zararlara ilişkin bir tazminat isteminde bulunmamışlardır ve Mahkeme de tazminata hükmetmeye gerek görmemiştir. Bununla birlikte, birinci ve ikinci grup Başvurucular tarafından talep edilen masraf ve giderlerin ödenmesine ilişkin kısmi tazminat hükmü kurulmuştur. Üçüncü grup Başvurucular masraf ve giderlere ilişkin hiçbir iddiada bulunmamışlardır.

Ayrık Görüşler

Hakim Pardalos ve Eicke, kısmi ayrık ve kısmi mutabık ortak görüşlerini beyan etmişlerdir ve Hakim Koskelo, Hakim Turković’in de katılımıyla, kısmi ayrık ve kısmi mütabık görüşlerini beyan etmişlerdir. Bu görüşler mahkeme kararının ek kısmında belirtilmiştir.