İHAM’ın LGBTİ örgütlerinin ahlaki gerekçelerle tescil edilmemesi ve başvuru hakkının kötüye kullanılmasıyla ilgili Zhdanov ve Diğerleri v. Rusya kararının özet çevirisi

Zhdanov ve Diğerleri v. Rusya davası (başvuru no. 12200/08, 35949/11 ve 58282/12); Rusya’da lezbiyen, gay, biseksüel ve transgender (LGBT) insanların haklarının korunması ve desteklenmesi için kurulan örgütlerin tescil edilmesi talebinin reddedilmesi olayına dayanmaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 16 Temmuz 2019 tarihli Daire kararıyla; başvuruculardan birinin şikâyetlerini, tanınmış LGBT aktivisti Nikolay Alekseyev tarafından yapılan başvuruyu, başvurucunun sosyal medya hesapları üzerinden Mahkemeye ve Mahkeme hâkimlerine yönelik saldırgan ve tehditkâr beyanlarının başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu belirterek, oy çokluğuyla kabul edilemez bulmuştur.

Diğer başvurucular için, Mahkeme oybirliğiyle:

58282/12 numaralı başvuru için İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Madde 6 § 1’in (mahkemeye erişim hakkı) ihlal edildiğine;

Bütün başvurular için 11. Maddenin (dernek kurma özgürlüğü) ihlal edildiğine ve

Bütün başvurular için 14. Maddenin (ayrımcılık yasağı) 11. Madde paralelinde ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme, başvurucu örgütlerin tescil talebinin reddedilmesindeki temel sebebin LGBT haklarını desteklemeleri olduğunu özellikle vurgulamıştır. Bu sebebin makul ve objektif bir şekilde meşrulaştırılamayacağı belirtilmiş, söz konusu sebebin ayrıca cinsel yönelim temelinde ayrımcılık teşkil ettiği vurgulanmıştır.

Kararın stajyer avukat Polat Yamaner tarafından yapılan özet çevirisine aşağıdan ulaşabilirsiniz.

Zhdanov ve Diğerleri v. Rusya, Başvuru no. 12200/08, 35949/11 ve 58282/12, Karar tarihi: 16.07.2019, Kararın tamamı.

Başvuruya Konu Olayların Özeti

Başvurucular sırasıyla 1980, 1977, 1981 ve 1982 doğumlu dört Rus vatandaşı Aleksandr Zhdanov, Nikolay Alekseyev, Kirill Nepomnyashchiy ve Aleksandr Naumchik ve üç Rus örgüttür: Tyumen’de bulunan Bölgesel Kamu Derneği Rainbow House [Gökkuşağı Evi]; Moskova’da bulunan Otonom ve Kâr Amacı Gütmeyen Örgüt Movement for Marriage Equality [Evlilik Eşitliği Hareketi] ve Krasnodar’da bulunan Bölgesel Spor Hareketi Sochi Pride House [Sochi Onur Evi] (hepsi Rusya’da bulunmaktadır). Bireysel başvurucular bu örgütlerin kurucuları ya da başkanlarıdır. İlk iki örgüt LGBT haklarını savunmak amacıyla kurulmuşken, Sochi Pride House LGBT insanlar arasında sporun yaygınlaştırılması ve homofobinin önlenmesi amacını taşımaktadır.

2006 ila 2011 yılları arasında başvurucu örgütler tescil için başvurularda bulunmuşlardır. Fakat, hem tescil yetkilileri hem de bütün yerel mahkemeler en nihayetinde bu başvuruları reddetmiş, ret sebebi olarak başvurulardaki usulsüzlükleri ve örgütlerin amacının LGBT haklarını savunmak olduğunu göstermişlerdir. Yetkililer bu örgütlerin “toplumun ahlaki değerlerini yok edebileceklerini”, nüfusta düşüşe sebep olabileceklerini, eşcinsel birliktelikleri çoğunlukla rahatsız edici bulan Rusya halkının haklarına müdahale teşkil edebileceğini ve sosyal ve dinsel düşmanlığa yol açacağını belirtmiştir.

Rainbow House ilk tescil başvurusunu 2006 yılında yapmış,  bu başvuru gerek dernek merkezinin kiralanmasına ilişkin usulsüzlükler, gerekse tescil ücretinin ödenmemesine ilişkin usulsüzlükler sebebiyle yetkililerce reddedilmiştir. 2007 yılında teknik hatalar giderilerek başvuru tekrar yapılmış, ancak bu sefer başvuru formunun zımbalı olmaması ve yazım hataları olması sebebiyle reddedilmiştir. Yargı denetimi esnasında mahkemeler usuli hatalara dayanmamış, dernek tüzüğünde “aşırıcılık/ekstremizm” göstergeleri olduğu tespitiyle başvurucuların iddialarını reddetmiştir.

Movement for Marriage Equality ve Sochi Pride House’un da başvuruları, isimlerinde yabancı kelimelerin geçmesi gibi benzer usuli hatalar sebep gösterilerek reddedilmiştir. Bununla birlikte mahkemeler 2010 yılında Movement for Marriage Equality’nin tescil edilmemesine ilişkin yetkililerin aldığı kararı hukuka uygun bulmuş, sebep olarak ise derneğin eşcinsel evliliğinin yasallaşmasını desteklediğini ve bunun        “yerleşik ahlak” ile, Devlet politikalarıyla ve yerel hukukla bağdaşmamasını göstermiştir. Sochi Pride House’un yargı yolu başvurusu ise ilk derece mahkemesi tarafından 2012’de süre bakımından reddedilmiştir.

Başvurucunun Şikayetleri

11. Maddeye (toplantı ve dernek kurma özgürlüğü) ve 14. Maddeye (ayrımcılık yasağı) dayanarak, başvuru örgütler, tescil taleplerinin reddinin dernek kurma özgürlüğüne aykırı olduğunu ve ayrımcı olduğunu iddia etmişlerdir.

Sochi Pride House’un da dahil olduğu 58282/12 numaralı başvurudaki başvurucular, ayrıca yargı yolu başvurularının esastan incelenmediğini, Madde 6 § 1’in (mahkemeye erişim hakkı) ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Başvuru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne 3 Mart 2008 tarihinde ulaşmıştır.

Mahkemenin Kararı

Aleyseyev’in Bireysel Başvuru Hakkını Kötüye Kullandığı Hususu

Hükümet, başvuruculardan Nikolay Alekseyev’in sosyal medya hesaplarından Mahkeme hâkimlerine hakaret etmek suretiyle, bireysel başvuru hakkını Sözleşme’nin 35 § 3 (a) hükmü kapsamında kötüye kullandığını iddia etmiştir.

21 Ocak 2019 tarihli yazısıyla Hükümet, Alekseyev ve Diğerleri v. Rusya (no.14988/09 ve 50 diğerleri, 27 Kasım 2018) kararının yayınlanmasından sonra, Alekseyev’in manevi zarar bakımından öne sürdüğü iddiaların reddedilmesi sebebiyle oldukça sinirlendiğini ve Mahkeme ile, kararı alan hâkimlerle ilgili Instagram ve Vkontakte sosyal medya hesaplarında hakaretamiz yorumlarda bulunduğuna ilişkin Mahkemeyi bilgilendirmiştir. Hükümet, bu yorumların bireysel başvuru hakkını kötüye kullanma niteliğinde olduğunu iddia etmiştir.

Buna cevaben, Alekseyev kişisel sosyal medya hesaplarının bulunduğunu reddetmiştir.

Genel ilkeler

Mahkeme, “kötüye kullanma” kavramının Sözleşme’nin 35 § 3 (a) hükmü kapsamında genel hukuk teorisinde geçen olağan anlamıyla anlanması gerektiğini tekrarlamıştır, bu anlam hakların öngörüldükleri amacın dışında, zararlı kullanımı anlamına gelmektedir. (bkz. Miroļubovs ve Diğerleri v. Letonya, no. 798/05, § 62, 15 Eylül 2009; Petrović v. Sırbistan (karar), no. 56551/11 ve 10 diğer başvuru, 18 Ekim 2011 ve De Luca v. İtalya, no. 43870/04, § 35, 24 Eylül 2013).

Mahkeme ayrıca bu hükmün özellikle iki tür olayda uygulama alanı bulduğunu da tekrarlamıştır. Birincisi, bir başvurunun bile bile gerçeğe aykırı olaylara dayanılarak yapılması halinde, başvuru Madde 35 § 3 (a) anlamında bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak görülerek reddedilebilir (bkz. Gross v. İsviçre [BD], no. 67810/10, § 28, İHAM 2014, kararda daha fazla atıf mevcuttur). İkincisi, başvurucunun Mahkeme ile olan iletişiminde zarar verici, küçültücü, tehditkâr ya da provokatif bir dil kullandığı durumlarda, -söz konusu beyanların davalı Hükümete, Hükümet temsilcilerine, davalı Devletin yetkililerine, Mahkemenin kendisine, hâkimlerine, Yazı İşleri Müdürlüğüne ya da çalışanlarına yöneldiğine bakılmaksızın- başvuru reddedilebilmektedir. Bununla birlikte, başvurucunun dilinin sivri, tartışmacı ya da kinayeli olması hakkın kötüye kullanılması raddesinde değerlendirilmemekte, dilin normal, medeni ve meşru eleştirellik sınırlarının dışına taşması gerekmektedir. Mahkeme tarafından yapılan uyarı üzerine söz konusu ifadelere başvurucu tarafından son verilmişse, açıkça geri alınmışsa, hatta daha iyisi, başvurucu tarafından özür dilenmişse, başvuru hakkının kötüye kullanılmasından bahisle başvuru artık reddedilmeyebilecektir (bkz. Mirolubovs ve Diğerleri, § 64, kararda daha fazla atıf mevcuttur).

Bununla birlikte, Madde 35 § 3 (a) kapsamında bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması kavramı bu iki durumla sınırlı değildir ve diğer olaylar da hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilir. Kural olarak, bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması; hakkın Sözleşme’de öngörülen amacına açıkça aykırı ya da Mahkemenin görmekte olduğu sürece ilişkin asli işlevini yerine getirmesine engel olacak herhangi bir hareket olarak düşünülebilir (bkz. Podeschi v. San Marino, no. 66357/14, § 86, 13 Nisan 2017). Örneğin, Mahkeme başvurucunun art arda, asılsız ve yalnızca yakınmadan ibaret şikâyetlerini, gereksiz iş yükü yarattığı ve Mahkemeyi asıl işlevini yerine getirmekten alıkoyduğunu belirterek, başvurucunun davranışlarını bireysel başvuru hakkının amacına aykırı bulmuştur (bkz. M. v. Birleşik Krallık, no. 13284/87, 15 Ekim 1987 tarihli Komisyon kararı, Kararlar ve Raporlar (DR) 54, s. 214; Philis v. Yunanistan, no. 28970/95, 17 Ekim 1996 tarihli Komisyon Kararı, Kararlar ve Raporlar (DR) 54, s. 214; ve Petrović, yukarıda alıntılanmıştır). Başvurucunun  davasını desteklemek için Sözleşme’de korunan hak ve değerleri açıkça ihlal ederek ve zorla delil elde etmesi (bkz. Koch v. Polonya (karar), no. 15005/11, 7 Mart 2017); ya da başvurucu bütün usul kurallarına titizlikle uymadığı için yüksek seviyede ihtiyatlılık göstermemesi ve Mahkemeyle anlamlı bir işbirliği yapmaması yine bu duruma örnek olarak gösterilebilecektir (örnek için bkz., Bekauri v. Gürcistan (ilk itiraz), no. 14102/02, §§ 22-24, 10 Nisan 2012 ve Eskerkhanov ve Diğerleri v. Rusya, no. 18496/16 ve 2 diğer, §§ 23-29, 25 Temmuz 2017). Mahkeme bir başka seferde ise; eleştirel söylemler bakımından, başvurucu taraf liderinin basına yapmış olduğu açıklamaların “hayret uyandırıcı bir sorumsuzluk örneği ve Mahkemeye karşı havai bir tutum” olarak görmüş ve başvuru hakkının kötüye kullanıldığı tespitiyle başvuruyu reddetmiştir. (bkz. The Georgian Labour Party v. Gürcistan (karar), no. 9103/04, 22 Mayıs 2007).

İlkelerin işbu davaya uygulanması

Mahkeme ilk olarak Hükümetin sözünü ettiği sosyal medya hesaplarını ismen belirtmediğini, yalnızca Instagram ve VKontakte tarafından sağlanan hesaplar olduğunu belirttiğini ve iddia edilen hakaretamiz yorumların alıntılanmadığını tespit etmiştir. Bununla birlikte Alekseyev, tanınan bir LGBT aktivisti olarak bir kamu figürüdür, basına birçok röportaj vermiştir ve sosyal medya hesaplarının yüzlerce takipçisi bulunmaktadır. Bu hesapların Alekseyev’in isminin ilgili sosyal medya platformlarına ya da Internet arama motorlarına yazılarak bulunması oldukça kolaydır. Hesaplar başvurucu hakkında kişisel bilgiler –örneğin, LGBT aktivisti olduğu, GayRussia.Ru projesinin lideri ve Moskova Onur Hareketinin kurucusu olduğu-, kişisel fotoğraflar ve Mahkeme önündeki geçmiş ve derdest başvurularıyla ilgili bilgiler bulunmaktadır, bunlara Mahkemenin başvurucuya hitaben kaleme aldığı orijinal yazıların taranmış kopyaları da dahildir. Ek olarak, Alekseyev hesapların “kişisel” hesapları olduğunu reddetmiş olsa da, Mahkemeye ilişkin yayınlanan söz konusu ifadelerin yazarı olduğunu reddetmemiştir.

Mahkeme, başvurucunun hesaplarında yayınlanan Mahkeme ve Mahkeme hâkimlerine ilişkin ifadelerin düşmanca, kişisel anlamda saldırgan ve tehditkâr olduğunu gözlemlemiştir. Özellikle, Alekseyev Mahkeme hâkimlerinin fotoğraflarını “alkolik”, “uyuşturucu bağımlısı”, “yolsuz”, “bu koca karının bana 100,000 euro borcu var … Allah onun cezasını versin” şeklindeki başlıklarla yayınlamıştır. Başvuru hâkimlere ayrıca “Avrupalı piçler ve soyu bozuklar”, “ucubeler”, “rüşvet yiyen alçaklar” ve “geri zekalılar” demiştir. Başvurucu hâkimlerin “en kısa zamanda köpek gibi gebermelerini” istediğini ve “onlara litrelerce votkayla işkence etmek gerektiğini” söyleyerek tehdit etmiş, ayrıca “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini ateşe verme zamanının geldiğini” duyurmuştur. Başvurucu “bu orospulara oy hakkı vermemek gerek… hepsinin sabuna dönüşmesi gerek” ifadesini de kullanmıştır. Söz konusu beyanların normal, medeni ve meşru eleştirellik sınırlarını aştığı izahtan varestedir.

Mahkeme yukarıda sözü geçen yorumların, Mahkemenin işbu davanın kapsamı haricinde kalan Alekseyev ve Diğerleri (yukarı alıntılanmıştır) kararının ardından tepki olarak yapıldığına işaret etmektedir. Bununla birlikte, Alekseyev’in herkese açık sosyal medya hesaplarında söz konusu yanlış beyanları yayınlaması; başvurunun ithamlarının ve hakaretlerinin mümkün olan en geniş dolaşıma sokulmasından emin olmak istediğini göstermekte ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kurumunun ve üyelerinin imajına ve itibarına zarar verme ve karalama kararlılığına ilişkin delil sunmaktadır (bkz. Duringer ve Grunge v. Fransa (karar), no. 61164/00 ve 18589/02, 4 Şubat 2003 ve Řehák v. Çek Cumhuriyeti (karar), no. 67208/01, 18 Mayıs 2004). Bunun üzerine Mahkeme, Alekseyev’e Mahkeme önündeki bütün derdest başvurularının bulunduğu bir listenin de bulunduğu, söz konusu beyanların bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğinde görülebileceğine dair bir uyarı mektubu yollamıştır. Fakat Alekseyev beyanlarını geri çekmemiş ve beyanlar kendisinin sosyal medya hesaplarında hala görünür vaziyettedir. Hepsinden önemlisi, başvurucu o zamandan sonra da Mahkeme hakkında yeni saldırgan beyanlarda bulunmuş ve Mahkemeyi “çöplük” olarak nitelendirip, Mahkeme hâkimlerine “yolsuz Avrupa alçakları” ve “homofobik” demiştir.  Başvurucunun derdest başvurularının açıkça bahsedildiği uyarı mektubunun ardından yayınlanan bu beyanlar, bundan sonra söz konusu başvurular ile bağlantılı değerlendirilmiştir.

Mahkeme, başvurucunun aldığı uyarının ardından Mahkeme ve Mahkeme hâkimleri hakkında hakaretler yayınlamaya devam etmesini, bizzat haklarını koruması için başvurduğu kuruma saygısızlık olarak addetmiştir. Hakikaten, başvurucunun bütün güvenini kaybettiği bir mahkemenin korumasını talep etmesi kabul edilemezdir. Başvurucunun davranışları bu sebeple aşağılama niteliğinde ve “hayret uyandırıcı bir sorumsuzluk örneği ve Mahkemeye karşı havai bir tutum” olarak nitelendirilmekte (bkz. The Georgian Labour Party, yukarıda alıntılanmıştır),ve bu sebeple, Sözleşme’nin 34. ve 35. Maddelerinde tanımlanan bireysel başvuru hakkının amacıyla bağdaşmamaktadır. Başvurucu Sözleşme’nin Madde 35 § 3 (a) hükmü kapsamında bireysel başvuru hakkını kötüye kullanmıştır.

Açıklanan sebeplerle, Alekseyev’in şikayetleri bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması sebebiyle Madde 35 § 3 (a) ve 4 hükmü uyarınca kabul edilemez bulunmalıdır. Alekseyev’e münhasır olarak verilen kabul edilemezlik kararı, Mahkemeyi davayı esastan incelemekten, özellikle 35949/11 ve 58282/12 numaralı başvuruları ve diğer başvurucular tarafından getirilen başvuruları incelemekten alıkoymamaktadır.

6. Madde (mahkemeye erişim)

Sochi Pride House ve kurucuları, ilk derece mahkeme kararına karşı, kararın son halinin tebliğinden itibaren bir ay içinde kanun yolu başvurusunda bulunmaya ilişkin yerel hukuk kurallarını takip etmişlerdir. Bununla birlikte, yerel mahkemeler kanun yolu başvurusunu süre bakımından reddetmiş ve sürenin ne zaman başladığına ilişkin hesaplamaya ya da başvurucuların kanun yoluna hangi tarihte başvurduğu kanısında olduklarına dair hiçbir gerekçelendirmede bulunmamışlardır.

Sonuç olarak, başvurucuların kanun yolu başvurusu esastan incelenmemiş ve mahkemeye etkili erişim hakkının özüne dokunularak, Madde 6 § 1 ihlal edilmiştir.

11. Madde (dernek kurma özgürlüğü)

Mahkeme, Rus mahkemelerinin tescil işlemlerine dair ret kararlarının; bireysel başvurucuları, başvurucu örgütlerin, ve bunların kurucuları ya da başkanlarının dernek kurma özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiğini tespit etmiştir. Özel olarak, kâr amacı gütmeyen bir örgüt olan Movement for Marriage Equality ret kararları sonucunda kurulamamıştır, nitekim Rus hukuku uyarınca kâr amacı gütmeyen örgütlerin kurulması Devlet tesciline bağlanmıştır. Kamu derneği olan Rainbow House ve Sochi Pride House ise tescil olmaksızın kurulmakla birlikte, tüzel kişilik statüsünü ve buna bağlı hakları tescil olmaksızın edinememiştir.

Bu müdahale temelini yerel hukuktan, Kâr Amacı Gütmeyen Örgütler Kanunu’ndan ve Kamu Dernekleri Kanunu’ndan almaktadır.

Hükümetten ayrı olarak, Mahkeme örgütlerin tescilinin reddinin; ahlakın, ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması meşru amacını taşıdığı konusunda ikna olmamıştır. Mahkemenin müdahale ve davaya konu olaylar ile doğrudan ilgili olarak addettiği tek meşru amaç, kargaşaya yol açabilecek nefret ve düşmanlığın önlenmesidir. Özel olarak, yetkililer Rusların büyük çoğunluğunun eşcinselliği tasvip etmediğine ve bu sebeple başvurucuların çeşitli saldırıların mağduru olabileceğine inanmaktadır.

Bununla birlikte Mahkeme, bu gibi olaylarda yetkililerin rolünün sadece gerginlik sebebini ortadan kaldırmak olmadığını, birbirine karşı duran grupların birbirini tolere etmesini sağlamak olduğu kanaatindedir. Ayrıca, örgütlerin faaliyetlerini fiziksel şiddet korkusu olmaksızın yerine getirmelerini sağlamak için makul ve uygun tedbirler almak da yetkililerin yükümlülüğüdür. Yetkililerin bu tür tedbirler aldığına ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Bunun yerine, yetkililer sadece kargaşa riskini ortadan kaldırma adına başvurucuların dernek kurma özgürlüğünü kısıtlamıştır. Mahkeme, başvurucu örgütlerin tescilinin reddedilmesini “demokratik toplum düzeninde gerekli” görememiş ve bu sebeple 11. Madde ihlal edilmiştir.

14. Madde (ayrımcılık yasağı)

Mahkeme, yalnızca cinsel yönelim temelli farklı muamelenin Avrupa Sözleşmesi kapsamında kabul edilemez olduğunu daha önce vurgulamıştır.

Üç başvurucu örgütün tescilinin reddedilme sebebinin LGBT haklarını desteklemeleri olduğu, Rus mahkemelerinin kararlarından açıkça görülebilmektedir. Yetkililerin tescil belgelerindeki usulsüzlükler gibi diğer sebeplere atıf yapmaları, davanın esasından alakasızdır. Hakikaten, Mahkeme başvurucuların belgelerindeki teknik usulsüzlükleri gidererek tekrar başvurabileceği hususunda ikna olmamıştır. Özellikle, her ne kadar Rainbow House ilk tescil başvurusundaki hatalarını gidererek tekrar başvurmuş olsa da, tescil yetkilileri yeni usulsüzlükler tespit etmiştir.

Başvurucu örgütlerin tescilinin reddedilmesindeki esaslı sebebin LGBT haklarını desteklemeleri olduğu göz önüne alındığında Mahkeme başvurucuların cinsel yönelim temelinde ayrımcı muameleye tabi tutulduklarını, bu sebeple 11. Madde paralelinde 14. Maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir

41. Madde (adli tazmin)

Mahkeme, Rainbow House’un aldığı manevi zarar için ihlal tespitinde bulunulmasının tek başına adilane tazmini sağlamada yeterli olacağına oybirliğiyle karar vermiştir.

Ayrıca, dört oya karşı üç oyla; manevi zararları için Rusya’nın Zhdanov’a 10,000 Euro ve Nepomnyashchiy ile Mr Naumchik’in her birine 13,000 Euro tazminat ödenmesine; 12200/08 numaralı başvurudaki başvuruculara masraf ve giderleri için ortak 6,500 Euro ödemesine karar verilmiştir. Son olarak, dört oya karşı üç oyla başvurucuların adli tazmin için kalan talepleri reddedilmiştir.

Ayrık Görüş

Hâkim Keller, Serghides ve Elósegui ortak kısmi ayrık görüşlerini ifade etmiş, söz konusu görüş hükmün ek kısmında belirtilmiştir.

Hâkim Keller, Serghides ve Elósegui’nin Ortak Kısmi Ayrık Görüşü

[Ç.N: Ayrık görüş hâkimlerin dilinden yazılmış ve birebir çevrilerek aktarılmıştır.]

Bu karar, Rusya’da LGBTQ haklarına ilişkin emsal kararlar dizisine geçen bir karardır. Kararın esas kısmına hiçbir çekince olmaksızın katıldığımızı belirtmemiz gerekir. Ayrık görüşümüz temel olarak kararın hüküm kısmının 2 numaralı maddesine dayanmaktadır (ayrık görüşümüz sebebiyle hükmün 8 ve 9 numaralı maddelerine karşı oy vermemiz gerekmiştir). Sözleşmenin Madde 35 § 3 (a) hükmü kapsamında Alekseyev’in bireysel başvuru hakkını kötüye kullanması sebebiyle başvurusunun reddedilmesi kararına katılmıyoruz. Bize göre, başvurucuya ayrıca Sözleşmenin 41. Maddesi uyarınca adli tazmin verilmesi gerekmektedir.

• Başvuru ile bağlantısız davranış sebebiyle cezalandırma

Alekseyev’in bireysel hâkimler ve Mahkeme ile ilgili gönderileri olağan eleştirellik sınırlarını açıkça aşmıştır. Mahkemenin başvurucunun dilini düşmanca ve kişisel anlamda saldırgan olarak tasvir etmesine hiçbir itirazımız bulunmamaktadır (kararın 83. paragrafı). Kendisi ayrıca hâkimler hakkında yanlış ve yanıltıcı beyanlarda bulunmuştur ve bu durum oldukça kaygı uyandırıcıdır. Her ne kadar başvurucu ifadelerinin gerçek, elle tutulur bir tehdit niteliğinde olduğuna inanmasak da, hedef alınan hâkimlerin yorumları “tehditkâr” bulmasını kabul ediyoruz (a.g.e.). Bununla birlikte, Alekseyev’in davranışlarının Mahkemenin bütünlüğünü tehlikeye soktuğuna inanmıyoruz.

Çoğunluğun kabulü uyarınca, yorumlar Mahkeme’nin Alekseyev’in başvurucu olduğu ayrı bir davanın sonucu üzerine tepki olarak yapılmıştır (bkz. Alekseyev ve Diğerleri v. Rusya no.14988/09 ve 50 diğerleri, 27 Kasım 2018) ve başvurucu, dava neticesinden ve Büyük Daire’nin davayı incelemeyi reddetmesinden tatmin olmamıştır. Mahkeme hiçbir zaman,  incelemekte olduğu dosya ile alakasız ve agresif dil kullanımı temelinde bir başvuruyu kabul edilemez bulmamıştır.

Saldırgan dil kullanımının başvuruyu reddetme sebebi olarak kullanılması yalnızca “belirli  ve istisnai davalarda” uygulanmaktadır (bkz. Emars v. Letonya, no. 22412/08, § 46, İHAM 2014). Şimdiye kadar Mahkeme, bu istisnai hali sadece Mahkemenin incelemekte olduğu dosya çerçevesinde ilgili davranış ya da sunulan dilekçeler özelinde uygulamıştır. Hakikaten, Madde 35 § 3 hükmünün tek makul okunması bu sonucu vermektedir:

“Aşağıdaki hallerde Mahkeme, 34. madde uyarınca sunulan bireysel başvuruları kabul edilemez bulur:

1 a) Başvurunun konu bakımından Sözleşme veya Protokollerinin hükümleriyle bağdaşmaması, dayanaktan açıkça yoksun veya bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olması” (vurgu eklenmiştir).

İlk bakışta yoruma bağlı bir tutumla, bu hükmün başvurunun kendisinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olması gerektiğini, başvuru ile bağlantısız herhangi bir tutum ya da davranışın bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini bizlere göstermektedir.

Ek olarak, Stamoulakatos v. Birleşik Krallık (no. 27567/95, 9 Nisan 1997 tarihli Komisyon kararı) ve L.R. v. Avusturya (no. 2424/65, 24 Mayıs 1966 tarihli Komisyon kararı) davalarına bakıldığında, cevap veren Hükümete ve Mahkeme’ye yönelik hakaretamiz ve saldırgan bir dil kullanılarak yapılan bir dizi temelsiz iddia, davaların reddedilmesi sonucunu vermiştir. Fakat bu davalarda kullanılan saldırgan dil, münhasır olarak Mahkeme’ye gönderilen dilekçelerde geçmiştir. Bunun tam aksine, Alekseyev’in işbu dava dosyasına eklenen dilekçelerinde bu türden bir dil kullandığına ilişkin hiçbir iddia bulunmamaktadır.

Her ne kadar saldırgan dil kullanımı Mahkeme önündeki sürecin bir parçasını oluşturmasa da, söz konusu beyanların Mahkeme’ye sunulan bir “dilekçe” imiş gibi dava ile doğrudan ilişkili bir yapısı bulunmalıdır (bkz. Duringer ve Diğerleri v. Fransa (karar), no. 61164/00 ve 18589/02, İHAM 2003-II). Duringer’de başvurucu mektup ve e-mail vasıtasıyla, belirli hâkimlerin bütünlüğü hakkında ciddi şüphe uyandırabilecek bir dizi yazışmada bulunmuştur. Alekseyev’e benzer şekilde, başvurucu sistematik olarak Mahkeme hâkimlerini, Yazı İşleri Müdürlüğü üyelerini ve cevap veren Devlet politikacılarını karalamaya çalışmış ve belirli hâkimlere had safhada ciddi suç isnatlarında bulunmuştur. Fakat Alekseyev ve Duringer arasındaki elzem farklılık, Duringer’in bunları yazışmalar aracılığıyla doğrudan Mahkeme’ye yollamasıdır. Bunlar dilekçe etkisi gösteren ve Mahkeme’nin önündeki davaya ilişkin otoritesini sorgulayan beyanlardır.

Davamız ayrıca çoğunluğun kısmen temel almış olduğu The Georgian Labour Party v. Gürcistan ((karar), no. 9103/04, 22 Mayıs 2007) davasından farklıdır. Georgian Labour Party’de başvurucunun basın röportajlarında sarf etmiş olduğu saldırgan beyanlar, daha ciddi bir mertebeye ulaşmış olduğundan hakkın kötüye kullanılması olarak görülmüştür; ancak, o davada başvurucu derdest olan davaya dair yakınmaktadır. Bu durum Alekseyev’in önceki tarihli bir kesin tarihten kaynaklanan yakınmalarından açıkça ayırt edilebilir vaziyettedir.

Bu bağlamda çoğunluk, “uyarı mektubunun ardından yayınlanan bu beyanlar, bundan sonra söz konusu başvurular ile bağlantılı değerlendirilmiştir” tespitinde bulunmuştur (bkz. kararın 84. paragrafı). Bu gerekçelendirme çok ileri gitmiştir. Mahkemenin başvurucunun derdest başvurularından “bahseden” bir uyarı yollaması, başvurucunun niyetine ilişkin hiçbir şey göstermemektedir; Mahkeme sükûtu ikrar kabul ederek başvurucu adına konuşamaz. Alekseyev tarafından uyarı sonrasında yayınlanan gönderilerin işbu başvuruya ilişkin olduğu hiçbir şekilde anlaşılamamaktadır.

• İfade özgürlüğü üzerinde “caydırıcı etki”

Mahkeme’nin hükümleri ve kararları her zaman ağır ve genellikle tartışmalıdır. Mahkeme belli bir noktaya kadar –negatif ya da pozitif-  faaliyetlerinin kaçınılmaz yapısı ve demokratik toplum düzeninin gereği uyarınca kamuya karşı sorumludur. Bu sebeple, kamunun Mahkeme ile aktif ilişkiye girmesi üzerinde dondurucu etki yaratacak bir içtihat yaratılmaması adına Mahkeme’nin had safhada dikkatli olması gerektiğine inanıyoruz.

Sahiden de Alekseyev’in başvurusunun reddedilmesinde güdülen amacın ne olduğunu anlamak güçtür. Aksine, başvurucunun davasının görüldüğü yapıya karşı saldırgan beyanları sebebiyle misilleme yapıldığı yönünde bir görüntünün oluşması riskinden rahatsızlık duymaktayız. En nihayetinde, “adalet yalnızca yerine getirilmemeli, ayrıca yerine getirildiği görünmelidir”.[1] Başka bir deyişle, Mahkeme’nin adaletin tesisini sağlaması gerekirken, bir intikam alındığı izlenimini uyandırmamalıdır.

Özel olarak, çoğunluğun Alekseyev’in sosyal medya hesaplarına ilişkin; “başvurunun ithamlarının ve hakaretlerinin mümkün olan en geniş dolaşıma sokulmasından emin olmak istediği” ve “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kurumunun ve üyelerinin imajına ve itibarına zarar verme ve karalama kararlılığına ilişkin delil sunduğu” tespitlerine ilişkin kaygı duymaktayız (bkz. kararın 84. paragrafı).

Bugünün dijital çağında, ifade özgürlüğüne ilişkin oldukça farklı ve kompleks engeller karşısında; -oldukça basit ve sınırlama olmaksızın belirtmek gerekirse- Alekseyev’in Instagram hesabının kamuya açık alan olarak ilan etme hususunda çekinceliyiz. Kamuya açık internet alanı nereye kadar uzanmaktadır? Eğer bir başvurucunun Instagram hesabı yirmi takipçiye sahipse, bu hala kamusal alan mıdır? Mahkeme başvurucunun kişisel bloğunda, STK web sitesinde hatta e-maillerinde yazdıklarını dikkate alacak mıdır? Başvurucu söz konusu gönderiyi silmiş olsa dahi, bunlar internette yıllarca erişilebilir olmaya devam edeceğinden; Mahkeme başvurucunun sosyal medya hesaplarındaki gönderileri zamanda ne kadar geriye giderek inceleme konusu yapacaktır? Mahkeme şu anda başvurucunun saldırgan söylemleri ve görmekte olduğu dava arasında bir bağlantı noktası aramadığına göre, Alekseyev’in gelecek tarihli başvuruları da bu gönderiler sayesinde kabul edilemez mi bulunacaktır?

Dahası, çoğunluk bizlere tam olarak hangi beyanların Alekseyev’in Mahkeme’ye müracaat hakkına mâl olduğunu söylememektedir. Başvurucunun kimi beyanları yalnızca bezginlik ifadelerinden oluşurken, diğerleri ciddi anlamda karalama içermektedir. Ayrım gözetmeden, Mahkemeye dair bütün eleştirel beyanların kınanması hali yerel mahkemelere ve gelecek başvuruculara kaygı verici bir mesaj yollamaktadır.

Bu karar, başvurucunun çevrimiçi varlığının ve Mahkeme haricindeki davranışlarının incelenmesine tehlikeli ve kabul edilemez şekilde yakın niteliktedir. Ek olarak, bu kararın davaya bakan Mahkeme tarafından saldırgan görülebilecek bir beyanı olduğu umuduyla gelecek başvurucular üzerinde bir denetleme faaliyetine girişilmesi için Hükümetlere bir davetiye olarak addedilmesinden korkuyoruz.

Özetle, Alekseyev’in başvurusunun bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olduğu kararı, dijital çağda ifade özgürlüğüne ilişkin çok daha ağır ve hassas bir hususa temas etmektedir. Mahkeme’nin kararının etkilerini ve ayrıldığı kolları dikkatle değerlendirdiğine inanmıyoruz.

• Başvurucunun Mahkeme’ye erişim hakkı

34. Madde kapsamında bireysel başvuru hakkı Sözleşme sisteminin temelini oluşturmaktadır. Mahkeme, davranışları ya da görgüsü fark etmeksizin, bütün başvurucuların haklarını korumak ve gerçekleştirmek için mevcuttur. Bir başvurucudan bu hakkın bütünüyle alınması yalnızca en istisnai durumlarda söz konusu olmalıdır.

Bu davada, neyse ki, Alekseyev’in iddiaları, başvurucunun STK’si adına yapılan başvuru beraberinde öne sürüldüğü için söz konusu ihlallere ilişkin bir muhakeme yapılabilmiştir. Fakat diğer başvurucular bu kadar şanslı olmayabilir. Yerel hukukta bir başvurucunun bütün temyiz mahkemesi hâkimlerinin geri zekalı olduğunu belirttiği bir sosyal medya gönderisi paylaştığını, sonuç olarak temyiz mahkemesinin başvuruyu hakkın kötüye kullanılması sebebiyle reddettiği bir dava hayal edin.  Bizim Mahkememiz Sözleşme’nin 6 § 1 hükmü kapsamında ihlal bulmayacak mıdır?

Alekseyev Rusya’da tanınan bir LGBTQ hakları aktivistidir. Kendisi, eşit haklar gayesinin geliştirilmesi adına hiçbir çabadan kaçınmamakta ve kişisel riskler almaktadır.  Başvurucu tarafından bu Mahkeme’ye yapılan birçok başvuru, o ülkede LGBTQ hakları alanında anlamlı gelişmelere yol açmıştır. Bu bağlamda, başvurucunun söylemleri sebebiyle ilk seferde bu derecede ağır şekilde yaptırıma tabi tutulmasını orantısız buluyoruz. Mahkeme’nin değerlendirmesi gereken bir diğer alternatif, bireysel hâkimler ile ilgili yanlış ve aşağılayıcı yorumlarını geri çekmemesi durumunda başvurucunun başvurularının ilerde ele alınmayacağının açık bir şekilde belirtildiği resmi bir mektup yollamak olabilirdi.

Kısacası, bir bireyin bu Mahkeme’den çare aramak adına yaptığı bir başvurudan yoksun bırakılması, her zaman kendi başına sorunlu bir tepki olarak düşünülmeli ve yarışan çıkarların çok dikkatli bir şekilde dengelenmesi sonucunda, son çare olarak başvurulacak bir yol olarak görülmelidir. Bireylerin temel haklarını geri almak adına çoğunlukla başvurulabilecek son yer olan Mahkeme’ye başvuru haklarından yoksun bırakılmasına şiddetle karşı çıkıyoruz.

Yukarıda açıklanan sebepler doğrultusunda, Mahkeme’nin Alekseyev’in bireysel başvuru hakkının kötüye kullanması sebebiyle Sözleşme’nin Madde 35 § 3 hükmü uyarınca başvurusunun kabul edilemez bulunması kararına saygılarımızla katılmıyoruz.

[1] R v Sussex Justices; Ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, 259.