FORUM #Pride2020 – Av. Okan Altekin – Kurumsal Nefret ve Barolarda LGBTİ+ Hakları Mücadelesi

“Bu yıl Onur Haftası etkinlikleri, COVID-19 salgını nedeniyle tarihinde ilk kez çevrimiçi olarak düzenleniyor. Biz de Onur Haftasını bu yıl LGBTİ+ topluluğuna yönelik artan nefrete karşı, 22-28 Haziran arası her gün Kaos-GL, SPOD, CİSST ve Diyarbakır Barosu’nda mücadele eden avukatların yazılarına ve İHAM karar çevirilerine yer vererek kutlamak istedik. LGBTİ+ hakları, insan haklarıdır.”

Kurumsal Nefret ve Barolarda LGBTİ+ Hakları Mücadelesi

Av. Okan Altekin, Diyarbakır Barosu

“Yüzleşilen her şey değiştirilemez belki ancak hiçbir şey yüzleşilmeden değiştirilemez.” James Baldwin

Türkiye’de, LGBTİ+ların varoluşlarının, eşit yurttaşlık taleplerinin görmezden gelinmesi, kapsayıcı ayrımcılık mevzuatının olmaması ve cezasızlık politikaları nefret söylemi ve nefret suçlarına sebebiyet vermektedir. Çok yakın geçmişte Diyanet İşleri Başkanı’nın homofobik ve transfobik^[1] nefret söylemi içeren sözleri; Diyarbakır Barosu, Ankara Barosu, İzmir Barosu ve İstanbul Barosu’ndan bu nefret söylemine yönelik yapılan kınamalar ve daha sonra yaşanan tartışmalar da kurumsal nefretin geldiği boyutları göstermesi açısından önem teşkil etmektedir. Şüphesiz kurumsal nefretle mücadele etmek nefret söylemi ve nefret suçlarının politik bağlamını anlamak ve tereddütsüz karşısında durmakla mümkündür.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen 1997 tarihli ve R(97) 20 Sayılı tavsiye kararda; nefret söylemi, hoşgörüsüzlük temelli nefret biçimlerini yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren her türlü ifade biçimi olarak tanımlanmıştır. Nefret suçları ise, Türkiye’nin de kurucu üyesi olduğu, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı’na (AGİT) göre,”mağdurun, mülkün ya da işlenen suçun hedefinin gerçek ya da hissedilen… cinsel yönelim veya diğer benzer etkenlere dayalı olarak benzer özellikler taşıyan bir grupla gerçek ya da öyle algılanan bağlantısı, ilgisi, bağlılığı, desteği ya da üyeliği nedeniyle seçildiği kişilere veya mala karşı işlenen her türlü suçtur”. Bu iki tanımdan da anlaşılacağı üzere nefret söylemi ve nefret suçlarının hedefi olan kişiler davranışları yüzünden değil, sahip oldukları kimlikler nedeniyle saldırıya uğramaktadır. Dolayısıyla nefret suçları bir kimliğe ya da gruba mesaj verme amacı taşımaktadır. Nefret söylemi ve nefret suçlarının cezasız kalması, ayrımcılığın toplumsal olarak kabul görmesi anlamına gelir ve bu fiiller toplumsal barışı hedef aldığı gibi mağdurla aynı kimliği taşıyan insanları, gelecekte saldırı riskiyle karşı karşıya bırakabilir. Nefret söylemi ve nefret suçlarında ön plana çıkan; failin, nefrete maruz bırakılanın kimliğiyle ilgili sahip olduğu ön yargı, stereotip (kalıp yargı)^[2] ve kamu otoritelerinin tutumlarıdır.

Diğer ayrımcılık türlerinde olduğu gibi cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık ile LGBTİ+ları hedef alan nefret söylemi ve nefret suçlarını birbirini tetikleyen ve birbirlerinin ortaya çıkmasını kolaylaştıran iki farklı olgu olarak ele alabiliriz^[3] . Devlet, nefret söylemi ve nefret suçlarıyla etkili mücadele etmediği takdirde ayrımcılık yasağı başta olmak üzere LGBTİ+ların hak ve özgürlükleri ihlal edilebilmektedir. Dolayısıyla LGBTİ+lara yönelik işlenen suçların cezasız kalmaması ve LGBTİ+ların adalete erişimde sorun yaşamaması kamu makamları kadar meslek kuruluşları ve Sivil Toplum Kuruluşlarının (STK) da görevidir.

Türkiye’de, LGBTİ+ hakları ile ilgili mevcut durum incelendiğinde; devletin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılığı önlemede pozitif ve negatif yükümlülüklerini yerine getirmediği ve LGBTİ+ların her alanda ayrımcılığa maruz kaldığı görülmektedir. Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ibareleri Anayasa başta olmak üzere hiçbir kanun maddesinde yer almazken, 2016 yılında, “geniş kapsamlı ayrımcılık mevzuatı” olduğu iddiasıyla yürürlüğe giren, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanununda da (TİHEKK ^[4]) yok sayma politikası devam etmiştir. Ceza hukukuna bakıldığında ise, Türk Ceza Kanunu’nun(TCK) nefret ve ayrımcılık başlığını taşıyan 122. maddesindeki^[5] seçimlik hareketlerin “nefret” saikiyle işlendiğinin ispatlanmasının zor olması ve cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ibaresinin bu kanun maddesinde de geçmemesi nedeniyle TCK’nın 122. maddesinin homofobi ve transfobi ile mücadelede etkili olduğu söylenemez. Öte yandan Yüksek Mahkemeler tarafından verilen homofobik ve transfobik kararlar^[6] ile ceza mahkemeleri tarafından sanıklar lehine uygulanan haksız tahrik indirimlerinin saldırganları cesaretlendirdiği görülmektedir. Kolluk kuvvetlerinin tutumu ile ilgili ise Kaos GL’nin hazırladığı “2019 Yılında Türkiye’de Gerçekleşen Homofobi ve Transfobi Temelli İşlenen Nefret Suçları Raporunda ^[7]  ; …150 vakadan 26’sının polise ihbar edildiği, Polisin bildirilen 26 vakadan 2’sinde destekleyici, 12’sinde ilgisiz, 8’inde alaycı veya aşağılayıcı, 4’ünde ise standart davrandığı “ belirtilmiştir. Ayrıca, başvuru yapmayan 70 kişinin, başvurunun işe yaramayacağını düşündüğü, 44’ünün ise polis tarafından ayrımcılığa uğramak istemediği için kolluğa başvurmadığı görülmektedir. Bu rapordan da anlaşılacağı üzere LGBTİ+lar kolluğun kötü muamelesine maruz kalmakta, homofobik ve transfobik tutumlar nedeniyle adalete erişim noktasında sorun yaşamaktadır.

Yok saymanın bir sonucu olarak LGBTİ+lar kamu otoriteleri tarafından rahatlıkla nefret söylemine maruz bırakılmakta ve devlet, LGBTİ+lara yönelen tüm saldırıları da sahiplenmektedir. LGBTİ+ları yok sayan mevzuat, yüksek mahkemelerin kararları, kolluğun ve idari makamların tutumu birlikte değerlendirildiğinde nefretin kurumsal olarak üretildiğini görmekteyiz.

Kurumsal nefret ile ilgili son gelişme ise Diyanet İşleri Başkanlığı’nın sözleri^[8] oldu. Diyanet İşleri Başkanı, pandemi sürecinde sarf ettiği sözlerle LGBTİ+ları salgın hastalıkların sebebi olarak görmüş ve konuşmasının sonunda LGBTİ+larla mücadele etme çağrısında bulunmuştur. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) Gündüz/Türkiye kararında^[9] da vurgulandığı üzere“demokratik bir toplumda hoşgörüsüzlüğe teşvik eden, hoşgörüsüzlüğü yayan, savunan veya mazur gösteren her türlü ifade” nefret söylemi olarak değerlendirilmiştir. Diyanet İşleri Başkanı’nın LGBTİ+lara, HIV ile yaşayanlara ve resmi evlilik niteliği taşımayan diğer ilişki pratiklerine yönelik sarf ettiği sözler de hoşgörüsüzlüğe neden olduğundan nefret söylemi kapsamında değerlendirilmelidir. Nitekim İHAM, yakın zamanda Vejdeland ve Diğerleri/İsveç (Başvuru No. 1813/07)kararına konu olayda, dört kişinin okul binasına girerek öğrencilerin dolaplarına bıraktığı;“Öğretmenlerinize HIV ve AIDS gibi günümüzün vebası niteliğinde hastalıkların ortaya çıkması ve yerleşmesinin temel sebeplerinden birinin, homoseksüeller ve homoseksüellerin cinsel birliktelik konusunda seçici davranmamaları olduğunu açıklayın.” ifadesinin yazılı olduğu broşürleri ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmemiştir. Diyanet İşleri Başkanı’nın nefret söylemi ile bu sözler arasında paralellik olmasının yanında, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın kamu gücüne haiz bir kamu kurumu olması, etkileyebileceği kitlenin büyüklüğü, açıkça müdahaleye davet etmesi ve özellikle de pandemi sürecinde bu sözleri sarf etmesi olayın vahametini daha da artırmıştır.

Diyanet İşleri Başkanı’nın nefret söylemi içeren sözleri, Diyarbakır, Ankara, İstanbul ve İzmir Barosu tarafından kınanmış ve kınama açıklamalarından sonra Diyarbakır Barosu ve Ankara Barosu’na soruşturma açılmıştır. Barolara, pek çok kamu kurumu yöneticisi ve bakan tarafından tepki gösterilmiştir. Barolara yöneltilen eleştirinin başında; baroların siyasi ve dini meselelere dahil olamayacağı ve bu konunun baroların mesleki faaliyetleri ile çalışma alanı içerisinde yer almadığı gelmektedir. Oysaki devlet, baroların açıklamasına gerek olmaksızın başta Anayasa ve uluslararası sözleşmeler olmak üzere ayrımcılığı önleme noktasında yükümlülük altındadır. Anayasanın 10. maddesi herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet… ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin eşit olduğunu belirttikten sonra maddenin son fıkrasında da devletin organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Aynı zamanda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS)  14. maddesinde de hak ve özgürlüklerden yararlanma, herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanacağı vurgulanmıştır. Her iki düzenlemede her ne kadar cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği, ayrımcılık temeli olarak sayılmamış olsa da gerek Anayasa Mahkemesi(AYM )gerek İHAM içtihadı^[10] cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin tahdidi biçimde sayılan ayrımcılık temelleri kadar ciddi olduğunu kabul etmiştir. Ayrıca, baroların, Diyanet İşleri Başkanı’nın sözlerini kınayarak devlete, anayasal yükümlülüklerini hatırlatması, “meslek kurallarının gereğini her türlü organa karşı savunmak” ibaresinin düzenlendiği Avukatlık Kanunu 97. maddesinin bir sonucudur.

Öte yandan barolar yargının kurucu unsuru olan savunmayı temsil eder. Bunun bir sonucu olarak cezasızlıkla mücadele, insan hakları ihlallerinin raporlanması ve insan hakları ihlallerine uğrayanlara hukuki doğrudan hizmet sağlama ve kamuoyu oluşturulması baroların görevidir. LGBTİ+lar söz konusu olduğunda da aynı çalışmalar yürütülmektedir.  Nitekim AGİT tarafından STK’lar için hazırlanan kaynak kılavuzda^[11] nefret suçlarını önleme açısından bazı yöntemler belirlenmiştir. Kamu kurumu niteliğine haiz kuruluşlar olan Barolar için de niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu yöntemler nefret söylemi ve nefret suçları ile  mücadele etmek amacıyla kullanılmaktadır. “Mevzuatın geliştirilmesi konusunda hükümetle birlikte çalışma, vakaları raporlama, nefret mağdurlarının sesi olma, nefret suçları ile ilgili kampanyalar düzenlemek” gibi kılavuzda geçen bir takım öneriler, barolarda kurulan LGBTİ+ merkez ve komisyonlar aracılığıyla hayata geçirilmeye çalışılmaktadır.

Yukarıda anlatılan ilkeler doğrultusunda barolara karşı açılan soruşturmaların hukuki olmadığı ve baroların devletin de yapması gereken yükümlülüklerini yerine getirdiği açıkça görülmektedir. Kurumsal nefretin bir sonucu olarak barolar hedef gösterilmiş ve bu hedef gösterme sonucunda soruşturmalar açılmıştır. Soruşturmalardan sonra gündeme getirilen baroların seçim sisteminin değiştirilmesi, çoklu baro önerisi ise baroların ağır insan hakları ihlalleri ile ilgili yürüttüğü faaliyetlerine müdahale edebileceği gibi aynı zamanda insan hakları ihlalleri ile kamuoyu oluşturulması ve yargılamaların bağımsız ve tarafsız yürütülmesine engel teşkil edebilir. Çoklu baro sistemiyle barolar kendi içlerinde farklı ideolojilerden hareket ederek örgütlenebileceğinden insan hakları ihlallerine karşı güçlü bir karşı duruş da sergilenemeyecektir. Dolayısıyla LGBTİ+ ların barolarda yürüteceği mücadele değişik gerekçelerle engellenebilir ve LGBTİ+ları savunan barolar kriminalize edilebilir.

Elbette, LGBTİ+ merkez ve komisyonları sadece kamu otoritelerinin nefret politikalarına karşı değil aynı zamanda baroların içerisinde de mücadele yürütmek zorunda kalabiliyor. Barolarda LGBTİ+ haklarını savunanlar hedef gösteriliyor ve tehdit ediliyor. Öte yandan bu saldırılara karşı kadın merkezleri ve insan hakları merkezlerinde uzun yıllar çalışma yürütmüş avukatlar LGBTİ+ merkez ve komisyonlarına destek oluyor. Barolar, meslek içi eğitim çalışmalarında LGBTİ+ haklarına yer veriyor ve diğer çalışma alanlarına LGBTİ+lar da dahil ediliyor. Böylelikle homofobi ve transfobi karşıtı mücadele bir yandan güçlüklerle karşılaşırken bir yandan da kurduğu ittifaklarla ve baro içerisinde yürüttüğü eğitim çalışmalarıyla alan açabiliyor.

Homofobi ve transfobi karşıtı mücadele için en önemli alanlardan birini de hiç kuşkusuz üyesi olduğum Diyarbakır Barosu açmıştır. Diyarbakır Barosu, yıllardır bölgede meydana gelen insan hakları ihlalleriyle mücadele eden, insan hakları ihlallerini raporlayan, insan hakları ihlalleri mağdurlarına hukuki destek sunan ve herkesin ismini saygıyla zikrettiği Baro Başkanı Tahir Elçi ve pek çok üyesini de bu mücadele sonucunda kaybeden bir barodur. Hakikati dile getirmesi ve muhalif kimliği nedeniyle de yaptığı açıklamalar yıllardır hedef gösterilmiş ve üyeleri yargı tacizine maruz bırakılmıştır. Dolayısıyla daha önce insan hakları alanında mücadele etmiş ve bu mücadelesinin bedelini ağır ödemiş olan Diyarbakır Barosu’nun; LGBTİ+ haklarını, insan hakları mücadelesinin dışında tutması beklenemezdi. Bu nedenle 2019 yılında yapılan görüşmelerden sonra 2019 yılının Ağustos ayında fiili olarak LGBTİ+ Hakları Komisyonu, Diyarbakır Barosu İnsan Hakları Merkezi bünyesinde faaliyetlerine başladı. Faaliyete geçtiği günden bu yana değişik platformlarda komisyon hedef gösterildi ve ilk zamanlarda kapatılması için imza kampanyası dahi yürütüldü. Baro, bu nefret kampanyası dahilinde “sapıkları” ve “nesil güvenliğini tehdit eden” kişileri savunmakla itham edildi. Diyarbakır Barosu’nun Diyanet İşleri Başkanlığı’na karşı yayınlanan kınama metninden sonra daha önce nefret kampanyasını yürüten kişiler tarafından bu kez de baroya karşı bir bildiri yayınlandı.  Bu bildiriyle de Diyanet İşleri Başkanı’nın nefret söylemi sahipleniliyordu. Bu saldırılar, uzun yıllardır baroda insan hakları savunuculuğu yapan pek çok avukat tarafından eleştirildi ve saldırılara rağmen baroda LGBTİ+ haklarıyla ilgili eğitim çalışmaları yapılmaktan geri durulmadı. Yakın zamanda kurulan bir komisyon olarak artan homofobik ve transfobik saldırılara rağmen mücadeleye henüz başladık. Nefrete inat, yaşamı savunmaya devam edeceğiz.

Sonuç olarak homofobi ve transfobi gelişen nefret söylemi ve nefret suçlarının devletin politikalarıyla kurumsal olarak yeniden üretildiğini söylemek mümkün. Barolar,  kurumsal nefretin bir tezahürü olan nefret söylemine karşı yayınladığı kınama metinleri ile bir kez daha devlete ayrımcılığı önleme konusunda negatif ve pozitif yükümlülüklerini hatırlattı. Baroların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele etmesi devlete çoğulcuğu hayata geçirmesi açısından da önemli mesajlar veriyor. Bu ülkede, LGBTİ+ haklarının geleceği ülkenin demokrasi geleceği ile doğrudan ilgili ve bu demokrasi yolunda barolar ve  STKlar üzerine düşen görevi yerine getirmeye çalışıyor. Ancak homofobi ve transfobiyi yaratanların nefretleriyle yüzleşmeleri ve bunun nedenlerini sorgulamaları sonucunda çoğulcu bir gelecekte buluşabiliriz.

[1] Homofobi günümüzde cinsel yönelimi heteroseksüel olmayan kişilere karşı ayrımcılığı ifade etmek içinkullanılan genel bir terim olmakla birlikte “geyfobi”,lezfobi”, “bifobi” ve “transfobi” gibi farklı biçimlerde de kendisini gösterebilmekte ve ifade edilmektedir.

Transfobi: Cinsiyet kimliği cisgender olmayan kişilere karşı ayrımcılığı ifade etmek için kullanılan terimdir.

http://www.kaosgldernegi.org/resim/yayin/dl/sss_2017_web.pdf

[2] Stereotip/Kalıp Yargılar: Kalıp yargılar (stereotip) bir grubun üyeleri hakkında genellemeler ya da daha çok aşırı genelleme anlamına gelir. Önyargıda olduğu gibi bu genellemeler de bazen olumlu olabilir ancak çoğunlukla olumsuz ve değişime karşı dirençlidirler.

http://www.kaosgldernegi.org/resim/yayin/dl/sss_2017_web.pdf s.19

[3]  Doç.Dr. Ulaş KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Anayasa Hukuku Işığında Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, s.2

[4]https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6701.pdf TİHEK Kanunu kapsayıcı olmamakla birlikte TİHEK tarafından düzenlenen etkinliklerde LGBTİ+lara yönelik ayrımcılık meşrulaştırılıyor. https://www.kaosgl.org/haber/tihek-ayrimcilikta-israrci-hemcinslerin-partner-yasami-ailenin-alternatifi-degildir

[5] Türk Ceza Kanunu  “Madde 122- (Değişik: 2/3/2014-6529/15 md.) (1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle; a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını, c) Bir kişinin işe alınmasını, d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. “ Kanun maddesindeki seçimlik hareketlerin “ayrımcılık” saikiyle gerçekleştiğinin ispatlanması neredeyse imkansız.

[6]  Anayasa Mahkemesi, Z.A  kararında(2013/2928, 18/10/2017)Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi öğretmeninin, bir okul hizmetlisine cinsel ilişki teklif ettiği yönündeki  iddiaya ve eşcinsel olduğunun kasabada bilinir olmasına dayanılarak meslekten çıkarılmasında ve bu nedenle sonradan çıkarılan af kanunun kendisine uygulanmamasında Anayasa’ya aykırılık görmemiştir. Üstelik mahkeme meşru amaç kriterini değerlendirirken Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal menfaat gibi bir gerekçeye dayanmıştır.(Doç.Dr.Tolga Şirin, Homofobinin Anayasal Üretimi ve Eşcinsellik, Anayasa Hukuku Dergisi – Cilt: 7/Sayı:14/Yıl:2018, p. 513-562)

Malatya İdare Mahkemesince daha önce eşcinsel ilişkiye girdiği gerekçesiyle verilen devlet memurluğundan çıkarma cezası Danıştay 12. Dairesi tarafından onanmıştır.(E.2002/4332 ve K.2005/480)https://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2015/02/24/Cinsel_Yonelim_veya_Cinsiyet_Kimligi_Izleme_Raporu.pdf s.15

[7]http://www.kaosgldernegi.org/resim/yayin/dl/nefret_suclari_raporu_2019_kucuk.pdf s37-38

[8] https://www.kaosgl.org/haber/diyarbakir-barosu-diyanet-i-kinadi

[9]  İHAM,Gündüz/Türkiye Başvuru No:35071/97, Karar Tarihi: 14.06.2004

[10]AYM, Şahin Karaman, 2012/1205, 08/05/2014, § 41. , İHAM,E.B/Fransa, Başvuru No:43546, Karar Tarihi:22.01.2008 §96.

İHAM ve AYM  tarafından cinsel yönelim temelli ayrımcılık “şüpheli temel “olarak kabul edilmektedir. Şüpheli temeller söz konusu olduğunda, devlet tarafından yapılan farklı muameleyi meşru kılacak nesnel ve makul nedenler var ise cinsiyet, ırk ve cinsel yönelim söz konusu olduğunda çok önemli gerekçelerin ileri sürülmesi gerekecektir. Şüpheli temeller ayrımcılığa uğrayan kesimlerin tarihsel süreci ve kimliklerinin “değişmez” olduğu gibi kriterlere bakılarak belirlenmiştir. Dolayısıyla devletin LGBTİ+lara yönelik yapmış olduğu farklı muamele ilgili iddiaları açısından takdir yetkisi dar kabul edilmektedir.(Doç. Dr. Ulaş Karan, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Anayasa Hukuku Işığında Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, s.162)

[11] http://panel.stgm.org.tr/vera/app/var/files/n/e/nefret_sularini_onleme_ve_karsilama___turke.p df s.10-11